来源：法学学术前沿

提要：刘暖曦侵害江歌生命权案既是一个侵权法案件，也是一个刑法案件。分析刘暖曦的刑事责任与侵权责任，应当将她的多个行为区分开来，对它们逐一展开分析。在刘暖曦的多个行为中，最有可能引起刑事责任和侵权责任的，是其入室后锁门的行为。这一行为恶化了江歌的法益状态，在行为形式上属于作为而非不作为。这一行为具备故意杀人罪的构成要件该当性和违法性，但是因成立阻却责任的紧急避险而欠缺有责性。在侵犯人身权益或财产权益且既遂的场合，如果一个行为具备某个罪名的构成要件该当性和违法性但是欠缺有责性，那么可以肯定，该行为一定会构成侵权。所以，刘暖曦入室后锁门的行为构成侵权。而且，在侵害江歌的生命权这一点上，刘暖曦与陈世峰构成共同侵权，需要承担连带责任而非按份责任。无论是在刑法上，还是在侵权法上，作为义务的设定都不能以行为人冒着生命危险为代价。所以，刘暖曦先行入室的行为和未出门救助的行为不会构成不作为的犯罪或侵权。

目次

一、问题的提出

（一）既有讨论存在的问题

（二）案件事实与理论体系

二、对“劝阻报警”的分析

（一）刑事责任的分析

（二）侵权责任的分析

三、对“未告知恐吓信息”的分析

（一）刑事责任的分析

（二）侵权责任的分析

四、对“入室后锁门”的分析

（一）刑事责任的分析

（二）侵权责任的分析

五、对“先行入室”和“未出门救助”的分析

（一）刑事责任的分析

（二）侵权责任的分析

六、结语

一、问题的提出

一个多月前，江秋莲（江歌母亲）诉刘暖曦（刘鑫）侵权索赔案一审宣判，法院判决刘暖曦对江歌的死亡结果承担侵权责任，且需向江秋莲支付精神损害抚慰金。随后，杨立新教授、孙宪忠教授、金可可教授、贺剑教授四位著名民法学者对该判决做了或简约或详细的精彩点评。四位教授都认同或基本认同该判决的结果，但在不同程度上对判决书的说理论证提出了一些异议。我认真拜读了这些点评，深受启发，获益匪浅，但也有一些不同的看法。我认为，刘暖曦构成侵权但不构成犯罪；而且，刘暖曦与陈世峰构成共同侵权，应承担连带责任。我的专业是刑法学，对侵权法了解不多。不过，侵权法与刑法本来就有着非常密切的关联。而且，本案不仅是一个侵权法案件，同时也是一个刑法案件。本案要回答的问题是，一个人在面临生命危险时能否通过牺牲他人的方式来保全自己。这个以往在理论上被反复讨论、但是在现实生活中却很少发生的问题，最早是在1884年由英国的“理查德·帕克案”（即“女王诉达德利及斯蒂芬斯案”）提出来的。在这个意义上可以说，本案是中国版本的“理查德·帕克案”。运用刑法学和侵权法学的双重视角对本案展开法教义学研究，不仅有助于准确把握刘暖曦的法律责任，而且可以以本案为契机检验相关法教义学理论的妥当性，另外还可以借此窥视刑法与侵权法在责任成立条件上的异同，促进刑法学与侵权法学的交流与对话，因而具有超越具体个案的重要意义。

（一）既有讨论存在的问题

我认为，判决书的结论不够准确，说理论证存在疑问，而四位民法教授对这个案件的评论也存在值得商榷的地方。具体而言，判决书和目前的讨论主要存在以下四个问题。

第一，将多个不同的行为混在一起综合评价。在本案中，刘暖曦实施了多个行为，其中有的属于作为，有的属于不作为。判决书和目前的讨论将这些行为混在一起作综合评价，这种做法很容易得出错误结论。其一，作为侵权和不作为侵权的成立标准是不一样的。将作为与不作为混在一起评价，无法准确适用各自的成立标准。同理，不同行为涉及的侵权类型可能是不一样的，不宜混为一谈。其二，即便多个行为在行为形式和侵权类型上完全一致，也不应将它们混在一起综合评价，否则很容易将多个原本欠缺不同要件的行为综合评价为满足所有要件，就好比将多副残缺的扑克牌拼凑成一副完整的扑克牌。其三，判断行为人是否构成侵权，有时与行为人的认知状况密切相关。而在不同的时点上，行为人的认知状况会有所不同。将不同的行为混在一起评价，往往会以行为人在后面的认知状况作为判断的素材，从而得出对行为人不利的结论。

第二，误将作为当成不作为。在刘暖曦的多个行为中，最有可能引起法律责任的，无疑是“入室后锁门”的行为。判决书和多位参与讨论的学者基于不同的理由认为这一行为构成过错侵权。也有个别学者否认这一行为构成过错侵权。这些观点虽然在具体内容上有所不同甚至截然相反，但在一个前提判断上保持了高度一致，即一致认为“入室后锁门”属于不作为。可是，对于为何“入室后锁门”属于不作为，判决书和学者们没有做任何分析。而恰恰是在这个问题上，判决书和目前的讨论犯了一个根本性的错误。“入室后锁门”应当是作为，而非不作为。如果将“入室后锁门”视为不作为，那么实际上就将其置换成了刘暖曦不顾江歌的安危而直接逃跑的行为（这才是典型的不作为）。而在本案的情境下，单纯逃跑的行为实际上很难引起法律责任。这或许能够解释，为什么判决书和目前的讨论一方面认为刘暖曦应当承担侵权责任，另一方面却又无法为这个结论提供具有充足说服力的论证理由。

第三，混淆了事后视角和事前视角。判决书、孙宪忠教授、金可可教授都认为，刘暖曦劝阻江歌报警、未向江歌告知陈世峰向其发送的恐吓信息，违反了特定的作为义务。言下之意，既然刘暖曦知道陈世峰有行凶杀人的危险，就应当第一时间报警，并向江歌提示危险的存在。这种论证显然是用事后视角替代了事前视角。桑本谦教授也指出了这一点。道理很简单，陈世峰行凶杀人的危险，不仅指向江歌，而且也指向或者说主要指向刘暖曦。在这种背景下，刘暖曦劝阻报警，恰恰说明她没有预料到陈世峰会行凶杀人。

第四，仅从侵权法的角度讨论本案，忽略了从刑法的角度讨论本案。在侵犯人身权益或财产权益且既遂的场合，侵权与犯罪在外延上是包含与被包含的关系。肯定了刘暖曦构成侵权，还不足以径行否定她的刑事责任。如果说刘暖曦构成且仅构成侵权这一结论是妥当的，那么为了论证这个结论，侵权法的视角要回答，刘暖曦为什么构成侵权；而刑法的视角要回答，刘暖曦为什么不构成犯罪。甚至可以认为，只有正确地回答了刘暖曦为什么不构成犯罪，才能准确地回答她为什么构成侵权。以三阶层犯罪论体系作为叙事背景，可以发现，绝大多数不构成犯罪的侵权案件从一开始就不符合任何罪名的构成要件；但是，也有少数不构成犯罪的侵权案件符合某个罪名的构成要件而欠缺违法性，或者同时具备某个罪名的构成要件该当性和违法性而欠缺有责性。本案就属于后一类案件，这正是本案不同于一般的侵权案件的根源之所在。不对本案展开刑法学分析，便很难发现本案在法教义学上的特殊性。

（二）案件事实与理论体系

本案发生后，很多媒体进行了报道，不同报道所呈现的案件事实不尽相同。即便是在庭审中，原告方和被告方对案件事实的描述也存在很大的出入。在这种情况下，应当以本案判决书所认定的案件事实为分析的基准。按照本案一审判决书所认定的案件事实，刘暖曦的以下六个行为可能构成犯罪或侵权。行为①：2016年11月2日15时许，陈世峰找到刘暖曦与江歌同住的公寓，上门纠缠滋扰。江歌提议报警，刘暖曦以合住公寓违反当地法律、不想把事情闹大为由加以劝阻（以下简称“劝阻报警”）。行为②：同日16时许，刘暖曦回到平时打工所在的餐馆后，为了向尾随而来的陈世峰表明拒绝复合的坚决态度，找了一名同事冒充自己的男友。陈世峰见状愤而离开，随后又向刘暖曦发送多条纠缠信息，并两次声称“我会不顾一切”。其间，刘暖曦未将陈世峰向其发送纠缠恐吓信息的相关情况告知江歌（以下简称“未告知恐吓信息”）。行为③：次日零时许，刘暖曦与江歌在地铁站出口汇合，一同步行返回公寓。二人前后进入公寓二楼过道，事先埋伏在楼上的陈世峰携水果刀冲至二楼，与走在后面的江歌遭遇并发生争执。走在前面的刘暖曦打开房门，先行入室（以下简称“先行入室”）。行为④：刘暖曦入室后，立即将房门锁闭。陈世峰在公寓门外，捅刺江歌颈部十余刀，随后逃离现场（以下简称“入室后锁门”）。行为⑤：锁门后，刘暖曦除了报警外，未出门对江歌予以救助（以下简称“未出门救助”）。行为⑥：此后，刘暖曦与江秋莲因江歌死亡原因产生争议，刘暖曦在节日期间有意向江秋莲发送“阖家团圆”“新年快乐”等信息，并通过网络发表刺激性言语（以下简称“发表刺激性言论”）。

其中，前五个行为是刘暖曦对江歌实施的，第六个行为是刘暖曦对江秋莲实施的。第六个行为显然不构成犯罪，最多只构成侵权。而且，如果说这个行为构成侵权，实际上也要以前五个行为中的某个或某些行为构成犯罪或侵权为前提。如果不满足这个前提，单独评价发表刺激性言论这一行为，恐怕很难认为其达到了构成侵权的程度。所以，本案的分析重点应是前五个行为。相应地，本文以这五个行为作为分析对象。

分析案件需要理论体系作为指引。然而，无论是在犯罪论体系上，还是在侵权行为构成要件体系上，我国学界都存在一定的甚至是较为激烈的争议。在这里，我无法对不同理论体系的优劣进行比较——这显然超出了本文的写作范围，但还是需要对本文所采用的理论体系做一个交代。在犯罪论体系上，我选择采用三阶层犯罪论体系。这个体系由构成要件该当性、违法性和有责性三个阶层构成。当然，三阶层犯罪论体系历经变迁，存在多种不同的版本。我选择的是其中的二元的行为无价值论的版本。在这个体系中，构成要件阶层由客观构成要件和主观构成要件两部分组成。客观构成要件包括实行行为、结果、因果关系与客观归责等要素，主观构成要件指故意和过失。违法性阶层包括法定的违法阻却事由（正当防卫、紧急避险）和超法规的违法阻却事由（被害人同意、推定的被害人同意、义务冲突，等等）。有责性阶层包括责任前提（即刑事责任能力）和责任阻却事由（违法性认识错误、阻却责任的紧急避险、欠缺期待可能性）。为了与刑法学的分析形成更好的对照与衔接，在侵权行为构成要件体系上，我选择采用三阶层侵权行为构成要件体系。这个体系由事实要件、违法性、有责性三部分组成。其中，事实要件阶层由加害行为、权益侵害、因果关系三个要素组成；违法性阶层讨论违法阻却事由（正当防卫、紧急避险等）；有责性阶层判断故意和过失。下面便以三阶层犯罪论体系和三阶层侵权行为构成要件体系为指引，以上文梳理的五个行为为线索，分析刘暖曦的刑事责任与侵权责任。

