摘要：长期以来，由于国内学者将防卫限度作为成立正当防卫的必备条件，故防卫过当非属正当防卫已成为一种理论通说。本文旨在从防卫行为的正当性和合法性入手，针对此通说提出不同看法。本文认为，正当防卫的成立仅与防卫行为的正当性发生关系，防卫行为只要符合防卫起因、防卫时间、防卫意图和防卫物件四个方面的条件，就能够成立正当防卫。至于防卫行为是否超过必要限度，则与防卫行为的合法性发生关系，属正当防卫的合法性条件，而非成立条件。在防卫行为超过必要限度构成防卫过当的情况下，因其防卫行为具备了正当性，故仍然成立正当防卫。因此，防卫过当的性质具有双重性，即既具有正当性，也具有刑事违法性，两种属性同时并存，不存在转化的问题。承认防卫过当的正当性，对于正确认定正当防卫以及落实与完善防卫过当的处罚制度，都有着一定的现实意义。
关键字：正当防卫 防卫行为 合法性 刑事违法性 防卫过当
防卫过当须负刑事责任，此乃刑法理论之通说，亦为刑法所明文规定，故防卫过当具有刑事违法性，这是无庸置疑的。但是，防卫过当在性质上除了刑事违法性之外，是不是同时还具有正当性，这不仅在理论上值得探讨，而且在一定程度上也会影响到对正当防卫的认定及对防卫过当的处罚。基于此，本文就防卫过当在性质上是否同时还具有正当性，提出个人见解，以求教于学界同仁。
一、问题的提出
国内刑法理论通说认为，根据《中华人民共和国刑法》第20条第2款规定，所谓防卫过当，就是指在正当防卫过程中，“防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为”，这是防卫过当刑事违法性的法律依据所在。然而，接下去的问题就是：既然防卫过当是发生在正当防卫过程之中，那么，防卫过当与正当防卫又是一种什么样的关系呢？或者更直白地说，即便防卫过当了，其过当的防卫行为还能不能成立正当防卫？关于这一点，从国内刑法理论通说来判断，结论几乎是一致的，即一旦防卫过当了，其防卫行为就不再成立正当防卫，也就是说，防卫过当非属正当防卫。
为什么国内刑法理论通说会得出防卫过当了就不能再成立正当防卫的结论呢？依笔者看来，究其原因，根源就在于学者们在论证正当防卫的成立条件时，均将防卫限度视为成立正当防卫的一个必要条件。比如，根据国内刑法理论通说，要成立正当防卫，必须同时具备五个条件：其一为防卫起因（或称为前提）条件，即成立正当防卫的前提必须是存在不法侵害；其二为防卫时间条件，即不法侵害必须是正处于已经开始且尚未结束的进行阶段；其三为防卫意图条件，即防卫人主观上必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害；其四为防卫物件条件，即防卫行为的实施必须是针对不法侵害者本人；其五是防卫限度条件，即防卫行为不能明显超过必要限度而对不法侵害人造成重大损害。这五个条件必须同时具备，缺少其中任何一个条件，都不能成立正当防卫。毫无疑问，“成立”一词即意味着构成，既然防卫过当不符合成立正当防卫的限度条件，那么，防卫过当自然就不能构成正当防卫。可见，基于“五条件说”理论，将防卫过当排除在正当防卫之外，这在逻辑上似乎是无可质疑的。无怪乎笔者在给研究生授课时，曾向一个来自中国内地的研究生提问：防卫过当是不是正当防卫？该学生几乎脱口而出：不是，因为防卫过当不符合成立正当防卫的限度条件。
由上可知，因为国内刑法理论通说将防卫限度明确列为成立正当防卫的必要条件，所以，超过防卫限度的防卫过当就不可能再构成正当防卫，而是成为一种纯粹的具有刑事违法性的行为。如此一来，防卫过当与正当防卫就成了两个互不相容、截然对立的概念：防卫过当是一种具有刑事违法性的犯罪行为，而正当防卫是一种具有合法性的非罪行为，两者岂能混为一谈。比如，有学者认为，“防卫过当在客观上造成社会危害，在主观上行为人有犯罪的罪过，因而是一种犯罪行为；而正当防卫行为是一种合法、正当、对社会不仅无害而且有益的行为”。正因为如此，“司法实践中所遇到的防卫案件，绝大部分也是要求确定其是正当防卫还是防卫过当”。