内容提要：退避义务是紧急避险区别于正当防卫的重大特征之一。现有文献中关于退避义务的两种解释分别是最小手段性原则和唯一性手段原则：最小手段性原则将利益衡量错误转化成可能采取的避险手段造成的损害之间的比较，混淆了利益衡量与退避义务的内容；唯一性手段原则是基于利益冲突中无法同时保全双方利益的一种延伸性理解，但存在歧义有待修正，修正后存在正当防卫的可能性时，能否先行实施攻击性紧急避险行为值得探究。防卫先行论的见解不仅将紧急避险囚禁于道德囚笼，还将正当防卫贬抑为紧急避险的先行义务，同时在司法实践中也欠缺可行性。结合紧急避险与正当防卫的基本原理来看，择一先行论更具有合理性。退避义务的本质在于保全法益和损害法益陷入无法同时并存的“二律背反”状态，不履行退避义务不是紧急避险行为在客观上超出比例限度的问题，而是原本就不具有转嫁危险的必要性，故逾越退避义务的行为，不成立紧急避险。
关 键 词：紧急避险 正当防卫 退避义务 不得已 利益衡量
一、从正当防卫和紧急避险的区别谈起：何为退避义务?
传统理论认为退避义务和利益衡量是紧急避险区别于正当防卫的两大特征。近年来，德日刑法理论中主张正当防卫也存在退避义务的观点日渐有力①，尤其在日本以对自招侵害问题的关注为契机，防卫人的侵害回避义务以及退避义务的理论得到了长足进步，看似对原本以行为人是否承担退避义务以区别紧急避险和正当防卫的认知形成了重要冲击。但侵害回避义务论、退避义务论的理论影响力远不至于颠覆我们以退避义务和利益衡量作为区别紧急避险和正当防卫的传统认知。原因在于，若以法确证原理作为正当防卫的正当化根据，退避义务是否与正当防卫兼容仍存在争议空间。退一步来讲，即便是主张防卫人负有退避义务的论者也承认这种情形极其有限，正如佐藤文哉所述，“正当防卫中原则上没有退避义务，仅在例外的情况之下应当承认退避义务。”②这些例外情形主要围绕如自招侵害、保证人对被保证人、有责任能力者对无责任能力者的正当防卫以及使用致命武力防卫微小利益等几种特定情形展开。正当防卫中侵害回避义务论和退避义务论理论发展至今，其影响力仍未超出上述几种特定情形的范围，因而可以说退避义务仍然是紧急避险区别于正当防卫的重要特征之一。
退避义务并非是一个重要但不言自明的概念。如周知，攻击性紧急避险中退避义务指的是避险人若有其他避险手段，不得选择侵害第三人自由领域的方式保全陷入危险之中的法益。理论和实践对存在其他避险手段的具体理解未达成一致，由此引起的紧急避险和避险过当之间的关系错综复杂。具体而言，关于退避义务最为常见的两种解释可以概括为避险行为的唯一性手段和最小手段性原则，前者主张存在其他避险手段时避险人承担退避义务，后者提出退避义务要求避险人选择的避险行为应是所有可选择的回避法益侵害结果的手段中损害最小的手段，实际上这两种解释都是对紧急避险的退避义务理论的误读，背离了紧急避险行为的原本意涵。对理论以及实务中关于退避义务的内涵与外延认识上的谬误亟须纠正。
与退避义务的界定密切相关但未被深入研究的一个重要问题是：存在正当防卫的可能性时，能否优先实行攻击性紧急避险?对此，以高铭暄、马克昌主编的《刑法学》为代表的我国刑法学教科书以及专著大都持否定立场。值得玩味的是，该书第三版以及之前的版本中容许紧急避险③，第四版及其后的版本对该问题的立场出现了明显转变，指出存在正当防卫的可能性时，不再允许实行紧急避险。④在否定紧急避险论者看来，可以通过正当防卫、消极逃避、寻求司法保护等，而损害第三人合法权益的方法不能成为最优先的选择。或者可以说，既然可以通过正当防卫保全利益，行为人将危险转嫁于第三者的行为就并非属于不得已而为。随着该书第四版的修正，存在实行正当防卫可能性时排除紧急避险成立的论解成为压倒性学说⑤，后续文献论及紧急避险与正当防卫的位阶关系时只是或引用或附议该观点⑥。本文认为第四版对此观点的修正是否必要还值得探讨，正当防卫先行论这一观点本身并非不可挑战。
退避义务的界定又与其在紧急避险制度中所承担的体系功能有紧密关联，尤其对不满足退避义务的避险行为的定性产生决定性影响，即构成避险过当还是根本上不构成紧急避险。因此本文就与退避义务的界定密切相关的两个问题：退避义务内涵的界定，尤其以存在实施正当防卫可能性是否影响实施紧急避险问题以及未履行退避义务的避险行为的定性两个问题逐一展开讨论。
二、讨论前提：既有理论中关于退避义务的界定
关于退避义务的两种常见理解即唯一性手段原则和最小手段性原则背后各有其理论支撑。唯一性手段原则是基于利益冲突中无法同时保全双方利益的一种延伸理解，最小手段性原则是基于利益衡量论对紧急避险的“不得已”要件采取了最为严格的解释。在本文看来，关于不得已要件的理解，唯一性手段原则和最小手段性原则都存在不同程度的理论误读。
(一)无法同时保全双方利益的延伸理解
传统的苏俄刑法理论指出，紧急避险中受到损害的是绝对中立的利益，为了使得无辜第三者受损的评价区别于正当防卫中“正”对“不正”的损害，紧急避险被要求满足额外的限制性条件。这些限制条件具体是指，危害不仅应当是现实的，而且如法律所确切规定的那样应当是“在当时情况下用其他手段所不可避免的”。因此，牺牲他人的福利，应当是已造成的局面下唯一的出路。⑦我国通说与此一致，考虑到紧急避险是将危险转嫁于与危险无关的第三者，和正当防卫相比，就应当采取比正当防卫更为严格的要件。⑧若还有正当防卫、消极逃避、平和寻求第三人的帮助、寻求司法保护等法律、道德和公序良俗所认可的方法足以避免损害，那么避险行为就并非不得已而为，难以称之为唯一性手段，也就无法被正当化。⑨