二、对“劝阻报警”的分析

刘暖曦劝阻报警的行为是否构成犯罪或侵权？回答这个问题之前，首先需要明确劝阻报警是作为还是不作为。因为，作为与不作为承担法律责任的条件是不同的。关于作为与不作为的区分标准，理论上存在多种观点。其中，影响力最大的两种学说，当属法律规范说和法益状态说。法律规范说认为，作为违反的是禁止规范，属于不应为而为之；不作为违反的是命令规范，属于应为而不为。法律规范说对于理解作为犯与不作为犯的本质有重要的意义，但是它难以承担区分作为与不作为的任务。因为，行为人违反的到底是禁止规范还是命令规范，与判断的视角密切相关。而如何确定判断视角，本身又缺乏一个明确的标准。法益状态说主张从行为人的行为给法益带来的影响角度区分作为与不作为。如果行为人的行为恶化了法益的状态，那么该行为便属于作为；如果行为人的行为仅仅是没有改善法益的状态，那么该行为便属于不作为。应当说，法益状态说把握了问题的实质，值得采用。那么，刘暖曦劝阻报警的行为是否恶化了江歌的法益状态？回答这个问题时，需要将江歌提议报警这一点纳入到江歌原本所处的法益状态之中。如果刘暖曦没有对江歌的报警提议进行劝阻，江歌提议报警后付诸实践，那么江歌便有可能得以避免后来在公寓过道被陈世峰杀害。可见，刘暖曦劝阻报警的行为增加了江歌面临的危险，恶化了江歌的法益状态。因此，劝阻报警在行为形式上属于作为。为了论述方便，下文将刘暖曦劝阻报警的时点称为“时点Ⅰ”。

（一）刑事责任的分析

劝阻报警的行为之所以会成为一个在刑法上值得认真对待的行为，是因为从直观上看，它引发了江歌的死亡结果。所以，这里需要讨论的罪名，是故意杀人罪和过失致人死亡罪。按照三阶层犯罪论体系，讨论一个行为是否构成故意杀人罪，首先需要判断该行为是否属于故意杀人罪的实行行为。故意杀人罪的实行行为是指在行为时具有致人死亡的高度紧迫危险的行为。劝阻报警的行为在行为时显然不具备致人死亡的高度紧迫的危险，因而不属于故意杀人罪的实行行为。所以，劝阻报警的行为不能构成故意杀人罪。在过失犯的问题上，学界存在旧过失论、新过失论、新新过失论之争。不同学说所构建的过失犯的成立体系差异较大。不过，新新过失论目前对学界和实务界的影响较小，真正有影响力的争论主要还是在旧过失论与新过失论之间展开。而无论是旧过失论还是新过失论，都赞同结果预见可能性是过失犯成立条件中的一个关键要素。所以，判断劝阻报警的行为能否构成过失致人死亡罪，必须回答的一个关键问题是，在时点Ⅰ，江歌死亡的结果有无预见可能性？答案应当是否定的。在时点Ⅰ之前，陈世峰仅实施过几次纠缠滋扰的行为，而且纠缠滋扰的对象是刘暖曦而非江歌。在这个事实背景下，无论是刘暖曦本人，还是假设站在她位置上的社会一般人，在当时都不可能预见到江歌的死亡结果。既然如此，劝阻报警的行为也无法构成过失致人死亡罪。

（二）侵权责任的分析

分析劝阻报警是否构成作为的侵权，首先需要判断，劝阻报警是否属于侵权法意义上的加害行为。判断一个行为的性质，离不开这个行为所处的情境。在没有危险的情况下，劝阻报警当然不可能引起任何法律责任。但是，在面临重大危险因而确实有必要报警的情况下，劝阻报警便有可能构成侵权法上的加害行为。当然，是否面临重大危险，不能以事后的视角进行判断，而只能以行为时的视角进行判断。所以，在本案中，判断劝阻报警的行为是否属于加害行为，其实就是要问，在时点Ⅰ，刘暖曦是否预见到或应当预见到陈世峰有行凶杀人的危险。

判决书认为，刘暖曦已经预见到了陈世峰有行凶杀人的危险。其理由是：“刘暖曦对侵害危险具有更为清晰的认知。刘暖曦与陈世峰本系恋爱关系，对陈世峰的性格行为特点应有所了解，对其滋扰行为的危险性应有所认知和预判。陈世峰持续实施跟踪、纠缠、恐吓行为，行为危险性逐步升级，在事发当晚刘暖曦也向江歌发送信息称感到害怕，要求江歌在地铁出口等候并陪她一同返回公寓，说明刘暖曦在此时已经意识到自身安全受到严重威胁，对侵害危险有所预知。”

诚然，刘暖曦在当天晚上感到害怕。问题是，她害怕的内容是什么？是害怕陈世峰行凶杀人，还是害怕他继续纠缠？从本案的案情来看，答案应该是后者。需要注意的是，在理解本案的案情时，不能被本案的结果误导了。一方面，不能据此认为，陈世峰行凶杀人的危险仅指向江歌。事实上，这个危险同样指向或者说主要指向刘暖曦。另一方面，也不能据此认为，刘暖曦有能力和意愿操纵陈世峰的行凶杀人的危险，以邻为壑，将危险引向江歌。我注意到，孙宪忠教授在对本案的评论中指出：“刘某某在躲避其男友的过程中，把江歌推出来作为自己的挡箭牌，这样引导着刘某某的男友产生了江歌妨害其恋爱的仇恨，因此最终杀害了江歌。”简言之，在刘暖曦的故意操纵下，陈世峰对江歌怀恨在心，并基于这种仇恨杀害了江歌。应当说，对本案的案情做这种理解，是没有事实依据的。如果这种理解可以成立的话，那么可以肯定，刘暖曦构成故意杀人罪的教唆犯或间接正犯，当然也就不再需要讨论她是否构成侵权的问题。

事实胜于雄辩。刘暖曦是否预见到了陈世峰有行凶杀人的危险，完全可以从她当时的言行举止中反映出来。对于具有正常心智的人（刘暖曦显然属于这个群体中的一员）而言，如果预见到了自己面临着被杀害的紧迫危险，除非有极为特殊且重大的理由（例如自己是逃犯），只要时间来得及，一定会选择报警。而在本案中，在江歌提议报警时，刘暖曦以“合租公寓违反当地法律、不想把事情闹大”为由进行了劝阻。这充分说明，刘暖曦根本没有意识到陈世峰有行凶杀人的危险，而只不过是预料他会继续纠缠滋扰，并且将此事视为一件在后果的严重性上低于被警察查出违法合租公寓的小事。

明确了刘暖曦在时点Ⅰ没有预见陈世峰有行凶杀人的危险，问题没有结束，还要继续追问，她在当时是否应当预见这种危险，即刘暖曦在当时有没有义务预见到陈世峰有行凶杀人的危险？如果答案是肯定的，仍然有可能将劝阻报警评价为一种加害行为；如果答案是否定的，才能彻底将其排除在加害行为的范围之外。这背后的道理是，一个人对风险的认知会在很大程度上影响其行为自由的范围，因而法律要求其在认知风险时保持足够的积极与谨慎。否则，人们出于扩大行为自由的本能，没有动力去积极预判风险，甚至会有意屏蔽重要的风险信号。进而，他们在这种认知状态下实施的行为，很有可能会给他人乃至整个社会带来灾难性的后果。

在法教义学上，某个人在行为时是否有义务预见某事的判断，通常会被转化为社会一般人在行为时能否预见某事的判断。这种转化的本质是从事实中推导出规范，因而它在法哲学上能否站得住脚，可能还有待进一步的检验。这里遵循习惯，采用这种转化。所以，现在的问题是，社会一般人如果掌握了刘暖曦所掌握的所有信息，在时点Ⅰ能否预见到陈世峰有行凶杀人的危险？从判决书所披露的刘陈二人的交往经历来看，答案应当是否定的。

首先，尽管刘陈二人多次因琐事发生争执，甚至发生过激烈的争执，但没有证据表明陈世峰有暴力倾向。其次，陈世峰曾为避免与刘暖曦分手而以自杀相威胁。这可能算一个较为极端的事件。但陈世峰此举的目的，在于唤起对方的同情与怜悯，而非伤害或恐吓对方。一般而言，以自杀相威胁，是弱者采用的策略。这表明，在与刘暖曦相处的过程中，陈世峰很有可能处于弱势地位。况且，陈世峰的自杀威胁并没有付诸实践。这反而在一定程度上减弱了陈世峰后面提出的其他威胁的可信度。再次，在刘暖曦搬进江歌的住所后，陈世峰先后三次对刘暖曦进行跟踪纠缠，寻求复合，每两次纠缠之间间隔二十余日。所以，在陈世峰于案发前一日（即11月2日）实施第三次纠缠时，刘暖曦完全有理由相信，这次纠缠会与前两次一样不了了之。哪怕陈世峰后面还会继续纠缠，至少也能够间隔一段时间。最后，在陈世峰实施第三次纠缠时，江歌应刘暖曦的请求返回公寓，成功将陈世峰劝离。这说明，至少在当时，陈世峰仍然有接受理性沟通的可能性。综合这些分析，应当认为，即便是社会一般人也同样无法预见到陈世峰有行凶杀人的危险。既然刘暖曦不仅在事实层面上没有预见到陈世峰有行凶杀人的危险，而且在规范层面上也没有义务预见到这种危险，她劝阻报警的行为当然也就不属于侵权法上的加害行为。

为了全面揭示本案所涉及的问题点，这里需要特别指出，即便刘暖曦预见到了陈世峰有行凶杀人的危险，她劝阻报警的行为能否构成侵权，仍然要打上一个问号。因为，刘暖曦劝阻报警，并没有剥夺江歌自行报警的可能性。如果江歌坚持认为有必要报警，鉴于陈世峰上门纠缠滋扰的地点是她所租的公寓，她完全有理由以当事人的名义报警。而且，当时刘江二人分处两地（刘在公寓，江在学校），如果江歌自行报警，刘暖曦根本无法制止。在这种背景下，江歌没有报警，说明她听从了刘暖曦的劝阻，放弃了报警的想法。换言之，不报警是刘江二人共同决定的。而且，在做出这个决定时，二人在对危险的认知上没有明显差异，刘暖曦并没有基于对危险的优势认知而建立起对江歌的支配关系。因此，二人都需要自行承担不报警所自然引发的风险，而不能以其中某个人劝阻报警或没有报警为由，要求其为另一个人实际承受的危险负责。

三、对“未告知恐吓信息”的分析

刘暖曦未向江歌告知陈世峰已向其发送恐吓信息（两次声称“我会不顾一切”），是否构成犯罪或侵权？可以肯定，未告知恐吓信息在行为形式上属于不作为。判断未告知信息是否构成不作为的犯罪或侵权，首先需要回答，在刑法上和在侵权法上，刘暖曦是否有向江歌如实告知恐吓信息的作为义务。从目前的讨论来看，这个问题存在较大的争议。为了论述方便，下文将刘暖曦收到陈世峰“我会不顾一切”的恐吓信息的时点称为“时点Ⅱ”。