还有学者认为，“防卫过当不属于正当防卫范围，它与正当防卫不是一般与特殊的关系，而是对立统一的关系，即为合法行为与犯罪行为的对立，二者统一于防卫行为之中”。可见，这些学者在理论上将防卫过当和正当防卫机械地对立起来，故可称之为“机械对立说”。然而，值得一提的是，有些学者虽然也是从对立的角度来考察防卫过当和正当防卫的关系，但这些学者却力图从事物的转化来解释两者的对立。比如，有学者认为，“防卫过当与正当防卫是两个既有本质区别又有密切联系的概念。首先，防卫过当是在主观罪过支配下实施的具有客观危害性的行为，从总体上说它是一种非法侵害行为，这是它区别于正当防卫的本质特征，也是刑法规定防卫过当应当负刑事责任的根据。其次，防卫过当与正当防卫一样，都具有行为的防卫性，这是它们密切联系之所在。......只是因为防卫明显超过必要限度造成了重大损害，才使防卫由正当变为过当，合法变为非法。简言之，防卫过当是符合防卫意图、防卫起因、防卫物件、防卫时间条件，但不符合防卫限度条件的行为。防卫过当是以正当性为前提的失当行为”。也有学者认为，防卫过当之所以具有刑事违法性，乃是因为“防卫行为的强度和力度明显超过了不法侵害的强度和力度，对不法侵害人造成了重大损害，从而使合法的防卫行为变成了不法侵害行为，也使正当性的防卫行为转化为非正当性的侵害行为”。此种观点强调的是正当性转化成为刑事违法性，故可称之为“转化对立说”。但不管是“机械对立说”的观点还是“转化对立说”的观点，两者最后还是“殊途同归”，即在防卫过当非属正当防卫这一点上，达成了一致。
关于正当防卫的成立条件，笔者也查阅了部分大陆法系国家的刑法着作，其间并没有发现类似于国内刑法理论通说所持的关于正当防卫成立的“五条件说”。在谈到防卫过当问题时，大部分学者还是从防卫行为的合法性的角度来论述正当防卫不能超出必要限度。比如，有德国学者认为，“只有在防卫行为是为防止侵害所必要的情况下，防卫行为才能够被合法化。因此，作为防卫行为应当是适当的”。换句话说，防卫行为要具有合法性，在限度方面首先必须是适当的，而防卫手段则必须是最轻的。也有日本学者认为，根据《日本刑法典》第36条规定，正当防卫是一种“不得已所实施的行为”，而所谓不得已实施，表明“防卫行为只能是排除侵害所必要的限度内的行为”。由此可见，大陆法系刑法学者在论证正当防卫的必要限度时，主要是将其作为合法化的条件，说明正当防卫要不负刑事责任，必须具有合法性，一定不能超出必要限度，至于超出了必要限度的防卫过当还是不是正当防卫，学者们并没有作出正面回答。
二、厘清防卫行为的正当性与合法性
笔者认为，国内刑法理论通说关于成立正当防卫的“五条件说”是值得商榷的，因为从防卫行为的性质来看，“五条件说”中的防卫限度条件不应视为正当防卫能否成立的条件，而应视为正当防卫是否合法的条件，这就涉及到防卫行为的正当性与合法性问题。
（一）防卫行为的正当性
顾名思义，正当防卫的显着特征，无疑就是防卫行为的正当性，从这一意义上说，防卫行为的正当性可以说是正当防卫的本质属性。这一本质属性反映了社会价值的正义性，体现了法治秩序的必然性。当一个人面对紧迫的不法侵害时，允许其为保护自身或他人的权利，对不法侵害进行反击，这不仅符合社会正义的必然要求，也符合法治社会的必然要求。因此，严格地说，就人权的角度而言，正当防卫在刑法中不单单是作为一种制度存在，更重要的还是体现了一种权利，一种法治社会赋予公民的基本权利。刑法之所以要对其作出明确规定，其道理就在于此。为此，很多学者往往也将正当防卫称之为正当防卫权或紧急防卫权。
笔者认为，正当防卫作为一种基本权利，判断防卫行为是否具有正当性，应当侧重于考察防卫行为的发生过程，也就是看行为人在当时的情况下，对不法侵害有没有实施反击的权利。有，就表明防卫行为具有正当性，其防卫性质就属于正当防卫；没有，就表明防卫行为不具有正当性，其防卫性质就不属于正当防卫。正是基于对防卫行为发生过程的考察，学者们从理论上对其进行归纳，继而形成将防卫起因、防卫时间、防卫意图和防卫物件视为判断防卫行为是否具有正当性的标准，并使其成为成立正当防卫的必要条件。为此，我们完全可以这样认为，只要一种防卫行为符合了防卫起因、防卫时间、防卫意图和防卫物件四个方面的条件，那么，这种防卫行为在性质上就一定具有正当性，既然具有正当性，符合正当防卫的本质属性，那就是正当防卫。