唯一手段性这一解释除了支配理论认识之外，同时也被司法实践广泛接受。比如醉酒驾车送妻子就医案件中，妻子突然倒地昏迷不醒，被告人遂让女儿拨打急救电话，得知其所在乡镇附近无急救车辆，从他处调车无法确定到达时间，且其住处偏僻，无邻居可以帮忙开车，其他家中老人、小孩均无驾驶证，从而醉酒驾车送妻子就医。法院认为，被告人妻子面临生命危险且医疗救护资源无法及时到达，相邻处又无具备驾驶资格的人员，故其醉酒驾驶行为的本质是为了使妻子及时得到医治而采取的一种迫不得已的手段。⑩另外一例送亲属就医案中，被告人胡某得知女儿突然病情发作，忙乱中未顾及已经饮酒的情况，驾车返途中先后与路边停放的五辆车发生碰撞，造成五辆车部分损坏及隔离护栏损坏。对此法院指出，被告人之女当晚精神疾病突然发作有割脉自残现象，该情形虽属紧急，但被告人胡某并非仅可采取醉酒驾驶的方法赶回处理，也可选择通过代驾或搭乘出租车等方式实现同一目的，故被告人胡某的行为不符合紧急避险的构成。(11)上述案件中法院的说理都隐含着当法益受损或者受到损害的危险迫在眉睫，当下牺牲与危险无关第三人的利益成为保护另一种合法权益的唯一办法，此外并无其他方法可以避免危险的情形才构成紧急避险的意思。
所有法益和平并存是法秩序的理想状态，只有在没有其他不损害第三人法益的方法时，危险转嫁行为才被法秩序所容许，因此唯一性手段对于退避义务的理解基本准确。不过，唯一性手段原则的表述伴随某种歧义：对于保全陷入危险境地的利益而言，除了请求公力救助、私力救助之外，剩下可以采取的手段似乎只有一个特定的避险行为。大多数情形或许如此，但仍不能排除关哲夫举出的猛犬事例(12)等诸如此类的情形，存在多个可以转嫁危险的第三人利益，这些第三人利益的价值可能相等可能有高低之分。在本文看来，无论选择侵入道路左侧的B宅还是右侧的C宅，这些被转嫁危险的第三人利益均小于所欲保全的利益，因此，都是符合退避义务之内涵的避险行为。
(二)基于利益衡量论立场的严格解释
对退避义务另外一种更为严格的解释为：不存在比避险行为侵害性更小的回避危险的手段。最为代表性的论述是：从功利主义的观点来看，如果能够回避危险就应当首选回避危险来保护更多的利益。如果利益对立状况陷入无法回避的境地，才进一步从其他有伤害性的做法当中考虑一个最温和的方法，用更少侵害性的手段来保护受损的利益。由此观之，理想的结果是既保护一种法益，又将对另一法益的损害控制在最小限度内。(13)也就是说，既然紧急避险的正当化依据从利益衡量论的逻辑推论来看是以侵害第三人的利益成全社会整体利益的最大化，那么避险行为就不能单纯停留在利益对立状况下哪一方利益更大的比较，更有必要探讨是否能以侵害最小利益的方式解决眼前的危险。本文认为，最小手段性原则存在如下可商榷之处。
首先，最小手段性原则以最少的牺牲保全最大的利益标榜而极具迷惑性，尽管被广为接受但该说在紧急避险的成立要件内部会引起一堆麻烦。该说以“恶害的最小化”或者利益衡量论为思想基础(14)，认为从一个处于与避险者同样情境的第三人的角度来考量所有可资辨认的避险前各种情况中，在可供选择的多数有效的避难措施中，不存在比这个保全法益的手段侵害更少的方法时，即为满足最小手段性原则。(15)足以见得，在此说的理解下“不得已”要件承担的主要功能在于对众多向第三人转嫁危险的手段进行比较，并从中筛选出侵害性更小的手段。随之而来的疑问是：若无法比较损害孰轻孰重或损害可视为相等的情况下，最小手段性原则又该如何做到理论自洽。
其次，最小手段原则将利益衡量纳入了“不得已”要件的考虑范围，不仅将利益衡量与退避义务混淆，更为关键的问题是最小手段原则将利益衡量理论错误转化成可能的避险手段造成损害之间的比较。比如广告牌坠落事例中，为了避免被坠落而下的广告牌砸伤，侵害A为5价值的财产就足以避免危险，但实际上侵犯了B为10价值之财产，以最小手段原则的观点来看，B的损害要大于A，因此行为人的避险行为不能成立紧急避险，或因超出“不得已”要件而只能构成避险过当。但从整体社会利益来看，欲保全的利益高于实际被损害的利益即可以被正当化，不论是侵害归属于A之5价值的财产还是归属于B之10价值的财产都满足利益衡量的要求。以对第三人利益侵害的不可避免性为前提，结合利益衡量来思考无论如何都不能得出避险行为仅限于侵害最小的情形才能正当化的结论。
(三)暂定结论和对私力救助的进一步追问
最小手段原则的见解离紧急避险行为的本质走的过于遥远，导致退避义务要件覆盖利益衡量的功能，与此同时，对于避险行为提出了比利益衡量更为苛刻的限制。相对而言，唯一性手段的理解接近于退避义务原本涵义，但是该描述本身不甚准确。着眼于紧急避险阻却违法的本质，应该将退避义务理解为在保全法益和损害法益二者陷入无法同时并存的“二律背反”状态之下，为了保全法益不得已而侵害第三者利益，具言之，行为当时行为人除了请求公力救助、私力救助之外别无他法可以采取。关于请求公力救助理论上没有争议，寻求私力救助一般被认为是可以消极逃避、寻求第三人的帮助就不得转嫁危险于第三人。如果面临危险的当下还可以通过正面对抗的方式保全利益，即存在正当防卫的可能性时，能否将危险转嫁于第三人?