（一）刑事责任的分析

未告知恐吓信息涉嫌构成不作为的故意杀人罪和过失致人死亡罪。不作为犯的客观构成要件由以下几部分组成：（1）行为人有作为义务；（2）行为人违反了作为义务；（3）发生了法益损害结果；（4）行为人对作为义务的违反与法益损害结果之间具有刑法因果关系；（5）如果是不纯正不作为犯，还要求行为人的不作为与作为具有等置性。无论是讨论未告知恐吓信息是否构成故意杀人罪，还是讨论它是否构成过失致人死亡罪，都需要首先讨论作为义务。而且，作为义务的有无并不受主观罪过形式的影响。所以，这里暂不区分故意杀人罪与过失致人死亡罪，一并讨论作为义务的有无问题。如果答案是否定的，就可以直接排除该行为的刑事责任；如果答案是肯定的，再结合具体罪名展开分析。

在刑法理论上，“作为义务”和“保证人地位”通常被视为同一个概念。但实际上，二者还是存在一定的差异。作为义务可以分为抽象的作为义务和具体的作为义务，而保证人地位其实就是抽象的作为义务。在理论逻辑上，只有先肯定了保证人地位（抽象的作为义务），才能进一步判断有无具体的作为义务。

关于保证人地位的来源，刑法学界存在形式作为义务论与实质作为义务论之争。形式作为义务论认为，刑法上的作为义务有四个来源，分别是（1）法律的规定；（2）职务或业务的要求；（3）法律行为（主要指合同）；（4）先行行为。前三种来源显然在本案中无迹可寻。需要考虑的是，刘暖曦之前的行为是否属于先行行为？关于先行行为的成立范围，学界还存在激烈的争论。不过可以肯定，刑法上的先行行为必须是行为人之前实施的、使得被害人的法益陷入紧迫危险的行为。在收到恐吓信息而未告知之前，刘暖曦实施过的与江歌有关的行为客观上导致江歌被卷入了刘陈二人的冲突之中，但是并没有直接造成江歌陷入紧迫危险的状态。事实上，在刘暖曦收到恐吓信息而未告知时，江歌正在学校上课，处于相对安全的状态。所以，不能将刘暖曦之前的行为认定为先行行为。

实质作为义务论认为，保证人地位的产生有两种途径。一种是基于对危险源的支配而产生的监督义务，具体包括：（1）在自己控制领域内对危险物品的管理义务；（2）对与自己有特定关系的第三人（被监护人、下属）的危险行为加以监督的义务；（3）由自己的先行行为引发的结果防止义务。二是基于与法益主体的特殊关系而产生的保护义务，具体包括：（1）从家庭关系中产生的保护义务；（2）从紧密的生活共同体或危险共同体中产生的保护义务；（3）基于对保护功能的接管而产生的保护义务；（4）基于组织地位与职责而产生的保护义务。本案的危险源即陈世峰并非刘暖曦的监护对象，而且，上文已析，刘暖曦此前的行为也不属于先行行为。所以，刘暖曦不可能通过第一种途径获得保证人地位。刘暖曦与江歌并非家人关系，而且，刘暖曦没有特殊的组织地位与职责。所以，这里需要考虑的仅仅是第二种途径中的生活共同体、危险共同体及保护功能的接管。

生活共同体是指数人稳定地生活在一起而自然形成的共同体。它是由家庭关系衍生出来的一种身份关系。不过，并非所有的生活共同体都足以产生刑法上的保证人地位，其中只有类似家庭关系的紧密的生活共同体（主要指类似婚姻的未婚同居关系）才能产生刑法上的保证人地位。刘暖曦与江歌系朋友关系，且二人住在一起长达两个多月，可以认为，她们组成了一个临时的生活共同体。但是，这个生活共同体是松散的、临时的，远远达不到足以产生刑法上的保证人地位的紧密程度。危险共同体是指数人在共同从事某项高度危险的活动（例如登山、潜水、探险等）的过程中为了共同抵御典型的危险而结成的相互信赖对方会救助自己的共同体。刘江二人并没有从事某项高度危险的活动。而且，二人合住在一起也并非为了共同抵御某种危险。所以，她们没有组成危险共同体。

基于对保护功能的接管而产生保证人地位，既包括形式作为义务论所强调的因法律行为（合同）而产生保证人地位的情形（例如保姆对于小孩的保证人地位、游泳教练对于学员的保证人地位），也包括双方没有合同约定的情形。例如，某甲将因重伤而倒在路边的某乙接到家中加以照料，某甲便会由于对保护功能的接管而获得对某乙的保证人地位。对保护功能的接管之所以能够产生刑法上的保证人地位，是因为它会使得被保护者产生对行为人的依赖关系，而这种依赖关系会限制或者排除被保护者通过其他途径获得保护的可能性。在本案中，刘暖曦没有接管对江歌的保护功能，江歌也没有产生对刘暖曦的依赖。

综上所析，无论是按照形式作为义务论，还是按照实质作为义务论，都会认为，在时点Ⅱ，刘暖曦对江歌没有刑法上的保证人地位。相应地，刘暖曦不会因为没有向江歌告知收到恐吓信息而构成不作为犯罪。

（二）侵权责任的分析

侵权法论著在讨论不作为侵权时很少使用“保证人地位”一词，但是我认为，使用“保证人地位”一词并将其与具体的作为义务区分开来，对于侵权法同样有积极的意义。关于侵权法上保证人地位的来源，学界存在多种看法。杨立新教授认为，侵权法上的作为义务是法律义务，特定的法律义务来源主要有三种：（1）法律的直接规定；（2）职务或义务的要求；（3）行为人的先行行为（以下简称“三来源说”）。程啸教授认为，侵权法上的作为义务有以下五种类型：（1）基于特定关系而产生的作为义务，这里的特定关系具体包括婚姻家庭关系和（债权债务关系）当事人之间的信任关系；（2）基于特定职业而产生的法定作为义务；（3）先行行为引发的作为义务；（4）安全保障义务；（5）基于诚信原则产生的义务（以下简称“五来源说”）。实际上，“五来源说”中的前三个来源与三来源说基本一致，只是归纳的角度有所不同，两种观点的不同主要体现在后两个来源上。

按照“三来源说”，刘暖曦显然没有侵权法上的保证人地位（上文已经分析了刘暖曦之前的行为不属于先行行为）。按照“五来源说”，刘暖曦有无侵权法上的保证人地位，取决于她能否基于安全保障义务或诚信原则而取得侵权法上的保证人地位。关于安全保障义务，我国《民法典》第1198条已做了明确规定。将其纳入到侵权法上的作为义务的范围之中，当无疑问。判决书认为，刘暖曦对江歌负有安全保障义务。但是，根据《民法典》的规定，安全保障义务的主体是经营场所、公共场所的经营者、管理者和群众性活动的组织者。刘暖曦显然不属于安全保障义务的主体。剩下的问题是，诚信原则能否引起侵权法上的保证人地位，以及，刘暖曦能否基于诚信原则而取得侵权法上的保证人地位？

这个问题的疑难之处在于，一方面，侵权法上的作为义务理应比刑法上的作为义务更宽泛一些，一旦要在刑法的作为义务之外要拓宽作为义务的范围，就不能局限于传统的法律义务，而势必要从道德义务中寻找来源；另一方面，法律又必须与道德保持一定的距离，不能将道德义务与法律义务完全混为一谈。所以，即便认为诚信原则能够引起侵权法上的作为义务，也必须对其做出严格的限制。关键的问题在于，从哪个角度对其做出限制？我认为，作为义务的范围划定，应当体现经济学中的成本收益的思考。即，在某种情形下，对行为人赋予作为义务，从整体上来看，所带来的收益与所需付出的成本相比，孰高孰低？如果收益比成本高，就应当将该情形纳入到可以引起作为义务的情形之中；反之，如果收益比成本低，就应当将其排除在可以引起作为义务的情形之外。

基于这个思路，应当认为，以下几个因素会影响侵权法上的作为义务的设定：（1）行为人与被害人的关系：二人的关系越紧密，作为义务给行为人造成的负担就越轻；二人的关系越疏远，作为义务给行为人造成的负担就越重。（2）作为义务的内容：作为义务越难履行，其给行为人造成的负担就越重；反之，作为义务越容易履行，其给行为人造成的负担就越轻。（3）需要被救助者所陷入的危险程度：需要被救助（帮助）者所陷入的危险程度越重，意味着设定作为义务将获得的收益越大；反之，需要被救助（帮助）者所陷入的危险程度越轻，意味着设定作为义务将获得的收益越小。

在本案中，刘暖曦与江歌是朋友关系，且二人住在一起，已组成一个生活共同体（成本低）；如果赋予刘暖曦以保证人地位，她被要求做的不过是向江歌如实告知陈世峰已发送恐吓信息一事，并非难事（成本低）；如果她这样做了，江歌有可能得以避免陷入到被杀害的危险之中（收益高）。基于此，我认为，在时点Ⅱ，刘暖曦对江歌负有侵权法上的保证人地位。

肯定了刘暖曦在时点Ⅱ具有侵权法上的保证人地位（抽象的作为义务），需要接着分析，她在彼时有无具体的作为义务。无论是在刑法上还是在侵权法上，保证人地位（抽象的作为义务）转化成具体的作为义务，都需要满足一些具体的条件。其中之一便是，法益处于危险状态，并且行为人知道或者应当知道这一点。所以，在本案中，要肯定刘暖曦在时点Ⅱ有向江歌告知恐吓信息的义务，需要满足的一个必要条件是，在时点Ⅱ，江歌已处于或即将处于危险的境地，并且，刘暖曦在彼时知道或应当知道这一点。在时点Ⅱ，江歌正在学校上课，处于安全状态。不过，考虑到江歌当天晚上回公寓时与陈世峰发生争执并被其杀害，说江歌在时点Ⅱ即将处于危险的境地，也基本属实。现在的问题是，刘暖曦在时点Ⅱ是否知道或应当知道江歌即将处于危险的境地？换言之，刘暖曦在时点Ⅱ是否知道或应当知道陈世峰有行凶杀人的危险？

上文在分析“劝阻报警”行为时已明确指出，无论是在时点Ⅰ，还是在时点Ⅱ，刘暖曦都没有预见到陈世峰有行凶杀人的危险。所以现在只需要分析，在时点Ⅱ，刘暖曦是否应当预见到陈世峰有行凶杀人的危险？这个问题可以转化为，社会一般人在时点Ⅱ能否预见到陈世峰有行凶杀人的危险？上文已析，在时点Ⅰ，社会一般人无法预见到陈世峰有行凶杀人的危险。不过，在时点Ⅰ至时点Ⅱ之间，刘暖曦与陈世峰又进行了一些互动。所以这里需要分析，这些互动所包含的信息能否使得陈世峰行凶杀人的危险具有预见可能性。

在从时点Ⅰ到时点Ⅱ的时间段里，刘暖曦先后两次收到了陈世峰向其发送的恐吓信息。第一次是，在刘暖曦返回打工餐馆的途中，陈世峰跟踪刘暖曦并向其发送恐吓信息，声称要将她的不雅照片和视频发给她的父母。第二次是，在刘暖曦找了一名同事冒充男友后，陈世峰愤而离开，随后又向其发送多条纠缠信息，并两次声称“我会不顾一切”。第一次恐吓信息只涉及对隐私的威胁，而不涉及对安全的威胁，显然不足以使人预见到致命的危险。可能存在一定疑问的是，第二次恐吓信息“我会不顾一切”能否使人预见到致命的危险？我认为，答案同样是否定的。