（二）防卫行为的合法性
既然符合了防卫起因、防卫时间、防卫意图和防卫物件四个方面的条件的防卫行为必然具有正当性，可以成立正当防卫，为什么“五条件说”还要加上一个防卫的限度条件，并以此作为正当防卫能否成立的必要条件呢？笔者认为，这主要是因为忽视了防卫行为的合法性所使然。
如上所述，正当防卫之所以具有正当性，其正当性的根源乃是来自于公民基本权利的正当性，法律对此种基本权利作出规定，就如同法律规定公民享有言论自由等各种基本权利一样，表明公民行使这些权利具有正当性，任何人不能随意剥夺。但众所周知，权利不是绝对的，任何权利的行使都会受到一定的限制，在行使权利的过程中如果超出一定的限制，就完全可能危害社会，并为法治社会所不容。于是，为了有法可依，立法者往往会从立法上对权利的行使作出适当的限制，行使权利而违反了法律所规定的限制，其行为就具有了违法性，行为人就要承担相应的法律责任。因此，行使权利而违反了法律所规定的限制，这并不涉及权利本身是否具有正当性的问题，而属于权利在行使过程中是否合法的问题，故属于合法性的范畴。正当防卫权的行使正是如此。当一个人面对正在进行的不法侵害，为保护本人或他人的合法权利，针对不法侵害者进行反击，这是在行使法律赋予的基本权利，表明其防卫行为具有正当性，符合正当防卫的本质属性，因而构成正当防卫。但是，如果法律对正当防卫权的行使作出了一定的限制，那么，一旦防卫行为超出了法律所规定的限制，那就表明防卫行为因违反了法律所规定的限制而具有了违法性，并要承担相应的法律责任，这就属于防卫行为的合法性问题。
（三）正当防卫的成立条件与合法性条件
综上所述，笔者认为，关于正当防卫的条件，应当从防卫行为的正当性和防卫行为的合法性两个层面分别进行考察，将正当防卫的条件分为正当防卫的成立条件和正当防卫的合法性条件，不宜将两者合起来，统称为正当防卫的成立条件。
从防卫行为的正当性考察，正当防卫能否成立的条件应当受制于防卫行为是否具有正当性的条件。如前所述，判断防卫行为是否具有正当性，就是看防卫行为是否符合防卫起因、防卫时间、防卫意图和防卫物件四个方面的条件；基于此，这四个方面的条件既然是判断防卫行为是否具有正当性的条件，当然也可以作为判断正当防卫能否成立的条件。只要其中有一个条件不符合，就表明防卫行为欠缺正当性而不能成立正当防卫。比如，“假想防卫”因不符合防卫的起因条件，故不成立正当防卫；“防卫不适时”因不符合防卫的时间条件，故不成立正当防卫；“防卫挑拨”因不符合防卫的意图条件，故不成立正当防卫。总而言之，判断一种防卫行为是否能够成立正当防卫，只要符合防卫起因、防卫时间、防卫意图和防卫物件四个方面的条件就足以。
从防卫行为的合法性考察，正当防卫的合法性条件则应当受制于法律所规定的防卫行为的必要限度，即看防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害。当一种防卫行为具备了上述四个方面的成立条件时，仅表明防卫行为具有正当性，能够成立正当防卫，但防卫行为是否合法，是否需要负刑事责任，还应当就法律所规定的必要限度作出分析。如果防卫行为没有超出法律所规定的必要限度，表明防卫行为不仅具有正当性，而且具有合法性，故由此构成的正当防卫因具有合法性而不负刑事责任；如果防卫行为超出了法律所规定的必要限度，则表明防卫行为仅具有正当性而不具有合法性，故由此构成的正当防卫因不具有合法性而要负刑事责任。简言之，判断防卫行为是否超过法律所规定的必要限度，与正当防卫能否成立无关，而是与正当防卫是否合法有关，故属于正当防卫的合法性条件。
从立法上考察，各国或各地区关于正当防卫的正当性条件与合法性条件的规定方式有所不同，大致可分为统一模式和例外模式。