我国刑法理论中对此问题还未展开深入研究，目前可参照的文献中，以高铭暄、马克昌主编的《刑法学》为代表的刑法学教科书以及专著大都持以否定立场。在否定成立紧急避险的论者看来，既然可以通过正当防卫、消极逃避、寻求司法保护来保全利益，损害第三人合法权益的方法就并非属于不得已而为。然而，下文将具体分析正当防卫先行论在理论建构上存在的诸多问题。
三、对正当防卫先行论的批判
避险人先行采取的“其他手段”包含正当防卫的见解是以一般的道义直觉为底层逻辑的，一旦以此作为逻辑起点，所构筑的理论势必带来更大的危险。具言之，正当防卫先行论会将紧急避险制度囚禁于道德囚笼，甚至使正当防卫被贬抑为紧急避险的先行义务，从司法实践层面而言也欠缺可行性。
(一)防卫先行论将紧急避险囚禁于道德囚笼
正当防卫先行论能引起极大共鸣的一个理由是，它完全站在我们所共有的道德直觉的立场上。一旦将正当防卫排除于可以避免危险的其他方法的范围之外，行为人能凭借自己的力量正面对抗危险的情况下，选择侵害第三人利益仍能够被正当化。这样一来，紧急避险为所有“胆小鬼”“懦夫”开启方便之门，成为软弱又自私的挡箭牌，第三人的利益从而陷入随时可能被侵害的危险之中，这在道义直觉上确实令人难以接受。
然而，纵观紧急避险制度的发展历史，担忧紧急避险可能演变为一种任意侵害他人之正当理由的措辞，并不是第一次被提出。尤其当紧急避险的起因涉及伦理上不那么正当的原因，比如饥饿盗窃、流浪汉侵入他人住宅等情形中，一种格外谨慎的观点指出，如果允许饥饿成为紧急避险的基础，那么任何食不果腹之人都可能会辩解窃取食物是为避免生命危险而做出的适当举措，因此，拒绝紧急避险作为一般性的辩护理由，否则紧急避险将会沦落为无秩序状态和混乱的面具。(16)上述顾虑确实言之凿凿，极具渲染力，但目前通行的紧急避险的理论和学说又表明这并未能阻挡紧急避险成为一种正当化事由和同时成为责任阻却事由的趋势。
紧急避险的发展经历了一段由道德判断到规范判断的历程，我们所处时代中紧急避险的判断早已不再是纯道义的产物，而是作为一种规范的判断。不产生任何社会效益的个体在道德哲学中应当受到谴责，然而对刑法评价而言，“懒人”濒临饿死而盗窃面包，“流浪汉”避免被冻死而侵入他人的茅草屋，被关押于狱中的罪犯受到其他罪犯的性侵而越狱，均在利益衡量原则的范围之内，其行为都可以被正当化。
存在正当防卫的机会时是否可以实行紧急避险的问题也同样如此。有机会正当防卫而不防卫，反而将危险转嫁给无辜的第三人以此保全自我的做法，看似实非“仗义”之举，甚至可能称得上完全匹配“胆小鬼”“懦夫”的显著特征。不过紧急避险制度的存在并不是为道义直觉背书，甚而相反，众多被阻却违法和阻却责任的紧急避险行为中符合道义直觉判断的往往只是其中一少部分。比如，为了他人、公共或国家利益免受正在发生的危险进行的紧急避险是符合道义直觉判断的，这些紧急避险行为固然值得被讴歌，但为了自我保全而侵害他人、公共或国家利益的利己型攻击性紧急避险同样也是紧急避险的典型情形。就此而言，正当防卫先行论试图维护和塑造的紧急避险的道义形象，自始就不存在。
(二)防卫先行论将正当防卫贬抑为紧急避险的先行义务
正当防卫是一种权利，权利可以放弃。但是放弃行使正当防卫权也从侧面反映了向第三人转嫁危险不再是避免危险的唯一可行的手段，这可能是正当防卫先行论的核心论点。紧急避险中的退避义务意味着避险人若不通过转嫁危险即无法消除现存的法益冲突，在这个意义上，退避义务所要求采取的“其他手段”中纳入正当防卫手段，似乎是唯一性手段理论的必然归结。
然而，正当防卫的权利属性决定了被侵害人遭受不法侵害时不采取正面对抗的方式，也是正当防卫作为权利的一个面向。对于任何来自人的危险，正当防卫先行论者主张所有有可能实行正当防卫者，都应当率先进行防卫，只有防卫不能或者防卫无效的情况下，才允许将危险转嫁于第三人。不允许行为人放弃防卫权，反而有一种过分强调正义抵抗非正义思想之嫌，鼓励更多的人勇于正面对抗不法侵害固然不是错的，但“法无须向不法退让”的理念并不必然推导出“法必须向不法回击”。以是否优先实行正当防卫来决定能否实行紧急避险，实际上是使正当防卫沦为紧急避险的先行义务，会导致正当防卫的法权本质发生质变。
(三)防卫先行论在司法实践中欠缺可行性
讨论正当防卫先行论是否恰当时，还必须考察其实践面向。首先，防卫不能或者防卫无效之后再允许转嫁危险对于保全法益而言可能月过中秋；其次，正当防卫行为并非是一种必然被引起的反射性动作，能抗衡、敢抗衡、想抗衡不法侵害时允许其抗衡，能抗衡而不敢抗衡、不想抗衡的场合允许其转嫁危险才符合趋利避害的思想；最后，尤其是在对于利用第三人及财产进行防卫的事例中，正当防卫先行论无法得出合理结论。
其一，从事先的角度来看，正当防卫的防卫效果是待定的。我国有学者较早认识到这一问题并指出，根据紧急避险的“不得已”原则，能够实行正当防卫的时候就不能实行紧急避险的主张在理论上是正确的，但在实践中却行不通。因为当不法侵害行为来临时，行为人事先难以准确判断实行正当防卫能否避免危害发生，只有采取防卫手段之后才能揭晓防卫是否成功。倘若防卫失败，采取的对抗行为未能起到保全利益的效果，这时再决定实行紧急避险，恐怕已经为时已晚。因此，对于来自人的不法侵害行为尚未造成法益受损，或者已经造成部分损害的情况，不能确定实行正当防卫是否能够避免危害结果的发生或者及时止损时，亦可视符合“不得已”原则，允许实行紧急避险。(17)