首先，“我会不顾一切”这句话在内容上含混不清，不够明确。不顾一切的目的是什么？是报复刘暖曦，还是挽回刘暖曦？与之相关的，不顾一切的手段是什么？是行凶杀人，还是采取其他的措施（例如此前的以发送不雅照片与视频相威胁）？这些内容都是不确定的。从生活经验来看，内容含混的威胁，效果不如内容明确的威胁。其次，理解一句话，要结合这句话所处的语境。陈世峰向刘暖曦发送的恐吓信息“我会不顾一切”，是夹杂在多条纠缠信息里的。这很容易让人以为，陈世峰的最终目的是挽回刘暖曦，并且，为了实现这个目的，他对刘暖曦采取既吓（发送恐吓信息）又哄（发送其他纠缠信息）的策略。这种语境下的恐吓信息，通常不能当真。最后，在刘陈二人的交往经历中，陈世峰此前已对刘暖曦实施过两次威胁。第一次是为拒绝分手而以自杀相威胁，第二次是声称将刘暖曦的不雅照片和视频发给她父母。从事后的结果来看，这两次威胁都没有付诸实践。这难免会在一定程度上降低陈世峰这次威胁的可信度。可以说，这是一个“狼自己多次喊狼来了”的故事。据此，我认为，即便将刘暖曦替换成社会一般人，在时点Ⅱ也无法预见到陈世峰有行凶杀人的危险。

总之，在时点Ⅱ，刘暖曦没有预见也无法预见陈世峰有行凶杀人的危险。因此，尽管她在彼时对江歌有侵权法上的保证人地位，但是这种保证人地位无法转化为具体的作为义务。因此，刘暖曦没有向江歌告知恐吓信息不会构成不作为的侵权。

四、对“入室后锁门”的分析

从事实的维度看，刘暖曦“先行入室并立即锁门”是一个一气呵成的动作，持续的时间很短。但是从规范的维度看，“先行入室并立即锁门”实际上包括“先行入室”和“入室后锁门”两个行为。“先行入室”意味着刘暖曦不顾江歌的安全独自逃跑，在行为形式上属于不作为；而“入室后锁门”，按照我的看法，在行为形式上属于作为。另外，在“入室后锁门”之后，刘暖曦还有一个“未出门救助”的行为，这个行为显然是不作为。为了论述方便，避免重复，我把“先行入室”放到下一节，与同样是不作为的“未出门救助”一起做分析。这里先分析“入室后锁门”的行为。

按照法益状态说，“入室后锁门”到底是作为还是不作为，取决于它是否恶化了江歌的法益状态。“入室后锁门”意味着刘暖曦关闭了江歌最重要的逃生通道。从事实层面看，如果刘暖曦入室后没有立即锁门，江歌完全有可能紧随其后进入室内。从规范层面看，刘暖曦进入并锁门的是江歌租住的公寓房间，江歌完全有权利进入这个房间。所以，在判断“入室后锁门”的行为有无恶化江歌的法益状态时，需要将“原本可以入室”这一点纳入到江歌原本所处的法益状态之中。由此可以肯定，刘暖曦入室后锁门的行为恶化了江歌的法益状态。因此，刘暖曦入室后锁门的行为属于作为。

需注意的是，“入室后锁门”对江歌的负面影响，可能并不只是关闭最重要的逃生通道这一点。根据判决书的披露，第一次报警录音显示，刘暖曦向门外喊“把门锁了，你（注：指陈世峰）不要闹了”，随后录音中出现了女性（注：指江歌）的惨叫声，刘暖曦向警方称“姐姐（注：指江歌）倒下了，快点”。这里有一个关键的问题，陈世峰是从什么时候开始用刀捅刺江歌的？判决书没有正面交代这个问题（录音中出现了江歌的惨叫声，但不知道这是不是江歌的第一声惨叫）。但可以对其做一个推断，推断的主要依据就是刘暖曦对门外的陈世峰称“把门锁了，你不要闹了”。

其一，这句话说明，当时陈世峰想进入室内，可能他有喊门、敲门、推门甚至是撞门的举动。由此说明，当时陈世峰的注意力主要放在刘暖曦的身上，他想与刘暖曦进行直接的、正面的互动（甚至包括杀害刘暖曦）。换言之，虽然陈世峰在当时已经与江歌发生了争执，甚至有可能已经发生了一些肢体上的冲突，但他并没有将太多的注意力放在江歌身上，江歌并不是他的首要目标。其二，这句话在语气上是比较轻松的。这很有可能是刘暖曦的一种策略。她想安抚陈世峰，不敢把话说得太重，怕激怒对方。不能由此推断，刘暖曦认为陈世峰没有危险，否则她没有必要在江歌尚未入室的情况下锁门并报警。不过，如果陈世峰当时已经用刀捅刺了江歌，江歌必然会发生惨叫声。从常理来看，听到惨叫声后的刘暖曦应该会非常害怕，不至于还能说出“你不要闹了”这种语气轻松的话。

基于以上两点，可以推断出，在刘暖曦对陈世峰称“把门锁了，你不要闹了”之前，陈世峰尚未用刀捅刺江歌。换言之，陈世峰是在得知刘暖曦已锁门之后，才开始用刀捅刺江歌的。请注意，这个陈述句不仅包含了一种时间上的先后关系，而且还可能包含了一种心理上的因果关系——陈世峰原本是来找刘暖曦的，但当他发现刘暖曦已经入室并锁门，因而他无法与刘暖曦进行直接的、正面的互动时，他便转而将愤怒的情绪发泄到掩护刘暖曦进入室内的江歌身上，用刀捅刺江歌。如果这个推断可以成立的话，那么，刘暖曦入室后锁门的行为，不仅为陈世峰捅刺江歌提供了外在的条件，而且还为陈世峰捅刺江歌提供了内在的诱因。

以上分析当然只是我的推断。在没有证据支撑的情况下，这个推断不能作为认定刘暖曦法律责任的依据。但这个推断仍然是有意义的，它揭示了一种案情发展的可能逻辑。另外，即便这个推断不成立，仅凭入室后锁门关闭了江歌最重要的逃生通道这一点，也足以肯定，入室后锁门的行为恶化了江歌的法益状态，在行为形式上属于作为而非不作为。

（一）刑事责任的分析

刘暖曦入室后锁门的行为引起了江歌的死亡结果，涉嫌构成故意杀人罪或过失致人死亡罪。从理论逻辑上说，应当先分析该行为是否构成故意杀人罪，如果答案是否定的，再分析该行为是否构成过失致人死亡罪。不过，就本案而言，前一个问题较为复杂，后一个问题相对简单一些。为了论述方便，这里先简要分析一下入室后锁门的行为是否会构成过失致人死亡罪。在刑法教义学上，一个行为构成过失致人死亡罪，存在两种情况。第一种情况是，在构成要件阶层，行为人对法益损害结果的发生持过失心态。第二种情况是，在构成要件阶层，行为人对法益损害结果的发生持故意心态，但是在违法性阶层，行为人对正当化事由的事实前提产生了认识错误（即假想防卫或假想避险）。在本案中，刘暖曦在入室后锁门时，明知自己的行为有可能会引起江歌的死亡结果，仍然放任这一结果的发生，在构成要件阶层对法益损害结果持故意的心态。在违法性阶层，本案不属于假想防卫和假想避险的情形，因而无法通过对正当化事由事实前提的认识错误这一途径构成过失致人死亡罪。因此，刘暖曦入室后锁门的行为不会构成过失致人死亡罪。下面按照三阶层犯罪论体系，详细讨论该行为是否构成故意杀人罪。

1.构成要件阶层

在这一阶层，需要分析实行行为、因果关系与客观归责、故意这几个要素。

（1）实行行为

入室后锁门的行为是否属于故意杀人罪的实行行为，要看它是否包含了致人死亡的高度紧迫危险。通常情况下，锁门行为不具有任何危险。但是，判断一个行为的性质，需要结合该行为所处的具体情境。在本案中，陈世峰酒后持刀，具有高度的人身危险性。在这种情境下，刘暖曦入室后锁门，将江歌挡在门外，使其无处躲藏，陷入了高度且紧迫的危险之中。因此，刘暖曦入室后锁门的行为符合故意杀人罪实行行为的成立条件。

对于这个结论，可能存在以下几个质疑。第一个可能的质疑是，陈世峰的行为毫无疑问是故意杀人罪的实行行为，既然如此，怎么又能说刘暖曦入室后锁门的行为是故意杀人罪的实行行为呢？需要注意，这里其实有两个不同的案件。一是陈世峰故意杀人案，在这个案件中，杀人行为是由陈世峰实施的，刘暖曦入室后锁门的行为构成了陈世峰杀人的背景。另一个是刘暖曦故意杀人案，在这个案件中，杀人行为是刘暖曦实施的，陈世峰持刀捅刺江歌的行为构成了刘暖曦杀人的背景。所以，陈世峰的行为是故意杀人罪的实行行为，与刘暖曦入室后锁门的行为是故意杀人罪的实行行为，并不矛盾。

第二个可能的质疑是，假设这样一个案例，甲乙二人合谋杀害丙，其中甲负责持刀追赶并杀害丙，乙负责关闭丙的逃生通道（以下简称“合谋杀人案”）。在这个案例中，乙关闭逃生通道的行为显然不属于故意杀人罪的实行行为，而只不过是故意杀人罪的帮助行为。而在本案中，刘暖曦的行为也是关闭逃生通道，为何就会成为故意杀人罪的实行行为呢？实际上，这个问题与上一个问题在本质上是一回事。在“合谋杀人案”中，甲乙二人构成共同犯罪，甲持刀杀人的行为，与乙关闭逃生通道的行为，处于同一个平面上。在这两个行为中，只有危险性最高的行为即甲持刀杀人的行为可以构成故意杀人罪的实行行为。而在本案中，陈世峰杀害江歌的行为，与刘暖曦入室后锁门的行为，并不在同一个平面上（不构成共同犯罪），它们互为背景。

第三个可能的质疑是，刘暖曦在入室后锁门时，并不清楚陈世峰是否会杀害江歌，更无法对陈世峰是否杀害江歌进行支配，所以其入室后锁门的行为不属于故意杀人罪的实行行为。诚然，刘暖曦在入室后锁门时，并不确定陈世峰是否真的会杀害江歌。但是，在当时的情境下，无论是从刘暖曦自己的视角来看，还是从社会一般人的视角来看，陈世峰杀害江歌的可能性是非常高的。而入室后锁门的行为使得江歌无处躲藏，完全暴露在这种危险之下。对于故意杀人罪的实行行为而言，这就够了。成立故意杀人罪的实行行为，不需要对具体的因果流程有百分之百的支配。例如，甲在乙的水杯中投入毒药，乙喝下杯中之水后中毒身亡。实际上，在甲投完毒后，乙是否会喝、什么时候喝杯中之水，对此甲无法确定更无法支配。但是这一点并不妨碍其投毒行为构成故意杀人罪的实行行为。