所谓统一模式的立法，就是指将正当防卫的正当性条件和合法性条件放在一起规定，由此表明，只有同时具备正当性条件和合法性条件的防卫行为，才是不负刑事责任的正当防卫。比如，根据《德国刑法典》第32条规定，正当防卫是不违法的，但这种不违法的正当防卫必须是“为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为”。这种立法就是将正当防卫的成立条件和合法性条件“合二为一”，放在一起规定：防卫行为“为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施”，体现的是防卫行为的正当性，也就是正当防卫的成立条件；而防卫行为必须是“必要”的，则体现了防卫行为的合法性，也就是正当防卫的合法性条件。因此，根据统一模式的立法，正当防卫要不违法，要不负刑事责任，就不仅要具备成立条件，而且还要具备合法性条件，两者缺一不可。还比如，根据《葡萄牙刑法典》第32条规定，“为击退对本人或第三人受法律保护之利益正在进行之不法侵害而作出之行为，如其系击退该侵害之必要方法者，为正当防卫”。其中，“必要方法”的表述显然同样属于正当防卫不负刑事责任的合法性条件，故此立法也属于将正当防卫的成立条件和合法性条件合在一起规定的统一模式。类似的立法还包括《意大利刑法典》和《日本刑法典》。
所谓例外模式的立法，就是指将正当防卫的正当性作为一般情况，合法性作为例外情况，两种情况分开规定。比如，采这一立法模式比较典型的就是《中华人民共和国刑法》。根据《中华人民共和国刑法》第20条第1款规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。从这一规定中，我们只能发现防卫行为的正当性条件，却看不到防卫行为的合法性条件，因为“制止不法侵害的行为”并不能视为是防卫行为的限度，即便防卫过当了，其防卫行为同样属于制止不法侵害的行为。当然，我们并不能因此而认为《中华人民共和国刑法》第20条没有对防卫行为的合法性作出限制性规定，因为该条第2款接下去规定，防卫行为超出必要限度造成重大损害的，就应当负刑事责任，这显然是关于正当防卫合法性条件的规定。唯从第20条第1款和第2款关系来看，这两款规定体现的是一般与例外的关系，即第1款是一般性条款，表明正当防卫在一般情况下是不负刑事责任的，第2款则是例外性条款，表明正当防卫在例外情况（防卫过当情况）下是要负刑事责任的，这两款关系等同于刑事立法中的“但述”规定，故可称之为立法的例外模式。
笔者比较赞同立法的统一模式。事实上，从各国或各地区的刑法典关于正当防卫的立法来看，绝大多数国家或地区采用的都是将正当防卫的正当性条件和合法性条件放在一起规定的统一模式。统一模式的优点就在于这种立法模式清晰地传递了这样一种立法资讯：正当防卫只有在没有超出必要限度的情况下，方不负刑事责任，如果正当防卫一旦超出必要限度，就要负刑事责任。由此不难推断，正当防卫实际上可以分为两种情况：一种情况是没有超出必要限度的正当防卫，这样的正当防卫因不仅具有正当性，而且具有合法性，所以是不用负刑事责任的；另一种情况是超出必要限度的正当防卫，这样的正当防卫因仅具有正当性而不具有合法性，所以是要负刑事责任的。
反观例外模式，其最大的缺陷就是极容易使人误认为，只要是正当防卫，就不用负刑事责任。比如，根据《中华人民共和国刑法》第20条第1款规定，只要“属于正当防卫”，就“不负刑事责任”，这样立法客观上就是将正当防卫绝对化了。虽然，第20条第2款作出了例外性的“但述”规定，但此时的关于正当防卫合法性条件的规定，实际上已经脱离了正当防卫的范畴，也就是将防卫过当放到了正当防卫的对立面，使其无法再回到正当防卫之中。因为很直观地看，根据第20条第1款规定，正当防卫是不负刑事责任的，而根据第20条第2款规定，防卫过当是要负刑事责任的，既然如此，要负刑事责任的防卫过当怎么可以同不负刑事责任的正当防卫“平起平坐”、“合二为一”呢？于是，为了吻合是正当防卫就不负刑事责任的“一刀切”立法规定，较可行的选择就是将防卫限度强行拉入正当防卫的成立条件，一旦防卫行为超过必要限度，就将其排除在正当防卫之外。由此笔者认为，国内刑法理论通说之所以将防卫的限度条件加在正当防卫的成立条件之中，这不能不说与《中华人民共和国刑法》第20条第1款关于是正当防卫就不负刑事责任的“一刀切”规定有着密切的关系，这种规定是否合理，值得研究。