其二，面对不法侵害，反抗本能和是否选择反抗是两个问题，二者不可混同。我们论及正当防卫的法权本质时，习惯性将对暴行的反抗比作为是自卫的本能，以此突出表现正当防卫的正当性基础。应然层面上自保本能确实会驱使防卫人遭受侵害时可能做出一种反射性的反抗动作，然而实然层面上并不总是如此。因为，自我保全纵然是符合趋利避害的本质，但自我保全本能同时也会促使其视情形理性行动，做出最大限度地保护自己利益的选择，最后是否采取正面对抗的方式还与个人的勇气、胆量、体魄等诸多因素相关。因此，反抗本能和是否选择反抗是两个维度的问题，正当防卫先行论主张面对人的不法侵害必须或者至少先行防卫时，恰恰以采取积极对抗行为的一部分群体为预设前提，导致结论上混淆了二者。
其三，正当防卫先行论倾向于认为，面对不法侵害时正当防卫行为总是可以或者应当先行于转嫁危险。但这里有一个绝佳的反例：为了制止不法侵害，防卫人使用第三人财物、身体进行防卫，在此情形中，紧急避险与正当防卫同时并存，更为准确来讲，物理时间上反而侵害第三人利益在先、防卫行为在后。
以正当防卫先行论的逻辑推论思考，可能会得出如下结论：第一，防卫人为了制止不法侵害利用第三人的财物进行还击时，第三人的财物属于防卫工具，构成防卫手段的一部分，成立正当防卫。第二，对于不法侵害人的对抗行为本身成立正当防卫行为，但是防卫人因没有在强取第三人财物行为之前承担退避义务、没有采取其他可能的手段，应当追究对第三人的法益侵害的刑事责任。从防卫人与不法侵害人的关系上而言，防卫行为仍具备法确证的意义，对于不法侵害人本人的反击成立正当防卫。不过，正当防卫和攻击性紧急避险两者在行为的“方向”和“对象”这一点上有着决定性的不同。从防卫人与第三人的关系上而言，防卫人使用第三人财物进行防卫的情形中，第三人的法益受到侵害，由于来自人的不法侵害行为也是紧急避险的危险来源之一，因此与其他危险来源之下的攻击性紧急避险并无本质上的不同，都是一种“正对正”的关系，具有避险的性质。(18)因此，正当防卫先行论不能妥善解释防卫人使用第三人法益进行防卫的情形。
四、基本原理视角下退避义务中紧急避险与正当防卫的关系
如上文所述，正当防卫先行论存在种种理论困境，对正当防卫先行论的质疑和批判也不能直接取得关于退避义务的“其他手段”中正当防卫和紧急避险之间位阶关系的结论，还须回归到紧急避险和正当防卫的基本原理才能从正面获得对退避义务的最终解释。紧急避险的正当性根据是正在被讨论且还没有定论的命题，其中有团结义务论(连带义务论)、利益衡量论、代表论等不同的论证进路。利益衡量论因诸如雨伞案中超过道德决断领域将他人的身体或自决权用作达成目的的手段而受到批评。(19)团结义务论承认个人的自决权领域的同时，试图从正面证立第三人的容忍义务，近而成为比较受欢迎的学说，不过团结义务产生的根据本身尚存争议。代表论也是常见的紧急避险正当化的根据，不过目前国内刑法理论中还没有明确以代表论的视点进行的研究。在此暂且不论紧急避险的基础采取哪一种论点，从团结义务论、利益衡量论、代表论中的任一法理基础都无法推导出对于人的不法侵害只能或者优先实行正当防卫的结论。
(一)团结义务论下容忍义务与风险自我管辖原则
团结义务论目前是攻击性紧急避险正当化根据的大势学说。(20)该学说认为法秩序的参与者在无知之幕下无法预知自己是否会在未来遭受侵害，而理性抉择下每个自利的法秩序参与者会更倾向于陷入危险之时能够获得保全自己的正当性，基于如上考虑对紧急避险的规则达成共识，从而当陷入紧急危险情状之人转嫁危险时，被转嫁危险者负有忍受侵害的义务。(21)对于承担团结义务的前提，德日刑法典以及我国刑法并没有作特别限定。紧急避险的危险源包含人的行为、自然界的力量、动物的侵袭造成的危险状态。人的不法侵害行为所引起的危险与其他来自自然或者动物的侵袭实际上没有任何差异，因此，在危险达到紧迫时陷入危险者当然可以要求其他社会成员承担容忍义务。
问题的关键在于陷入危险之人有实施正当防卫的可能时，是否还能再要求其他社会成员履行团结义务。正当防卫先行论的主张是不能再提出团结要求，这样的见解其实是立足于对自己领域之内的危险应求助己身力量，后果由自己承担的自我管辖思想。受到不法侵害并正面回击是自我负责的法主体资格得到法秩序的确认和实现的体现，因此自我管辖原则下每个人遭遇危险原则上都应当全部由自己管辖，没有特殊的原因不允许移转或变更。即使在攻击性紧急避险中也不存在特殊的原因。(22)在自我管辖原则的理论脉络之下，与风险的创设、发生、发展毫无关系的无辜第三人没有任何理由与避险者一同分配风险，因此第三人有权拒绝承受避险行为引起的侵害。自我管辖原则的尽头应是周漾沂所主张的否定攻击性紧急避险的正当性，紧急避险只能作为免责事由而存在，但整体否定紧急避险的正当性显然已经超出了目前的共有认识，不为本文接受。
(二)代表论视域下作为公众的代表与正当防卫行为
帕夫利克对紧急避险的论证始于黑格尔但未止于此，而且走向了将紧急避险视为一种个人对国家的观点。保障公民自由得以实现的基础条件以及使其被实现，是现代国家的任务。在国家机关来不及采取制度性措施的紧急情况下，个人就负有忍受避险行为人对自己自由领域造成侵害的义务，这个义务的本质是代替国家履行避免危险义务，是“作为公众的代表来满足公众的请求”(23)。因此该观点也被称之为代表论，代表论将紧急避险中第三人的容忍义务理解为是补充国家机关履行义务的准制度性质的义务。
依据代表论的观点，不论是将正当防卫的正当化原理建立于个人保全理论，还是法确证理论或者二元论，面对来自人的不法侵害存在实施正当防卫可能的场合，都不必然直接否定优先实行紧急避险。