（2）因果关系与客观归责

接着分析因果关系与客观归责。判断事实因果关系，需要运用条件说。条件说认为，对于结果的发生不可或缺的条件就是原因。按照条件说，因果关系的判断公式为：如果没有行为人的行为，相同的结果不会发生，那么行为与结果之间便有因果关系；反之，如果没有行为人的行为，相同的结果仍然会发生，那么行为与结果之间便欠缺因果关系。需要注意的是，这里的“相同结果”是指具体层面的相同结果，而非抽象层面的相同结果。例如，甲在身患绝症的乙临终之时朝其开枪射击，乙中弹身亡。事后查明，即便没有甲持枪射击的行为，乙也会很快死于绝症（以下简称“枪击案”）。死于枪击和死于绝症在抽象层面是同一种结果（都是死亡），但是在具体层面是两种不同的结果。在本案中，没有甲的枪击行为，乙就不会中弹身亡，所以甲的行为与乙的死亡结果之间具有因果关系。如果把条件公式中的“相同结果”理解为抽象层面的相同结果，没有甲的枪击行为，乙仍然会死，那么便不得不认为，甲的枪击行为与乙的死亡结果之间欠缺因果关系。这显然是有问题的。

那么，在本案中，刘暖曦入室后锁门的行为与江歌的死亡结果之间有没有因果关系呢？如果刘暖曦没有锁门，本案的结果会呈现出多种可能性：陈世峰有可能会同时杀害刘江二人，有可能只杀害刘暖曦一人，有可能不杀人，当然，也有可能仍然只杀害江歌一人（尽管这种可能性极低）。在前三种情况下，当然可以说，如果没有刘暖曦入室后锁门的行为，结果会截然不同。问题是，无法排除陈世峰仍然只杀害江歌一人这种结果发生的可能性。这似乎意味着，刘暖曦入室后锁门的行为与江歌的死亡结果之间没有“若无前者，则无后者”的关系。但是，上文已述，条件公式中的“相同结果”不是指抽象层面的相同结果，而是指具体层面的相同结果。即便刘暖曦没有锁门而陈世峰仍然只杀害江歌一人，也可以肯定，这种情境下的江歌的死亡结果，与在真实案件中的江歌的死亡结果，在死亡的时间、地点上会不一样。也就是说，在具体层面，这是两种不同的死亡结果。由此可以肯定，刘暖曦入室锁门的行为与江歌的死亡结果符合“若无前者，则无后者”的关系，因而二者之间存在事实上的因果关系。

接下来需要分析刘暖曦入室后锁门的行为与江歌的死亡结果之间是否存在法律因果关系，即从规范的角度判断，能否将江歌的死亡结果归责于刘暖曦入室后锁门的行为。这个判断需要运用客观归责理论。就本案而言，在结果归责判断的过程中，需要考虑的问题主要是结果回避可能性的问题。

刑法理论上普遍赞同，在行为人违反刑法规范的行为引起了法益损害结果的情况下，如果即便行为人完全遵守了刑法规范，相同的法益损害结果仍然一定会发生，那就说明，该结果欠缺回避可能性，进而意味着，在这个案件中，刑法规范不具有防止结果发生的效力。为此，不能将该结果归责于行为人违反刑法规范的行为。需要注意的是，这里所说的“相同结果”是指抽象层面的相同结果。例如，卡车司机在驾驶卡车超越一辆自行车时违反了至少保持1.5米距离的规则，不慎将骑车人轧死。事后查明，由于骑车人当时处于醉酒状态，晃动得厉害，即便司机在超车时保持了1.5米的距离，也仍然会将骑车人轧死（以下简称“违规超车案”）。在本案中，即便卡车司机在超车时完全遵守了刑法规范，骑车人仍然会被轧死，结果欠缺回避可能性。因此，不能将骑车人的死亡结果归责于卡车司机。这就是合义务替代行为意义上的结果回避可能性理论（以下简称为“结果回避可能性理论”）。

问题是，如果即便行为人完全遵守了刑法规范，相同的法益损害结果有可能发生也有可能不发生，此时能否将结果归责于行为人违反刑法规范的行为？对此，刑法理论上存在较为激烈的争论。其中，影响力最大的两种学说，当属可避免性理论与风险升高理论。可避免性理论认为，如果即便行为人完全遵守了刑法规范，相同的法益损害结果仍然有可能发生，就不能将该结果归责于行为人的行为。风险升高理论则认为，在即便行为人完全遵守了刑法规范，相同的法益损害结果仍然有可能发生的情况下，需要将行为人违反刑法规范时结果发生的可能性与行为人遵守刑法规范时结果发生的可能性进行比较，如果前者的可能性更高，说明违反刑法规范的行为提高了结果发生的风险，此时仍然需要将法益损害结果归责于行为人违反刑法规范的行为。

在本案中，如果刘暖曦没有锁门，结果会呈现出多种可能性，其中一种可能的结果是陈世峰仍然只杀害了江歌一人（虽然这种可能性很低）。由于结果回避可能性理论中的“相同结果”是指抽象层面的相同结果，由此可以认为，如果刘暖曦完全遵守了刑法规范（即没有锁门），相同的结果（只有江歌一人被杀害）有可能发生，也有可能不发生。由此似乎可以认为，能否将江歌死亡的结果归责于刘暖曦入室后锁门的行为，取决于判断者在可避免性理论与风险升高理论之争中选择采用何种立场：如果采用可避免性理论，就需要排除结果归责；相反，如果采用风险升高理论，由于刘暖曦入室锁门的行为明显升高了只有江歌一人被杀害这个结果发生的可能性，便需要将该结果归责于刘暖曦的行为。

不过，我对结果回避可能性理论的理解与通说观点不一样。按照我的理解，本案不需要进入可避免性理论与风险升高理论之争。上文已述，通说观点认为，在欠缺结果回避可能性的案件中，之所以不能将结果归责于行为人，是因为在该案中，刑法规范不具有防止结果发生的效力。可是，包括刑法规范在内的所有法律规范都是立法者在总结日常经验的基础上做出的一般性规定，其是否有效并不直接体现在它能否在具体案件中避免结果的发生。如果说欠缺结果回避可能性就说明刑法规范是无效的因而不得对结果进行归责，那么，在上文所举的“枪击案”中，由于乙的死亡结果没有回避可能性（即便甲不开枪射击，乙也会死于绝症），就不得不认为，“不得故意杀人”的刑法规范在该案中是无效的，因而不能将乙中弹身亡的结果归责于甲开枪射击的行为。这显然是荒谬的。退一步而言，如果认为欠缺结果回避可能性意味着刑法规范是无效的，那么也应当直接否定行为人的行为不法（违反了无效规范的行为显然不具有行为无价值），而不应先肯定其行为不法再否定其结果不法。

由“违规超车案”和“枪击案”可知，欠缺结果回避可能性只能在部分案件而非全部案件中排除结果归责。换言之，结果回避可能性理论只能适用于部分案件而非全部案件。在此需要追问，它适用于哪些案件？我认为，它只适用于行为人的行为同时包含法所容许的风险和法所禁止的风险，并且两部分风险交织在一起，因而无法正面判断结果实现的是哪部分风险的案件。在这些案件中，按照结果回避可能性理论，如果即便行为人完全遵守了刑法规范，相同的法益损害结果仍然一定会发生，说明结果实现的是法所容许的风险，而不是法所不容许的风险，因而不能将结果归责于行为人违反刑法规范的行为。刘暖曦入室后锁门的行为只包含法所禁止的风险，而不包含法所容许的风险，不属于结果回避可能性理论的适用范围。所以，不能以欠缺结果回避可能性为由排除对江歌死亡结果的归责。

综上所析，刘暖曦入室后锁门的行为与江歌的死亡结果具有事实因果关系，而且符合结果归责的条件，应当将江歌的死亡结果归责于刘暖曦入室后锁门的行为。

（3）故意

故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果而希望或者放任这种结果发生的主观心态。故意分为直接故意和间接故意。直接故意包括两种情形：一是明知某个行为必然会导致某个危害结果的发生，仍然去实施这个行为；二是明知某个行为可能会导致某个危害结果的发生，通过实施这个行为，积极追求该危害结果的发生。间接故意是指放任危害结果的发生。在本案中，从行为时看，锁门的行为并不必然导致江歌被陈世峰杀害。而且，刘暖曦也没有积极追求江歌的死亡结果。所以，刘暖曦对江歌的死亡结果没有直接故意。剩下的问题是，她对江歌的死亡结果有没有间接故意？换言之，她有没有放任这个结果的发生？

或许有人会说，刘暖曦与江歌系朋友关系，刘暖曦不太可能对江歌的死亡结果无动于衷。即便抛开二人的友谊不论，仅从尽量规避法律责任的角度看，刘暖曦作为一个理性人，也应该是希望江歌的死亡结果不会发生，而不是放任这个结果发生。因此，不能将刘暖曦的主观心态认定为间接故意。我不同意这种看法。这里涉及到如何理解间接故意中的“放任”。放任的本质是，在某个行为很有可能导致某个结果发生的情况下，行为人为了追求某个目的，不惜以该结果的发生为代价去实施该行为。在本案中，刘暖曦明知入室锁门的行为很有可能导致江歌被陈世峰杀害，在这种背景下，她为了保全自己的性命，选择入室后立即锁门，实际上是不惜以发生江歌死亡的结果为代价去保全自己。所以，不管在心理事实层面，刘暖曦对江歌的死亡结果持何种心态（这可能是很复杂的），在规范层面可以肯定，刘暖曦放任了江歌的死亡结果。因此，刘暖曦对江歌的死亡结果具有间接故意。

综上所析，刘暖曦入室后锁门的行为，具有故意杀人罪的构成要件该当性。

2.违法性阶层

一个行为具有构成要件该当性，原则上就具有违法性，除非其有违法阻却事由。所以，在违法性阶层无需正面判断一个行为有无违法性，而只需要从反面判断该行为有无违法阻却事由。刘暖曦入室后锁门，是一种为了保全自己而不惜将他人置于险境的行为，在行为外观上很像紧急避险。所以这里需要讨论这个行为是否成立紧急避险。

我国刑法第21条规定：“（第1款）为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。（第2款）紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。（第3款）第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”根据这一规定，理论上一般认为，紧急避险的成立条件包括：避险起因（客观上存在针对合法权益的现实危险）、避险时间（危险正在发生）、避险限制（不得已）、避险对象（针对较小的合法权益）、避险意识（避险认识和避险目的）、避险限度（不能超过必要限度造成不应有的损害）、避险禁止（不适用于职务上、业务上负有特定责任的人）。可以肯定，入室后锁门的行为符合避险起因、避险时间、避险意识、避险禁止这四个条件。它能否成立紧急避险，关键要看是否同时满足避险限制、避险对象和避险限度这三个条件。