三、防卫过当的正当性客观存在
正确区分防卫行为的正当性和合法性，对于客观地分析防卫过当的性质是至关重要的。因为从两者的关系中我们不难发现，防卫行为的正当性，涉及的是正当防卫能否成立的问题，与正当防卫是否要负刑事责任无关；而防卫行为的合法性，涉及的是正当防卫要不要负刑事责任的问题，与正当防卫能否成立无关。据此，从逻辑上判断，对正当防卫的完整认定，实际上需要分两步走。第一步是先依据防卫起因、防卫时间、防卫意图和防卫物件四个方面的条件，去分析正当防卫能否成立，如果防卫行为符合这四个方面的条件，表明正当防卫成立，然后才需要走第二步。第二步就是依据法律所规定的必要限度去分析正当防卫是否具有合法性，如果防卫行为没有超过必要限度，表明正当防卫既具有正当性，也具有合法性，所以不负刑事责任；如果防卫行为超过了必要限度，则表明此等正当防卫仅具有正当性，但不具有合法性，所以要负刑事责任。这一对正当防卫的完整认定过程非常清楚地表明，第一步分析正当防卫能否成立和第二步分析正当防卫是否合法是密切相关、不可分割的，这种紧密联系最显着的表现就是：第二步对正当防卫是否合法的分析必然是建立在第一步对正当防卫能否成立的分析基础之上，只有通过第一步的分析确认正当防卫成立后，才有必要走第二步去分析正当防卫是否合法。如果在第一步分析过程中，已经确认防卫行为因不具有正当性而不成立正当防卫，那么，第二步关于正当防卫是否合法的分析就失去了意义而根本无须再进行。比如，对“假想防卫”、“防卫不适时”、“防卫挑拨”来说，因其根本就不成立正当防卫，所以也不可能再去分析正当防卫是否合法的问题，这些行为与防卫过当是八竿子打不到一起。由此可见，走第二步的前提就是经过第一步的分析，已经能够确认正当防卫成立，没有这样一个前提和基础，第二步就是“徒有虚名”，没有实际意义。据此，笔者认为，防卫过当既然是第二步分析的产物，那就表明在第一步分析中，构成防卫过当的防卫行为必然已被认定符合防卫起因、防卫时间、防卫意图和防卫物件四个方面的条件，因而具有正当性而成立正当防卫。一句话，防卫行为因具有正当性而成立正当防卫，此乃构成防卫过当的前提条件。没有正当防卫，就没有防卫过当，有防卫过当，必有正当防卫，防卫过当理应属于正当防卫。
其实，关于正当防卫是防卫过当的前提和基础这一结论，也是得到众多国内学者认同的。比如，前述国内学者关于“防卫过当是符合防卫意图、防卫起因、防卫物件、防卫时间条件，但不符合防卫限度条件的行为。防卫过当是以正当性为前提的失当行为”的表述，以及关于防卫过当“使合法的防卫行为变成了不法侵害行为，也使正当性的防卫行为转化为非正当性的侵害行为”的表述，莫不非常充分地表明，正当防卫是产生防卫过当的前提和基础。但为什么最后这些学者又要将防卫过当和正当防卫对立起来，以致得出防卫过当不是正当防卫的结论呢？据笔者看来，这些学者之所以会得出防卫过当非属正当防卫的结论，一方面与前述《中华人民共和国刑法》第20条第1款关于是正当防卫就不负刑事责任的“一刀切”规定有关，另一方面也与前述的“转化对立说”密切相关。因为在这些学者看来，防卫过当虽然具有正当性，但这种正当性最终因防卫行为超过了必要限度而被转化成了刑事违法性，既然被转化了，那么，原来的正当性自然就不复存在，防卫过当也就只剩下了刑事违法性。对此，笔者有不同的看法。