一方面，个人保全理论以个人的生存本能这种自然属性作为出发点，主张正当防卫是防卫人面临不法侵害时保全自己的一种手段。即便现代国家的本质是暴力垄断，国家的功能已经包含或者建立在公民让渡的一部分权利之上，但正如黑格尔所认为的任何法律都不能迫使任何一个人放弃自我保全。霍布斯甚至认为在这种紧急状态中公民可以暂时回归到自然状态，凭借一己之力对抗他人的侵害。(24)概而言之，个人保全理论的论证逻辑下正当防卫是作为一种个人对个人的对抗关系，但个人防卫权的正当性应当同时来源于个人防卫与国家暴力之间的相容性关系。(25)反过来而言，代表国家力量的角色若能及时出现，作为现代国家形态之下的个人当然不再被允许“回归到自然状态”进行个人之间的私斗。代表论视域下，被避险人恰恰是作为国家力量的代表出现在紧急状态之中的，既然被避险人作为代表国家力量的角色出现，正当防卫行为反而应当退居其后。
另一方面，即便以法确证的角度来看，也没有优先实行正当防卫的合理性。将正当防卫的法理基础建立于或者部分建立于法确证利益时，防卫人制止不法侵害不仅维护了个人法益，同时也确证了“法无需向不法让步”的价值理念，因此防卫人是替不在场的国家机关维护了法秩序的效力(26)，成为“法的守护者”。(27)与个人保全理论的思考模式明显不同的是，法确证说将正当防卫转化为了国家对个人的关系，不过这一点与代表论的论证进路是相通的。既然正当防卫和紧急避险都是作为代表国家力量或者补充国家力量而存在，那么对于人的不法侵害引起的紧急状态下二者应处于平等地位，逻辑上不区分优先次序(28)。(三)利益衡量论视域下退避义务与自我保全原则
虽然紧急避险行为造成某种损害，但联系到具体事态和行为整体来考虑，该行为不仅没有侵害法益，反而对社会有益，因此应当受到国家法律的保护、鼓励和支持。(29)以法益为基础权衡整体社会效益来论证紧急避险的正当化是传统刑法理论的观点，不过完全的功利主义立场因为欠缺对第三人自决领域的关照，时常需要借助社会相当性、合理性等附加要件才能使结论更符合公平正义的要求。(30)即便如此，直至现在仍不能断然否定利益衡量理论以及功利主义、优越利益说在解释紧急避险的正当性方面所产生的深刻影响。
对于一个正在发生的紧急状态而言，可想象到的合理应对策略有：报警求援等公力救助，以及请求他人帮助、逃避、凭借自身力量直接对抗的三种私力救助和将危险转嫁给无辜第三者的五种方法。若能以不损害法益的方法保护面临危险的法益，就不允许采取损害法益的方法，而上述报警求援、请求他人帮助、消极逃避三种方法一般不必直接损及无辜第三人的利益，属于最为稳妥的回避危险的方式，应被纳入紧急避险人的退避义务之中。至于凭借自身力量直接对抗危险这一方式是否属于退避义务的内涵，还有待商榷。
1.折中说未必符合社会效益的最大化
正当防卫若产生与上述报警求援、请求他人帮助、消极逃避方法相等的社会效益，那么正当防卫理应也被纳入退避义务的范围之内。因此有一种观点主张在由人的侵害引起的紧迫危险中，能否实行紧急避险应视具体情形而定。如被害者明显可以实施正当防卫的场合，则只能实施正当防卫，不得紧急避险。(31)折中说特别列举了专业拳击手斗歹徒案加以说明，一个健壮的专业拳击手在面对赤手空拳且瘦小的歹徒时，就应该进行正当防卫而不能随意进行紧急避险。但若歹徒的体型与专业的拳击手相当，或者明显更为魁梧雄壮，拳击手当时无法确定是否可以通过正当防卫来避免危险时，可以允许其放弃正当防卫的权利，转而实施紧急避险。折中说以具体情形中的社会效益作为退避义务的判断核心，试图以此柔和正当防卫先行论的极端立场。
对此，最为直观且形象的反驳是，如果拳击手见歹徒如此瘦弱心生怜悯，并考虑到二者之间的力量差距过大，为了避免不意间重伤歹徒，在歹徒的进攻之下不得已躲进隔壁庭院或者骑走停放在路旁的摩托车，避免歹徒进一步缠绕。这些假定情形中，折中说的结论显得不完全准确。这是因为折中说忽视了正当防卫与紧急避险之间最根本性的差异——法益均衡性：紧急避险中明确要求利益衡量，正当防卫则不然。即使是在明显可以防卫的特定情形中，先行防卫也未必符合利益的最大化。
2.正当防卫与紧急避险允许造成的损害结果比较
根据我国刑法规定，正当防卫行为不能“明显超过必要限度造成重大损害”。对于正当防卫的必要限度，理论上有三种不同解读：基本相适应说认为防卫的必要限度要求防卫行为必须与不法侵害相适应，一般而言是以防卫行为所造成的法益损害从轻重、大小等方面来衡量。不过“相适应”并不意味着侵害行为和防卫行为的法益损害两者完全相等，防卫行为造成的损害结果小于、等于或者甚至稍稍大于不法侵害行为造成的法益损害时，还不能认定为“明显超过”必要限度，仍属于基本相适应的限度之内，成立正当防卫。必需说是以有效制止不法侵害所实际需要作为防卫的必要限度。换言之，只要对制止不法侵害而言客观上有必要，防卫行为限度就不应该被不法侵害的强度所限制，可以小于、相当于甚至可以远远大于侵害强度。只要满足其他要件，甚至微财杀人也符合正当防卫的必要限度。适当说是将基本相适应说和必需说相结合，来判断防卫行为的必要限度。由此可见，防卫行为不能“明显超过必要限度造成重大损害”的另一层面意思是正当防卫行为所造成的损害可以超过或大于不法侵害行为可能造成的损害。
与之不同，紧急避险则要求“不能超过必要限度造成不应有的损害”，这里的必要限度，即凡是避险行为所引起的损害只能小于所避免的损害时，才属于没有超过必要限度。严格意义上，只要避险行为造成的损害等于所避免的损害，即已经超过了必要限度，属于避险过当。由此可见，在单纯的利益衡量论下，正当防卫所允许造成的法益损害结果可以超过或等于不法侵害所可能造成的损害，而紧急避险所允许造成的损害不能超过或等于危险所可能造成的损害。假设就同一个危险来源既可以实施正当防卫也可以进行紧急避险的情况下，正当防卫所允许造成的损害结果最高限度要高于紧急避险所允许造成的损害程度。