首先来看避险限制。刘暖曦入室后锁门的行为是否符合“不得已”的要求？可以肯定，入室后锁门并不是唯一可能的自救措施，但是其他自救措施的效果显然不如直接锁上室门。也就是说，在当时的情境下，对于刘暖曦而言，入室后锁门无疑是最为有效的自救措施。问题是，刘暖曦是否有必要入室后立即锁门？之所以要讨论这个问题，是因为存在这种可能性——刘暖曦入室后没有立即锁门，而是等江歌入室后再锁门，将陈世峰挡在门外。如此一来，就能同时保护刘江二人的安全。但是需要看到，这种处理方式伴随着一种危险——即陈世峰与江歌同时入室甚至先于江歌入室。如果这种危险变为现实，锁门就没有任何意义了。所以，这里需要从事实层面上查明，在当时的情境下，刘暖曦有没有机会在江歌入室后、陈世峰入室前锁门？遗憾的是，本案判决书没有提及这个问题。为了对案件进行更为全面的讨论，在此有必要针对这个问题假设出两种不同的案情。第一种情况：刘暖曦刚入室时，江歌比陈世峰离室门更近，而且江陈二人有一定的距离，足以确保刘暖曦来得及在江歌入室后将陈世峰锁在门外（以下简称“情况Ⅰ”）。第二种情况：刘暖曦刚入室时，江歌已经与陈世峰纠缠在一起，江歌无法摆脱陈世峰而先行入室，如果要等江歌入室，便无法将陈世峰锁在门外（以下简称“情况Ⅱ”）。显然，在情况Ⅰ中，刘暖曦入室后立即锁门的行为不符合“不得已”的要求；而在情况Ⅱ中，该行为符合“不得已”的要求。

需要说明的是，情况Ⅰ与情况Ⅱ在法律后果上的差异，绝不仅仅体现在是否满足“不得已”的要求。在情况Ⅰ中，刘暖曦入室后立即锁门的行为不仅不符合紧急避险的成立条件，而且也没有其他的违法阻却事由或责任阻却事由，因而构成故意杀人罪。而在情况Ⅱ中，下文将析，刘暖曦入室后立即锁门的行为是否成立紧急避险，可能有一定的争议。即便认为它不成立紧急避险，也可以在有责性阶层为它找到责任阻却事由，因而不构成犯罪。由此可见，对于本案而言，“在当时的情境下，刘暖曦有没有机会在江歌入室后、陈世峰入室前锁门”是一个极为关键的问题。这个问题的答案会直接决定刘暖曦罪与非罪的命运。但是在这个关键问题上，案件事实是不清楚的。为此，按照罪疑有利于被告人的原则，只能以情况Ⅱ作为认定刘暖曦刑事责任的事实依据，从而不得不认为，其入室后立即锁门的行为符合“不得已”的要求。

接着来看避险对象。在本案中，被牺牲的是江歌的生命法益。那么，刑法是否允许将他人的生命法益作为避险对象？通说观点认为，人只能是目的而不能是手段，因而不能为了挽救一个或多个人的生命而牺牲无辜第三人的生命。按照这个通说观点，不能将江歌的生命法益作为避险对象。所以，刘暖曦入室后锁门的行为不能成立阻却违法的紧急避险。不过，也有个别学者认为，在几种极为特殊的情境下，挽救一个或多个人的生命而牺牲一个第三人的生命，可以成立阻却违法的紧急避险。例如，张明楷教授认为，下列情形可以成立阻却违法的紧急避险：（1）被牺牲者同意牺牲自己以保护他人生命时，对之实施紧急避险的；（2）被牺牲者已被特定化，即使不对之实施紧急避险也会立即牺牲时，对之实施紧急避险的；（3）被牺牲者客观上不可能行使自主决定权，尤其是不可能行使防卫权时，对之实施紧急避险的；（4）被牺牲者死亡的危险性大于其他人，如果不实施紧急避险，被牺牲者首先牺牲时，对之实施紧急避险的；（5）被牺牲者成为导致他人死亡的危险源时，对之实施紧急避险的；（6）为了保护多数人的生命而牺牲少数有过错地使自己的生命处于危险状态的人。显然，本案并不属于上述情形中的任何一种。所以，即便按照作为少数说的张明楷教授的上述观点，也同样会认为，刘暖曦入室后锁门的行为不符合避险对象的要求，无法成立阻却违法的紧急避险。

3.有责性阶层

有责性阶层的任务是，在已经确认了行为人实施了不法行为之后，判断行为人是否要为其实施的不法行为负责任。该阶层由责任前提和责任阻却事由两部分组成，责任前提主要是指刑事责任能力（年龄、生理和精神状况）。如果一个行为人实施了不法行为且该行为人具有刑事责任能力，其原则上就具备有责性，除非其有责任阻却事由。

在经典的三阶层犯罪论体系中，责任阻却事由包括违法性认识错误和欠缺期待可能性。不过，后来在期待可能性理论的指导下，德国刑法典明确规定了阻却责任的紧急避险（1871年德国刑法典第52条和第54a条、现行德国刑法典第35条）。在这个背景下，现在德国刑法学界普遍认为，由于欠缺期待可能性的判断高度不确定，不能将其直接作为一个责任阻却事由，否则将会引起法律的不安定。不过，我国刑法学和德国刑法学处于不同的发展阶段。对于当前的中国刑法学而言，期待可能性理论仍然是一个值得借鉴的刑法理论。与此同时，德国刑法规定的阻却责任的紧急避险也对我国刑法学产生了一定的影响。有学者甚至尝试将我国刑法第21条解释成既规定了阻却违法的紧急避险也规定了阻却责任的紧急避险。如此一来，阻却责任的紧急避险就成了我国刑法学中的法定的责任阻却事由。但是，这一解释多少有些牵强。不过，即便认为阻却责任的紧急避险不是我国法定的责任阻却事由，将其作为一种超法规的责任阻却事由引入我国刑法学之中，有积极的意义，而且没有理论障碍。由此可以认为，在我国刑法学之中，存在三种超法规的责任阻却事由，即违法性认识错误、阻却责任的紧急避险和欠缺期待可能性。本案显然不涉及违法性认识错误的问题，只需要考虑后两个责任阻却事由。而且，阻却责任的紧急避险在成立条件上要比欠缺期待可能性更为明确，所以，应当优先考虑适用阻却责任的紧急避险。

德国刑法典第35条第1款规定：“为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的违法行为不负刑事责任。在因行为人自己引起危险或处在特定的法律关系中而须容忍该危险的限度内，不适用该规定；但是，如果行为人不顾及某一特定的法律关系也必须容忍该危险，则可依第49条第1款减轻处罚。”将阻却责任的紧急避险与阻却违法的紧急避险（德国刑法第34条、我国刑法第21条）进行比较，不难发现，二者的相同点在于，都要求只能在不得已的情况下才能实施避险行为；二者的不同之处在于，相对于阻却违法的紧急避险，阻却责任的紧急避险放宽了对利益权衡的要求（不要求保护的法益明显大于牺牲的法益，只要二者不是严重不成比例即可），但是在法益的种类（仅限于生命、身体和自由）和保护的对象（自己、亲属或其他与自己关系密切者）上限缩了范围。

上文已析，在情况Ⅱ中，刘暖曦入室后立即锁门的行为符合“不得已”的要求；该行为保护了刘暖曦的生命法益，而且保护的法益与牺牲的法益（江歌的生命法益）没有严重地不成比例，符合阻却责任的紧急避险对法益种类、保护对象和利益权衡的要求。由此可见，刘暖曦入室后锁门的行为符合成立阻却责任的紧急避险的积极条件。不过需要注意的是，德国刑法第35条规定了排除适用阻却责任的紧急避险的几种例外情形，其中之一是“行为人自己引起危险”。这一规定显然有一般预防的考虑。因为，如果一个人可以随意地引起危险并通过转移危险避免自己受到损害，而且不用为此承担刑事责任，那么无疑是在放纵甚至是鼓励国民制造对社会无益的危险。那么，本案是否属于“行为人自己引起危险”的情形？更为确切地说，陈世峰行凶杀人的危险，是否属于刘暖曦引起的危险？表面上看，如果刘暖曦不向陈世峰提出分手，或者至少没有找人冒充自己的男友，陈世峰应该不会产生行凶杀人的想法。就此而言，陈世峰行凶杀人的危险似乎是刘暖曦引起的危险。但是，对于德国刑法第35条中的“行为人自己引起危险”而言，仅仅肯定了行为人先前的行为举止与危险之间存在事实因果关系，是不够的。否则，一个衣着暴露而面临被强奸危险的女子便无法实施阻却责任的紧急避险，只要强奸犯承认，他的犯意是因该女子的衣着暴露而引起的。这显然是荒谬的。理论上一般认为，成立德国刑法第35条中的“行为人自己引起危险”，不仅要求行为人先前的行为举止与危险之间存在事实因果关系，而且还要求该行为举止违反了客观注意义务。换言之，行为人先前的行为举止至少是一个过失行为。刘暖曦先前的行为举止，包括向陈世峰提出分手、找人冒充自己的男友等，并没有违反任何客观注意义务，不属于过失行为。因此，本案不属于“行为人自己引起危险”的情形。所以，刘暖曦入室后锁门的行为符合阻却责任的紧急避险的成立条件，因而欠缺有责性。

综上所析，刘暖曦入室后锁门的行为具有故意杀人罪的构成要件该当性和违法性，但是欠缺有责性，因而不构成故意杀人罪。另外，上文已分析，该行为不构成过失致人死亡罪。由此可以得出结论，刘暖曦入室后锁门的行为无罪。

（二）侵权责任的分析

那么，刘暖曦入室后锁门的行为是否构成侵权？本案不涉及特殊侵权的问题，因而只需要讨论其是否构成一般侵权。这个问题可以从三阶层犯罪论体系与三阶层侵权行为构成要件体系的对比中找到答案。按照三阶层侵权行为构成要件体系，一般侵权的构成要件体系由事实要件、违法性、有责性三个阶层组成。这个体系与三阶层犯罪论体系在内容上有一定的相似性。所以，上文按照三阶层犯罪论体系对入室后锁门行为是否构成犯罪的分析，对于分析该行为是否构成侵权，同样有重要的参考价值。上文已析，入室后锁门之所以不构成故意杀人罪，是因为它欠缺有责性。而一般侵权的构成要件体系同样包含了有责性阶层。或许有人会据此认为，入室后锁门的行为同样会因为欠缺有责性而不构成一般侵权。这种观点只看到了问题的表象，没有把握问题的实质。

一般侵权的构成要件体系同样包含了有责性阶层，但是需要注意，这里的有责性阶层只讨论故意和过失的问题。而在本文所采用的（二元的行为无价值论的）三阶层犯罪论体系中，有责性阶层是指责任前提与责任阻却事由，而不包括故意和过失（它们位于构成要件阶层）。由此可以清晰看出，一般侵权的构成要件体系没有免责事由——它既不用考虑责任前提（责任能力）的问题，也不用考虑责任阻却事由的问题。这种差异的背后，隐藏着深刻的道理。刑法处理的是国家与国民的关系，二者显然处于不同的地位。而且，刑事责任是所有法律责任中最为严厉的责任形式。所以，在确认了行为人实施了刑法意义上的不法行为之后，代表国家的刑法还需要进一步考虑行为人有无免责事由。侵权法处理的是平等主体（自然人、法人、非法人组织）之间的关系，而且侵权责任远比刑事责任要轻缓得多。所以，在确认了行为人有过错地实施了侵权法意义上的不法行为并造成了一定的损害结果之后，就需要让其承担侵权责任，而无需再额外考虑免责事由的问题，否则便会造成对加害人与受害人的不平等对待。