从理论上讲，一种行为同时具有正当性和违法性并非不可能，不过是看问题的角度不同罢了。以刑法中的阻却违法性行为为例。比如，甲在生命有危险的紧急情况下，请求乙用刀剁掉自己右手的食指，然乙因过于紧张，一刀砍下去，没剁掉食指却剁掉了中指。如果我们假设乙对砍错手指的行为主观上存在过失，那么，就乙用刀砍甲手指的行为而言，就会同时具有正当性和违法性，问题是你从哪个角度去分析。从被害人同意的角度考察，乙砍甲手指的行为即便是有意为之也具有正当性，但从意外情况考察，乙砍错手指的行为即便是过失也具有刑事违法性。此情况下，正当性和违法性是并存的，不存在转化问题，乙基于被害人同意有意实施的砍手指行为的正当性，并不会因例外情况下过失砍错手指产生的违法性而被转化，例外情况下产生的违法性也不能替代砍手指行为本身所具有的正当性。正因为如此，对乙不能按故意伤害论处，实为正当性所致。据此，笔者认为，当一种行为在正当行使过程中，因某种因素出现了例外情况以致行为具有了违法性，此情况下，行为原有的正当性和例外情况下产生的违法性是一种并存关系，而非转化关系。正当防卫权的行使就是如此。当防卫行为符合防卫起因、防卫时间、防卫意图和防卫物件四个方面的条件时，其防卫行为具有正当性而成立正当防卫；如果防卫行为超过了必要限度，也就是出现了例外情况而使原来具有正当性的防卫行为同时又具有了刑事违法性，此时，正当性和违法性是并存的，并非是正当性转化成了违法性。换句话说，防卫过当的正当性是客观存在的，既不会转化为刑事违法性，也不会被刑事违法性所替代。
四、防卫过当具有正当性的立法依据
应当指出，关于防卫过当具有正当性，或者说构成防卫过当的防卫行为必然成立正当防卫，这一点从各国或各地区关于防卫过当的立法上看也是有着充分依据的。
比如，根据《葡萄牙刑法典》第33条第1款规定，防卫过当就是指“在正当防卫时采用之方法过当”的防卫行为，这一规定再清楚不过地表明，防卫过当必然是在正当防卫的实施过程中发生的，离开了正当防卫就不可能有防卫过当。因此，很显然，构成防卫过当的防卫行为因具有正当性而成立正当防卫，仅仅是因为超过了必要限度违反了合法性条件才同时产生了刑事违法性。类似的立法也包括《德国刑法典》和《瑞士刑法典》。比如，根据《德国刑法典》第32条规定，正当防卫之所以不违法，是因为防卫行为具有正当性和合法性，而第33条又规定，“防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任”，这里讲的“防卫人”，就是指第32条所指的实施正当防卫的防卫人，这一点《瑞士刑法典》第33条第（2）项的规定就更直白，明确表述为“正当防卫人防卫过当的，法官以自由裁量减轻处罚”。可见，从这些规定来看，防卫过当的防卫人必然是实施正当防卫的防卫人，如果连正当防卫都不能成立，何来防卫过当！即便是将正当防卫与不负刑事责任划等号的《中华人民共和国刑法》，其第20条第2款在规定防卫过当时，同样明确表述为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，这一规定不是明明白白地表明防卫过当只能发生在正当防卫过程之中吗？由此看来，《中华人民共和国刑法》第20条第1款和第2款之间确实存在着一定的矛盾：因为如前所述，第20条第1款在没有规定正当防卫合法性条件的情况下，绝对地规定“属于正当防卫，不负刑事责任”，然第2款却又规定正当防卫超过必要限度，不符合合法性条件的，又要负刑事责任。那么，作为正当防卫，究竟要不要负刑事责任呢？
值得一提的是，笔者在有的杂志上看到对《中华人民共和国刑法》第20条关于防卫过当表述的质疑。如有学者认为，“防卫过当不能由正当防卫转化而来”，为此，“对防卫过当作诸如‘正当防卫超过必要限度......’的表述，是没有根据的”，“很明显，防卫既正当又过当，在逻辑上是矛盾的”。基于此，有学者建议将《中华人民共和国刑法》第20条第2款中的“正当防卫”修改为“防卫行为”，“以明确正当防卫与防卫过当对立统一的关系”。笔者并不认同此观点。很显然，这些学者忽视了上述防卫行为的正当性与防卫行为合法生之间的相互关系，忽视了正当防卫的成立是以防卫行为的正当性为基础，而正当防卫的必要限度是以防卫行为的合法性为基础的，两者不能混为一谈。可见，在立法上明确防卫过当必须是在正当防卫过程中才能发生，无正当防卫不可能有防卫过当，这恰恰是尊重事实真相的态度，有助于正确、全面地认识防卫过当的性质，上述各国或各地区的刑法典之所以要将防卫过当建立在正当防卫基础之上，其道理就在于此。