这一论断在我国特殊防卫制度中更是尤为明显。我国《刑法》第20条第3款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。也就是说，对于以上不法侵害的正当防卫并没有限度限制，造成不法侵害人重伤或者死亡的仍得以被正当化，但在紧急避险中牺牲他人的生命来保全自己的行为无论如何也不能阻却违法。因此，从利益衡量论中无法引申出对紧急避险人退避义务的界定包含排除先行实施正当防卫可能性的结论。
五、未履行退避义务之避险行为的定性
桥爪隆认为脱离退避义务有三种不同类型：第一种类型是可以通过逃跑等不侵害其他法益的情况下避险；第二种类型是向第三人转嫁危险是不可避免的，但转嫁对象错误，即只有对其他主体转嫁危险才满足不得已要求；第三种类型是对当下法益主体转嫁危险充分满足不得已要件，但是超过了必要限度而造成了不应有的侵害。第一种类型因被认定为欠缺法益冲突状况，不能成立紧急避险以及避险过当，第二种类型和第三种类型被视为避险过当。(32)铃木优典则认为，避险行为在脱离“没有其他可采取的现实手段”意义上成立量的避险过当，在超出“最小限度的侵害性”的情况下成立质的避险过当。(33)上述桥爪说和铃木说对于脱离退避义务的情形作了全面的总结，不过脱离基本定义的总结无助于争议的厘清。紧急避险中退避义务的内涵是特定的，相应的逾越退避义务的情形也应当是确定的，不满足唯一性手段和最小手段性原则的避险行为不能在同一体系中被称之为超出不得已要件。
(一)唯一性手段原则下未履行退避义务行为的定性
对于避险行为超出唯一性手段的场合，我国刑法理论和司法实践中倾向于认为无法成立紧急避险，更不可能构成避险过当。如在被告人系因着急去陪护生病的妻子而酒后驾驶案中，法院指出本案被告人的妻子案发时在社区门诊治病，但结合案发时间和地点，被告人并非迫不得已而驾车，本可以选择其他出行方式，却作出了酒后驾驶机动车危害公共安全的错误选择，不属于紧急避险，依法应当负刑事责任。(34)日本多数判例也持同样的立场。例如，无证驾驶将胃痉挛的住宿佣工送往医院就医案中，原审法院认为患者的病情并不严重，否定了紧急避险的成立，东京高等法院表示还有呼叫救护车等其他适当措施可以采取，很难说这是避险的唯一手段，因此未予认定构成紧急避险。(35)另外一起危险驾驶案中，被告人辩称在驾驶过程中为了避免与对方车辆冲撞，遂在限速每小时46公里的道路上以106公里的速度驾驶。对此神户地方法院表示，即使以被告人的供述为前提，除了本案中的超速行驶以外，还有其他应该或可能采取的方法，不能说该超速驾驶行为是一种不得已的行为。从上述法院的叙述中可以看出，绝对不存在其他办法来避免危险是紧急避险成立的前提，不履行这样的退避义务就根本上排除成立紧急避险的可能性。
不过，在日本对于超出唯一性手段的避险行为，适用过当避险减免其责任的判例立场也同样有力。超速驾驶送女就医案(36)中，被告人之女高烧，在自行赶往医院途中超速行驶。法院认为，本案中被告人遵守限速规定驾驶也足够避免女儿高烧所致的身体健康问题，超速行驶送医显然已经“超过了不得已而为的程度”，认定为构成避险过当。以及偷渡产子事例(37)中，我国当时实行计划生育政策，被告人案发当次怀孕属于计划外生产，担心定期孕情检查被检查出未经许可怀孕而强制引产，为避免对胎儿及对本人身体健康可能造成的危险，被告人偷渡进入日本国境被捕。福冈地方法院认为，被告人除了偷渡入境之外还可以通过藏身于中国其他地方来防止被发现怀孕，但因定期进行的孕情、环情检查被告人实际上很难长期隐藏，如被发现亲属也可能因此受到处罚，鉴于被告人如上种种情况，认为被告人偷渡进入他国是一种比较现实的避险途径，符合不得已要件，成立紧急避险。福冈高等法院却对此表示，本案中被告人采取的偷渡行为伴随有导致流产的高度风险，因此很难认为偷渡产子可以作为保护腹中胎儿生命的一种合理途径。该行为已经超出了不得已所允许的程度，构成过当避险。(38)
(二)最小手段性原则下未履行退避义务行为的定性
以狩胜隧道事件为参考，可以发现日本判例中对不满足最小手段性的避险行为所持的立场为构成避险过当。狩胜隧道通行过程的陡坡处有多辆牵引车，前面牵引扫雪机车辆的驾驶员因隧道内的热气而遭遇窒息、烧伤的危险。在这种情况下，某工会分支要求对隧道进行整修和增加隧道通行补贴，并减少了三成的通行车辆。值该事件之际日本颁布了罢工禁令，但本案被告人等人以扫雪机的驾驶员窒息为理由全面罢工。原审札幌高等法院认为，根据公务员罢工禁令，被告人等人继续减少三成的通行车辆，必然会因违反该政令受到处罚。为了避免受到处罚，继续保持正常数量车辆的通行也显然不合理。罢工只是会失去谋生糊口的途径，而保持正常数量车辆的通行会对驾驶员的生命、身体健康造成损害。为了避免生命、身体健康受到这里的危险，可以说各行为人能够采取的手段只剩下罢工这样一种方法了。日本最高法院却表示，鉴于不减少牵引车辆的话，隧道内热气上升随之产生有毒气体，可能导致驾驶员窒息、呼吸困难、烧伤等，驾驶员的生命、身体健康安全面临受伤的危险，因此“减少三成车辆的行为是为了避免通过隧道时面临的危难而不得已而为之的行为”。但被告人等人只要减少通行车辆的数量就足以避免危险，更进一步全面罢工的行为明显超过了对于避免危险而言需要的行为限度，构成避险过当。(39)
从判示内容中可见，如继续保持原数量运行车辆会使驾驶员因隧道内的热气而遭遇窒息、烧伤等危险，此时对避免危险而言，已经不存在其他可采取的现实手段，只能采取罢工行为。但减少三成通行车辆就足以避免上述危险的情况下，全面罢工导致停运就远超过最小限度的损害。这里的退避义务不仅考虑了利益衡量的内容，还对全面罢工、减少三成车辆等所有避免危险手段的侵害结果进行了比较，据此可以总结：最小手段性原则关于退避义务的理解包含了两个层面的内容。第一，没有其他不侵害利益即可保护面临危险法益的手段(利益侵害的不可避免性)。第二，在危险转嫁不可避免的情况下，将利益侵害限制在最小限度(利益侵害的最小限度性)。持最小手段性原则的观点一般认为，避险行为同时未满足法益均衡性和最小手段原则的情况下，完全不能阻却违法性；满足法益均衡性要件但欠缺最小手段原则的情形，毕竟紧急避险行为所保全的利益大于所损害之利益，客观上仍维持了社会效用的最大化，无法否定违法性的减少。(40)因此，将退避义务界定为最小手段性原则的场合，即便是逾越退避义务也可能成立避险过当。