除了有责性阶层外，两种体系在前两个阶层上会呈现出何种对比关系，也值得认真讨论。没有疑问的是，在分析同一个行为的刑事责任和侵权责任时，刑法中的构成要件阶层的成立门槛会明显高于侵权法上的事实要件阶层。而违法性阶层的对比则稍微复杂一些。法秩序统一原理决定了，如果一个行为在民法或行政法上是合法的，那么它在刑法上也一定是合法的。对于这一点，理论上没有任何争议。但是，如果一个行为在民法或行政法上是被禁止的，而它又符合某个罪名的构成要件，是否意味着它一定具有刑法上的违法性（即欠缺刑法上的违法阻却事由）？对此，理论上存在一定的争议。通说观点持肯定答案，但是也有学者持相反的观点。如果持肯定答案，那就意味着，两种体系在违法性阶层的判断是完全一致的；如果持否定答案，那就意味着，刑法中的违法性阶层的成立门槛要高于侵权法上的违法性阶层。由此可见，无论持何种观点，都会一致赞同，刑法中的违法性阶层的成立门槛不低于侵权法上的违法性阶层。

综上所析，犯罪论体系与侵权行为构成要件体系的差异体现为：前者第一个阶层的成立门槛明显高于后者；前者第二个阶层的成立门槛不低于后者；前者有免责事由而后者无免责事由。由此可以得出一个一般性的结论：在侵犯人身权益或财产权益且既遂的场合，如果一个行为具备某个罪名的构成要件该当性和违法性但是欠缺有责性，那么可以肯定，该行为一定会构成侵权。在本案中，刘暖曦入室后锁门的行为，正是一个具备故意杀人罪的构成要件该当性和违法性但是欠缺有责性的行为。因此，该行为构成对生命权的侵害，刘暖曦需要为此承担侵权责任（《民法典》第1002条、第1165条）。

值得注意的是，陈世峰显然也构成了对江歌生命权的侵害，需要承担侵权责任。由此带来的一个问题是，刘暖曦与陈世峰是否构成共同侵权？这个问题直接关系到，刘暖曦需要对江歌的死亡结果承担的侵权责任，到底是连带责任还是按份责任。《民法典》第1168条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”关键的问题是，如何理解其中的“共同实施侵权行为”？对此，民法学界存在主观说（意思联络说、共同过错说）、客观说与折中说之争。通说观点认为，“共同实施侵权行为”包含三层含义：（1）共同故意（不需要以意思联络为必要）；（2）共同过失；（3）故意行为与过失行为相结合。可见，通说观点采用的是非常缓和的主观说。显然，对主观层面的要求越高，共同侵权的成立门槛就越高；反之，对主观层面的要求越低，共同侵权的成立门槛就越低。就此而言，刘暖曦与陈世峰是否构成共同侵权，取决于司法者在共同侵权的成立条件问题上采用何种学说。

那么，到底应当按照何种标准来判断共同侵权的成立与否呢？我认为，回答这个问题，需要运用反对解释的方法。与共同侵权相对应，《民法典》还规定了分别侵权。《民法典》第1171条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”《民法典》第1172条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”不难发现，前一个条文实际上是对择一因果关系案件的规定，后一个条文实际上是对累积因果关系案件的规定。而无论是择一因果关系案件，还是累积因果关系案件，都有一个特征——行为人相互不知道对方行为的存在。另外，尽管《民法典》没有规定，但理论上没有任何争议的是，如果二人以上分别实施侵权行为没有造成同一损害结果，而是各自造成不同的损害结果，也属于分别侵权。也就是说，分别侵权包含两种情形：一是两个以上的侵权行为各自造成不同的损害结果；二是两个以上的侵权行为共同造成了一个损害结果，但是行为人相互不知道对方行为的存在。既然如此，运用反对解释的方法，应当认为，《民法典》第1168条规定的共同侵权，就需要且仅需要同时满足：（1）在客观层面，两个以上的侵权行为共同造成了一个损害结果；（2）在主观层面，行为人互相知道（或能预见到）对方行为的存在。在本案中，刘暖曦入室后锁门的行为与陈世峰杀人的行为共同造成了江歌的死亡结果；并且，刘暖曦在入室后锁门时能够预见到陈世峰很有可能会杀害江歌，而陈世峰在杀害江歌时也已经知道刘暖曦已锁门，刘陈二人相互知道对方行为的存在。所以，刘暖曦与陈世峰构成共同侵权。相应地，刘暖曦需要对江歌的死亡结果承担连带责任。

我注意到，杨立新教授认为刘暖曦与陈世峰不构成共同侵权。他指出：“共同侵权行为的构成，须数个行为人具备主观关联共同即共同故意，或者客观关联共同，最主要的要求是共同侵权行为的每一个行为人对损害的发生都具有直接原因，而非间接原因，都是作为行为而非不作为。即使共同危险行为，每一个危险行为人的行为也须与损害的发生具有可能的直接原因，只是不能确定是哪一个行为人的行为所致而已。江歌案的两个行为人不具有这样的要件，既不是主观关联共同，也不是客观关联共同，不构成共同侵权行为，也不构成共同危险行为，不能承担连带责任。”

由这段论述可知，杨立新教授认为，两个侵权行为只要在主观层面和客观层面中的任何一个层面具有关联共同，就可以构成共同侵权。应当说，他所认可的共同侵权的成立门槛是很低的。尽管如此，他认为刘暖曦不能与陈世峰构成共同侵权，其理由是，刘暖曦的行为不是造成江歌死亡结果的直接原因。可是，要求“共同侵权行为的每一个行为人对损害的发生都具有直接原因”，是不合理的。将共同侵权与共同犯罪进行对比，可以清晰地看出这一点。无论是在主观层面还是在客观层面，共同犯罪的成立门槛显然要高于（至少不低于）共同侵权。而共同犯罪并不要求每个共犯人的行为都是导致结果发生的直接原因。既然如此，没有理由要求共同侵权中每一个行为人的行为都是导致结果发生的直接原因。实际上，杨立新教授所说的“共同侵权行为的每一个行为人对损害的发生都具有直接原因”，毋宁说是指在共同侵权中，每一个行为人的行为都处于同一个因果流程之中，共同导致了结果的发生。而理论上普遍认为，作为与不作为不可能位于同一个因果流程之中。也就是说，杨立新教授之所以认为刘暖曦与陈世峰不构成共同侵权，归根到底是因为，在他看来，陈世峰的行为形式是作为，而刘暖曦的行为形式是不作为，两个行为不在同一个因果流程之中。我赞同共同侵权要求多个侵权行为位于同一个因果流程之中，也赞同作为与不作为不在一个因果流程之中。但是，上文已析，刘暖曦入室后锁门的行为属于作为而非不作为。而且，刘暖曦入室后锁门的行为与陈世峰持刀杀人的行为位于同一个因果流程之中，共同导致了江歌的死亡结果。所以，按照杨立新教授所认可的共同侵权的成立标准，也应当认为，刘暖曦入室后锁门的行为与陈世峰持刀杀人的行为构成共同侵权。

五、对“先行入室”和“未出门救助”的分析

在行为形式上，先行入室和未出门救助都属于不作为。而且，二者间隔的时间很短（中间只间隔了入室后锁门的行为）。所以，我把这两个行为放在同一节分析。下面依次分析这两个行为是否构成不作为犯罪或侵权。

（一）刑事责任的分析

“先行入室”和“未出门救助”是否构成不作为犯罪，关键在于，在当时的情境下，刘暖曦有无刑法上的作为义务。回答这个问题，需要分为两步。第一步，判断刘暖曦是否有刑法上的保证人地位（抽象的作为义务）。如果答案是否定的，直接否定其构成不作为犯罪；如果答案是肯定的，则需要继续第二步，判断刘暖曦有无具体的作为义务。

1.先行入室行为

上文已述，关于刑法上的保证人地位，学界存在形式作为义务论与实质作为义务论之争。鉴于这两种理论学说所划定的保证人地位的来源范围不尽相同，这里需要对这两种学说都加以考虑。在形式作为义务论的四个来源中，唯一有可能使得刘暖曦在其先行入室时（即江歌与陈世峰发生争执时）对江歌有保证人地位的，是先行行为。而在刘暖曦先行入室之前的多个行为中，最有可能成为先行行为的，无疑是刘暖曦在2016年11月2日23时许要求江歌在附近的地铁站出口等候并陪她一起返回公寓的行为（以下简称“要求伴行行为”）。表面上看，正是这个要求伴行行为，导致江歌在与刘暖曦一同返回公寓时与陈世峰发生争执，进而被后者杀害。由此似乎可以认为，要求伴行行为是一个先行行为，它使得刘暖曦在江歌与陈世峰发生争执时对江歌有保证人地位。我不同意这种看法。

这里需要思考，江歌为什么会与陈世峰发生争执？不难推测，江歌并非因自己的原因与陈世峰发生争执（当天下午江歌还成功将陈世峰劝离公寓），而是因刘暖曦的原因与陈世峰发生争执。也就是说，江歌应该是故意与陈世峰发生争执，想借此拖住陈世峰，为刘暖曦争取时间，掩护她入室。如果江歌没有这样做，而只是单纯地陪同刘暖曦返回公寓，以陈世峰当时的想法与状态，他肯定是直奔刘暖曦而去，不会与江歌做过多纠缠。就此而言，如果说与陈世峰发生争执使得江歌陷入一定程度的险境，那么她陷入险境的状态并不是刘暖曦之前的要求伴行行为直接导致的，而是江歌主动为之的，其目的是保护刘暖曦。换言之，江歌并不是被动地陷入危险，而是主动地承担危险。既然如此，刘暖曦之前的要求伴行行为就不能成为先行行为。可见，按照形式作为义务论，在刘暖曦先行入室时（即江歌与陈世峰发生争执时），刘暖曦对江歌没有保证人地位。

实质作为义务论认为，保证人地位的产生有两种途径：一种是基于对危险源的支配而产生的监督义务；二是基于与法益主体的特殊关系而产生的保护义务。上文已析，本案的危险源是陈世峰，刘暖曦没有支配陈世峰；并且，刘江二人虽然组成了一个临时的、松散的生活共同体，但是这个生活共同体远远达不到足以产生刑法上保证人地位的紧密程度。由此可以认为，按照实质作为义务论，在刘暖曦先行入室时（即江歌与陈世峰发生争执时），刘暖曦对江歌没有保证人地位。

不过，现阶段的实质作为义务论的内容是否足够周全，仍然可以打上一个问号。上文已析，江歌是为了保护刘暖曦主动与陈世峰发生争执，进而将自己置于危险的境地。由此带来的一个问题是，被救助者对救助者有无保证人地位？在不同的时空条件下，被救助者对此前救助过他的人没有刑法上的保证人地位。例如，甲意外落水，路人乙见状跳入水中将甲救起。次日，乙意外落水，路过的甲见状无动于衷，未采取任何救助措施，最后乙被水淹死。在本案中，甲不会构成不作为的故意杀人。这是法律（至少是刑法）不同于道德之处。而在同一个时空条件下，被救助者惊魂甫定，自顾不暇，通常没有能力反过来救助对他施救的人。但是，这一点并不是绝对的。被救助者没有能力实施高难度的救助行为，并不意味着他没有能力实施一些简单的救助行为。例如，甲意外落水，路人乙见状跳入水中将甲救起，但自己因体力不支而爬不上岸。此时，甲已经完全清醒，明明可以在岸边伸手或找一根棍子将乙牵住，同时呼救喊人帮忙，可是他却无动于衷，眼睁睁地看着乙被水淹死。在这种情况下，甲当然会构成不作为的故意杀人。由此可以肯定，在同一时空条件下，被救助者对救助者有刑法上的保证人地位。在本案中，江歌为了保护刘暖曦而主动与陈世峰发生争执并因此陷入险境，属于救助者，而刘暖曦则属于被救助者。应当认为，在当时的时空条件下，刘暖曦对江歌有刑法上的保证人地位。