除此之外，防卫行为具有正当性，正当防卫是构成防卫过当的前提条件，这一点从各国或各地区关于防卫过当的处罚制度上也可以得到佐证。比如，可以说，几乎所有大陆法系国家或地区的刑法典，对防卫过当都明确规定应当减轻或者免除刑罚。为什么立法者要对防卫过当明确规定应当减轻或者免除刑罚呢？依笔者看来，最重要的原因无非就是防卫过当本身所具有的正当性。更值得一提的是，有不少大陆法系国家或地区的刑法典，不仅对防卫过当的处罚适用减轻或者免除刑罚的制度，而且还特别规定了对防卫过当可有条件地不予处罚的制度。比如，根据《德国刑法典》第33条规定，“防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任”；根据《葡萄牙刑法典》第33条第2项规定，“因不可谴责于行为人的精神紊乱、恐惧或惊吓而导致过当的，行为人不予处罚”（澳门地区《澳门刑法典》第32条第2款有同样规定）；根据《瑞士刑法典》第33条第（2）项规定，“正当防卫人由于可原谅的慌乱或惊惶失措而防卫过当的，不处罚”；根据《荷兰刑法典》第41条第2项规定，“超过防卫的必要限度，该过限行为是侵袭所引发的强烈情绪的直接结果的，不负刑事责任”；根据《韩国刑法典》第21条第（三）项规定，“前项情形下，如其过当行为系在夜间或者其他不安的状况下，由于恐怖、惊愕、兴奋或者慌张而引起的，不予处罚”。笔者认为，这些国家或地区的刑法典之所以对防卫过当作出有条件地不予处罚的规定，这不能不说与其理念上承认防卫过当具有正当性，承认其过当的防卫行为是建立在正当防卫基础上有着密切的联系。
五、承认防卫过当正当性的现实意义
笔者认为，从理论上厘清防卫行为的正当性和合法性，承认防卫过当在性质上既具有刑事违法性又具有正当性，把防卫过当纳入正当防卫之中，这对于正确、理性地处置涉及正当防卫的案件以及落实、完善防卫过当的处罚制度，有着一定的现实意义。这种现实意义主要表现在：
（一）有助于划清非正当防卫行为与防卫过当的界限
由于我们将防卫过当与正当防卫挂上了钩，这样做实际上就是将不能够成立正当防卫的行为即非正当防卫行为完全与防卫过当割裂开来，从而有利于防止出现将非正当防卫行为视为防卫过当的混乱现象。对非正当防卫行为，应当依照刑法规定，该如何处理就如何处理。举例来说，甲男乘邻居乙女丈夫不在家的机会进入乙女家，使用暴力意欲对正在给孩子喂奶的乙女实施奸淫。乙女放下孩子拼命反抗，无意中从火炕的洞中掏出一把木灰撒在甲男脸上，致使甲男眼睛被迷而只能坐在炕上揉眼睛，乙女乘机抱起孩子逃到屋外，恰逢其丈夫回到家。乙女丈夫得知情况后，愤怒之下操棍将正在炕上揉眼睛的甲男打成重伤。此案中，由于甲男的强奸侵害行为已经结束，不可能再继续进行下去，故乙女丈夫将其打成重伤的行为，明显不符合成立正当防卫的时间条件，属“防卫不适时”，故不可能成立正当防卫，乙女丈夫虽属在愤怒情绪下伤人，但与防卫过当一点关系都没有，若将此非正当防卫行为定性为防卫过当，实属错误，我们不能因为想轻判行为人，就将非正当防卫行为“张冠李戴”，一定要往属于正当防卫性质的防卫过当上靠。
当然，在司法实践中，有的案件并不是那么分明，让人一看就能区分，但我们只要充分认清非正当防卫行为与防卫过当是互不相容的，就不难得出合理的结论。以江苏昆山刘海龙持刀行凶一案为例。案情显示，在双方发生争执的情况下，刘海龙突然下车，对于海明进行持续追打，后返回宝马车取出一把砍刀，又对于海明进行捅刺。于海明乘刘海龙捅刺过程中砍刀脱手机会抢到砍刀，对刘海龙进行反击，7秒时间内砍中刘海龙5刀。刘海龙受伤后跑向自己的宝马车，于海明继续追砍，连砍2刀，均未砍中刘海龙。刘海龙逃离后倒在宝马车附近，经送医院抢救无效死亡，经鉴定，刘海龙死于于海明所砍的前5刀，死因为失血性休克。此案曾引起轰动和争议，其实争议的焦点无非就在于判断刘海龙受伤后跑向宝马车是否表明不法侵害已经结束。