(三)本文立场：退避义务在紧急避险中的功能定位
通过上文可知，唯一性手段原则和最小手段性原则内部各自都有不成立避险和构成避险过当的观点。从既有的学说以及判例中对不满足退避义务的避险行为是否承认构成避险过当的阐述来看，争议无外乎体现在以下几方面：
第一，超出不得已要件的行为构成避险过当的观点认为，此时仍符合避险过当的本质。避险过当减免刑罚的理由可以区分为责任减少说和违法性减少说。责任减少说主张，紧急状况下行为人难以冷静地作出判断，因此即便存在其他更为合适的避免利益受到侵害的手段，也不能谴责行为人直接实施了不合适的避险行为。因此从西田典之为代表的责任减少说来论证避险过当的刑罚任意减免依据，不具备不得已要件的场合，仍有成立避险过当的余地。(41)可是问题在于除了避险行为以外，若还有诸如诉诸国家力量、请求他人帮助等方法的话，紧急状况这个前提事态就将被否定，遑论成立避险过当。
关于避险过当可以减免刑罚的基础，另外一支理论是以山口厚为代表的违法性减少说。该说认为，若是法益均衡以及补充性要件都不能满足的话，则完全不能阻却违法性。满足利益衡量的要求，只是欠缺补充性要件的话，避险行为维持了保全法益这样的效果，可以认定违法性的部分减少，有可能肯定避险过当的成立。(42)很显然，这里所说的脱离补充性原则是指采取了侵害更大的手段，侵害更大的手段并没有超出利益衡量的范围。也就是说，避险人损害的法益高于最小手段的损害但低于所保全法益的价值，此时违法性确实被减弱。但如前文所述最小手段原则从根本上是不成立的，自然也没有讨论超出最小侵害性的避险行为是否构成避险过当的必要。
第二，在与正当防卫比较的关系上，松宫孝明认为既然超过防卫所需的最小限度构成防卫过当，那么没有理由把紧急避险过当限定在超出利益衡量的情形，脱离不得已要件的避险行为也成立避险过当。(43)根据我国刑法规定，紧急避险的限度条件是“不能超过必要限度造成不应有的损害”，这里所谓的必要限度一般被认为是避险行为所造成的合法权益的损害，必须小于所避免的损害。逾越法益均衡要件的避险过当形态才直接对应于防卫限度过当。而是否可以实行紧急避险与在多大程度上允许对第三人造成损害是截然不同的两个问题。如上述观点将脱离不得已要件也解释为构成紧急避险的质的过当，就会导致不满足避险前提要件之行为的法律效果将无异于超出法益衡量的情形。虽然日本刑法中关于正当防卫的规定也有“不得已而为之”类似表述，但考虑到二者本质上的差异很难统一正当防卫和紧急避险中“不得已而为之”的解释。(44)以往的研究似乎也普遍认为避险过当可以比照过当防卫进行考量，但从决定正当防卫和紧急避险本质差异的退避义务的角度而言，防卫过当和避险过当之间应当存在不可忽视的差异。(45)
第三，除了上述原因之外，松原芳博还指出，在日本肯定构成避险过当的判例中多数都是脱离补充性的案件，如果将这些情形排除其外的话，有可能会限缩成立避险过当的范围。(46)将不得已要件视为成立紧急避险的前提要件，确实会减少避险过当的比例。反过来，若将脱离不得已的情形都视为避险过当，那么就没有不成立紧急避险的事例了。所有因故意、过失直接侵害第三人法益、救助受损法益的避险行为和真正因紧急状况而避险的情形将没有区别，都可获得刑罚的任意减免，这在刑事政策的角度来看也无法成立。总体而言，保全法益和损害法益二者之间的“二律背反”状态下，不满足退避义务并不是紧急避险行为在客观上超出其比例限度的问题，(47)而是本质上就不具有侵害第三人法益的必要性。
本文就紧急避险的退避义务界定中的两个问题，即何为紧急避险的退避义务和不履行退避义务时避险行为的定性展开了论述。现有文献中关于退避义务界定的两种解释：唯一性手段原则和最小手段性原则，都存在不同程度的理论舛误有待纠正。在修正的唯一性手段原则的基础之上，本文还探究了存在实施正当防卫可能性时，向第三人转嫁危险是否属于“不得已”而为。不论是从正当防卫先行论本身的合理性，还是结合正当防卫、紧急避险的基本原理来看都无法得出实行紧急避险的前提即其他先行实施的手段中包含正当防卫的结论。退避义务的本质在于保全法益和损害法益陷入无法同时并存的“二律背反”状态，不满足退避义务不是紧急避险行为在客观上超出其比例限度的问题，而是原本就不具有转嫁危险的必要性。故逾越退避义务的行为，不成立紧急避险。
注释：
①橋爪隆『正当防衛論の基礎』(有斐閣、2007年)305頁以下。
②佐藤文哉「正当防衛における退避可能性について」西原春夫先生古稀祝賀論文集編集委員会編『西原春夫先生古稀祝賀論文集第一巻』(成文堂、1998年)258頁。
③参见马克昌：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第133页。
④参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第136页。
⑤下文称之为正当防卫先行论。
⑥参见陈兴良：《刑法总论精释》，人民法院出版社2011年版，第288页。
⑦参见[苏]A.H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958年版，第276页。