有人认为，既然刘海龙已往回跑，表明不法侵害已结束，于海明就不应当再追砍，再追砍就是防卫过当。这一观点显然又是将非正当防卫行为同防卫过当混为一谈。因为在这种情况下，如果我们认定刘海龙跑向宝马车有可能是取凶器再进行攻击，那就表明刘海龙的不法侵害没有结束，于海明的追砍行为仍属正当防卫；但如果我们认定刘海龙跑向宝马车表明不法侵害已经结束，那于海明再追砍就属于“防卫不适时”，其追砍的行为不可能构成正当防卫，不构成正当防卫，又何来防卫过当呢。由此可见，充分肯定防卫过当是以成立正当防卫为前提条件的，这对于准确区分非正当防卫行为与防卫过当之间的界限是有现实意义的。
（二）进一步落实与完善对防卫过当的处罚制度
承认防卫过当具有正当性，承认防卫过当的防卫行为成立正当防卫，也有利于司法实践中对防卫过当的从宽处理。众所周知，最近几年，国内因涉及正当防卫的案件所引起的舆论反响比较强烈，同时也引起了国内司法机关的高度关注，如2020年8月，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，明确指出必须依法准确适用正当防卫制度，维护公民的正当防卫权利，鼓励见义勇为，弘扬社会正气，把社会主义核心价值观融入刑事司法。笔者认为，从防卫行为的正当性和防卫行为的合法性两个角度考察，要准确适用正当防卫制度，当然首先离不开对防卫行为正当性的判断和解释，尤其是对防卫起因要放宽，正因为如此，上述指导意见明确指出，“正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为”。笔者完全赞同此种观点。但需要指出的是，为了准确适用正当防卫制度，除了要对防卫行为的正当性条件作出明确解释外，也有必要对防卫行为的合法性作出适当解释，这样的解释莫过于承认防卫过当具有正当性，承认防卫过当仍然成立正当防卫。关于这一点，笔者欣喜地发现，在上述指导意见中，正当防卫的具体适用和防卫过当的具体适用是分开的，而正当防卫的具体适用只涵盖了防卫起因、防卫时间、防卫意图和防卫物件四个方面的条件，并没有涉及传统理论中的“防卫的限度条件”，这是不是表明限度条件已不再是正当防卫的成立条件，笔者不得而知，但起码是一种显着的变化。
定罪量刑必须依法，这是无可否认的。但在依法的范围内，审判法官的理念起着一定的作用。长期以来，按照国内刑法理论通说，既然防卫过当与正当防卫不挂钩，防卫过当纯属具有刑事违法性的犯罪行为，那么，对防卫过当就应当依法惩治。在这样一种理念支配下，尽管法律明确规定对防卫过当应当减轻或者免除处罚，但是否能够落实到位呢？且不说减轻刑罚，就免除刑罚而言，能够真正落实的概率又有多大呢？笔者确实没有对防卫过当的处罚案例做过实证方面的统计，也没有这方面的条件，但就笔者通过国内新闻媒体看到的防卫过当的处罚案例而言，确实几乎没有见到过对防卫过当有免除刑罚的案例，这是不是与理念上不认可防卫过当具有正当性，不认可防卫过当属于正当防卫有关呢？值得深思。
理念不仅可以左右司法实践，同样也可以左右立法。如前所述，不少大陆法系国家或地区的刑法典，都对防卫过当在减轻或者免除刑罚的基础上，还设立了有条件地不予处罚的制度，即如果防卫人防卫过当是出于慌乱、恐惧、惊吓等因素的，就可以不予处罚，也就是不构成犯罪。这样的立法显然与承认防卫过当的正当性是分不开的。事实上，鉴于正当防卫通常都是发生在突然或紧急的情况下，可想而知，在这些国家或地区，要将防卫过当入罪并非容易，即便入罪，其处罚也一定是较轻的。基于此，笔者认为，通过对防卫过当性质理念上的深化和反思，承认其正当性，把防卫过当视为正当防卫，这不仅在国内司法实践中有利于充分落实对防卫过当“减轻或者免除刑罚”的立法规定，而且也有利于促进国内立法对防卫过当能否引入有条件地不予处罚的制度进行研究。依笔者之见，引入这样一种制度，并不会产生放纵犯罪的问题，反而在一定程度上有助于解除正当防卫人的后顾之忧，因而有助于鼓励公民大胆地同一切违法犯罪行为进行斗争，有助于弘扬社会正气。