⑧持此见解的有陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2017年版，第391页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2021年版，第226页；黎宏：《刑法学总论》，法律出版社2016年版，第147页。
⑨日本刑法中持此见解的有大谷实、浅田和茂、前田雅英等。大谷實『刑法講義総論』(成文堂、2019年)298頁。浅田和茂『刑法総論』(成文堂、2019年)261頁。前田雅英『刑法総論講義』(東京大学出版会、2011年)403頁。
⑩参见韩锋、王星光、杨柳：《为送亲属就医醉驾构成紧急避险》，载《人民司法(案例)》2020年第23期。
(11)参见胡军危险驾驶案，广东省深圳市罗湖区人民法院(2021)粤0303刑初267号刑事判决书。
(12)猛犬事例的设定为：A在道路上被猛犬袭击，只能侵入道路一侧的庭院避险，此时，道路左侧为B宅，右侧为C宅。関哲夫「緊急避難の法的性質について」早稲田法学87巻3号(2012年)455頁。
(13)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第293页。
(14)遠藤聡太「緊急避難論の再検討(2)」法学協会雑誌131巻2号(2014年)463-468頁参照。
(15)参见林山田：《刑法通论》(上册)，林山田自版发行2008年版，第341页。
(16)Alan Norrie,Crime Reason And History:A Critical Introduction to Criminal Law,Cambridge University Press,2001,p.208.
(17)参见田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第336页。
(18)参见钱叶六：《防卫行为的结果伤及第三人的教义学分析》，载《法律科学》2019年第2期。
(19)橋田久「避難行为の相当性」産大法学37巻(2004年)28-78頁参照。
(20)参见王钢：《紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度——兼论紧急避险的正当化根据》，载《中外法学》2011年第3期；陈璇：《紧急权：体系建构、竞合适用与层级划分》，载《中外法学》2021年第1期；薛智仁：《阻却不法之紧急避难：法理基础、适用范围与利益权衡标准》，载《台大法学论丛》2019年第3期。
(21)森永真綱「緊急避難論における社会連帯義務(一)」姫路法学46巻(2007年)1-33頁参照。
(22)参见周漾沂：《论攻击性紧急避难之定位》，载《台大法学论丛》2012年第1期。
(23)[德]阿明·英格兰德：《攻击性紧急避险的正当化根据》，邓卓行译，载《刑事法评论》，北京大学出版社2020年版第43卷，第226页。
(24)参见周漾沂：《正当防卫之法理基础与成立界限：以法权原则为论述起点》，载《台大法学论丛》2019年第3期。
(25)参见许恒达：《从个人保护原则重构正当防卫》，载《台大法学论丛》2016年第1期。
(26)山本和輝『正当防衛の基礎理論』(成文堂、2019年)206-227頁参照。
(27)参见劳东燕：《防卫过当与结果无价值论的不足》，载《中外法学》2015年第5期。
(28)本文简称为择一先行论。
(29)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第287页。
(30)森永真綱「日本の緊急避難論における「社会功利主義」について」法政研究85巻(2019年)619-634頁参照。
(31)该观点也被称之为具体说、折中说。参见谢雄伟：《紧急避险基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第102页。
(32)橋爪隆「補充性の要件の逸脱と過剰避難の成否」法学教室234号別冊(2000年)28頁参照。
(33)鈴木優典「緊急避難論における補充性の要件」高橋則夫ほか編『曾根威彦先生·田口守一先生古稀祝賀論文集(上巻)』(成文堂、2014年)385-400頁参照。
(34)参见车某危险驾驶案，山东省淄博市中级人民法院(2021)鲁03刑终71号刑事裁定书。
(35)東京高判昭和46年5月24東高刑時報22巻5号182頁。
(36)堺簡裁昭和61年8月27日判決判タ618号181頁。
(37)松江地判平成10年7月22日判時1766号152頁。
(38)清水晴生「不法入国と緊急避難」白鴎大学論集21巻1号(2006年)198頁参照。
(39)昭和28年12月25日最高裁判決刑集7巻13号2671頁。
(40)参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第150-151页。
(41)参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第116页。
(42)参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第151页。
(43)松宫孝明「緊急避難の法的性質」法学セミナー767号(2018年)95-105頁参照。
(44)植田博「過失犯における緊急避難」修道法学39巻1号(2016年)35-42頁。
(45)永井紹裕「過剰避難の減免根拠と要件について(1)」法研論集153号(2015年)242頁。
(46)松原芳博「緊急避難論」法学教室269号(2003年)94-100頁。
(47)荘子邦雄『刑法総論』(青林書院、1996年)263頁参照。