接下来需要分析的是，在当时的情境下，刘暖曦的保证人地位能否转化为具体的作为义务。可以肯定，刘暖曦的保证人地位可以转化为一些难度很低的作为义务（例如报警的义务）。但这里关注的是，刘暖曦的保证人地位能否转化为留下来与江歌共同抵抗陈世峰的作为义务。

理论上一般认为，保证人地位（抽象的作为义务）转化为具体的作为义务，需要同时满足以下几个条件。第一，法益处于危险状态。即德国学者所说的“存在构成要件该当的状况”。例如，父母对自己的小孩有保证人地位，但只有当小孩生病或受伤时，这种保证人地位才会转化成送小孩去医院救治的义务。第二，行为人有作为的可能性。这同时包含以下两个方面的内容。（1）行为人有作为的能力和条件。例如，保姆对于小孩有保证人地位，在小孩落水时，保姆通常有义务跳入河中救人。但是，如果河水很深而保姆却不会游泳，保姆就没有跳入河中救人的义务（但其有通过其他方式救人的义务，例如第一时间喊人帮忙）。（2）除了特定职业或职务的人员（例如警察、消防员、医生）外，救助行为不能给行为人带来过高的危险。法不强人所难，当然也就不能要求普通国民冒着生命危险去履行作为义务。这是期待可能性理论在不作为犯中的体现。例如，一个小孩被困在熊熊燃烧的大楼中，其父母没有义务冲进大楼救小孩。（但在通常情况下，消防员有义务冲进大楼救小孩。当然，即便是消防员救人，也要权衡救援的危险程度和成功救援的可能性，不能让消防员做无谓的牺牲。只不过，他们所应承受的危险程度远超过普通国民。）第三，作为的有效性。站在行为时看（而不是事后看），行为人的作为有可能（不要求一定）改变结果，避免法益损害结果的发生，或者减轻法益损害的程度。简言之，从行为时看，结果具有避免可能性（请注意，它不同于事后判断的结果避免可能性）。例如，通常情况下，父母有义务将生病的孩子送到医院救治。这隐含了一个假设前提，医院能治好孩子的病。如果经医院仔细检查，发现孩子已经身患绝症，父母就没有义务继续将小孩送往医院救治。

在本案中，当江歌与陈世峰发生争执时，江歌已经处于危险境地，满足“法益处于危险状态”的条件。但是，如果刘暖曦留下来与江歌一同抵抗陈世峰，她必然与江歌一样面临被陈世峰杀害的高度危险。这种危险超出了普通国民所应承受的范围，因而会排除作为的可能性。法不强人所难，刑法不可能逼着刘暖曦去送死。所以，在江歌与陈世峰发生争执时，刘暖曦对江歌的保证人地位无法转化为留下来与江歌一起抵抗陈世峰的义务。因此，刘暖曦先行入室的行为不构成不作为犯罪。

2.未出门救助

如果刘暖曦入室后没有锁门，那么她未出门救助行为实际上是其先行入室行为的自然延续，可以将它们视为一个整体行为。但是，刘暖曦入室后锁门了，这样一来，未出门救助行为与先行入室行为便被入室后锁门行为中断了。因此，在分析了先行入室行为之后，还需要分析未出门救助的行为。

首先来看刘暖曦在未出门救助时对江歌有无刑法上的保证人地位。上文已析，作为被救助者的刘暖曦对于作为救助者的江歌有刑法上的保证人地位。这一结论同样适用于刘暖曦未出门救助时。此外还需要注意的是，刘暖曦入室后锁门的行为增加了江歌面临的危险，这一行为属于先行行为。这个先行行为也足以确保刘暖曦对江歌有刑法上的保证人地位。关键的问题仍然在于，刘暖曦对江歌的保证人地位，能否转化为出门救助的具体作为义务？在回答这个问题之前，需要注意，未出门救助的行为，实际上包含了前后两个阶段：一是在陈世峰持刀捅刺江歌时，刘暖曦未出门救助江歌（以下简称“第一阶段”）；二是在陈世峰逃离后，刘暖曦未出门救助江歌（以下简称“第二阶段”）。这两个阶段涉及的问题点不完全相同，需要分别讨论。

在第一阶段，如果刘暖曦出门救人，她必然与江歌一样面临被陈世峰杀害的高度危险。这种危险超出了普通国民所应承受的范围，因而会排除作为的可能性。在这一点上，第一阶段的未出门救助行为与先行入室行为，情况完全相同。在第二阶段，在行为当时，站在刘暖曦的视角看，陈世峰是否真的离开了现场，是不确定的（不能用事后判断代替事前判断）。从生活经验来看，完全存在这种可能性——陈世峰躲在一个角落，佯装逃离了现场，诱骗刘暖曦出门，待其出门后对其加以杀害。这也是为什么接到报警电话的警察要求刘暖曦不要开门（这是刘暖曦辩解的一个理由，尽管判决书未对它加以确认，但它的可信度很高）。所以，在这一阶段，刘暖曦同样欠缺作为（出门救助）的可能性。另外还需要注意的是，刘暖曦并不是没有救助江歌。她第一时间打电话报警，向警察告知江歌受伤的情况，并让警察叫救护车。这些行为都是救助措施，而且是最为有效的救助措施。如果刘暖曦没有报警也没有叫救护车，而是放任江歌死亡，那就违反了作为义务，有可能构成不作为的故意杀人罪（但还需要考虑结果避免可能性的问题）。不过，一般而言，刑法对救助义务的要求，也就仅限于此了。例如，在交通肇事的场合，肇事者只要打了电话报警或叫了救护车，就会被认为已经履行了救助义务。在陈世峰逃离现场后，考虑到刘暖曦已经采取了最为有效的救助措施，她有无出门对江歌实施其他救助（例如帮其包扎伤口），其实对结果的影响不大。由此可见，在第二阶段，刘暖曦不仅欠缺作为（出门救助）的可能性，其有无作为（出门救助）的有效性也存在疑问。综上所析，无论是在第一阶段，还是在第二阶段，刘暖曦都没有作为（出门救助）的义务。既然如此，她未出门救助的行为不会构成不作为犯罪。

（二）侵权责任的分析

先行入室的行为和未出门救助的行为是否构成不作为的侵权，同样要先判断有无保证人地位，再判断有无具体的作为义务。上文已析，侵权法上的保证人地位范围，与刑法上的保证人地位范围，是包含与被包含的关系。也就是说，只要肯定了行为人具有刑法上的保证人地位，就足以肯定其具有侵权法上的保证人地位。上文已析，无论是在先行入室时，还是在未出门救助时，刘暖曦都对江歌有刑法上的保证人地位。既然如此，可以肯定，在实施这两个行为时，刘暖曦对江歌也有侵权法上的保证人地位。关键的问题仍然在于，这种侵权法上的保证人地位，能否转化为侵权法上的具体的作为义务。我认为，答案是否定的。

上文在论证刘暖曦没有出门救助江歌的义务时，使用了“法不强人所难”这一法律格言。请注意，这句格言中的“法”，并不是特指刑法，而是泛指所有的法律，当然包括侵权法。另外，法律给国民设定一定的作为义务，并对没有履行这一义务的人施加惩罚，其根本目的是为了督促国民去积极履行这个作为义务，而不是为了惩罚本身。惩罚从来都不可能是目的，充其量只不过是一个手段。如果某个作为义务的内容决定了国民几乎不可能去履行它，法律仍然强行为国民设定该作为义务，并惩罚没有履行这一义务的人，便会使得惩罚失灵且没有任何意义，从而损害法律自身的权威。更何况，在纯粹依靠法律威吓推动作为义务之履行的背景下，法律惩罚措施的严厉程度可能是国民最为关心的一个问题。而刑罚的严厉性显然要远远高于侵权责任。在刑法都无法逼着国民冒着生命危险去履行救助义务的情况下，侵权法当然也无能为力。

为了论证刘暖曦有出门救助江歌的作为义务，金可可教授指出：“本案中，刘暖曦关闭房门，不予协助，虽避免自身健康、生命权受侵害的紧迫危险，但江歌因此面临的也是健康、生命权受侵害的同等紧迫危险，二者所涉权益类型及危险程度并无不同，刘暖曦因协助而可能遭受的不利或危险，不能说远大于江歌可能的遭受不利或危险，故其上述行为具有违法性。易言之，为避免自身生命危险，而令他人遭受同等生命危险，行为即具违法性。”

这段论述将刘暖曦未出门救助的情形类比成一个人为了保全自己的性命而杀害另一个人的情形。这个类比论证看似很有道理，实际上极具误导性。其一，这段论述没有区分作为和不作为，将二者混为一谈。作为犯罪（侵权）的本质是禁止国民去伤害他人，这是一个很低的要求；而不作为犯罪（侵权）的本质是命令国民去救助他人，这是一个很高的要求。所以，无论是刑法还是侵权法，都以惩罚作为为原则，以惩罚不作为为例外。相应地，作为犯罪（侵权）的成立门槛要远低于不作为犯罪（侵权）的成立门槛。在刑法上，在自己的性命与他人的性命无法共存这一极端情况下，为了保全自己的性命而不得不去杀害他人，至少具有故意杀人罪的构成要件该当性和违法性，至于其是否具备有责性因而成立故意杀人罪，则取决于司法者在有责性阶层是否承认阻却责任的紧急避险或欠缺期待可能性等责任阻却事由。与之形成鲜明对比的是，为了避免自己遭受死亡的危险而拒绝救助濒于死亡的他人，连故意杀人罪的构成要件都不具备，没有任何刑法风险。我相信，这个例子所体现的作为与不作为之间的深刻差异，在侵权法上同样存在。

其二，这段论述隐含了一个假设的前提，即如果刘暖曦出门救助江歌，便能够或者很有希望救下江歌。但实际上，这种假设没有任何事实依据。从日常生活经验来看，考虑到女性与男性（哪怕是两名女子与一名男子）在力量对比上存在天然的劣势，加之陈世峰当时已处于酒后持刀的高度危险状态，即便刘暖曦出门与江歌一起对抗陈世峰，恐怕也难以避免江歌被杀的结果，很有可能还要额外搭上刘暖曦自己的一条性命。在这个意义上，侵权法若要求刘暖曦出门救助江歌，几乎等同于逼着她去送死，难言妥当。

综上所析，在先行入室和未出门救助时，刘暖曦对江歌有侵权法上的保证人地位，但是没有具体的作为义务，因而这两个行为不会构成不作为侵权。

六、结论

劝阻报警在行为形式上属于作为。这一行为不具备致人死亡的高度紧迫的危险，因而不构成故意杀人罪。在这一时点，江歌的死亡结果没有预见可能性，因而这一行为不构成过失致人死亡罪。在劝阻报警时，刘暖曦不仅在事实层面没有预见到陈世峰有行凶杀人的危险，而且在规范层面也没有义务预见到这种危险，因而她劝阻报警的行为不属于侵权法上的加害行为，不构成侵权。

未告知恐吓信息在行为形式上属于不作为。无论是按照形式作为义务论，还是按照实质作为义务论，都会认为，在收到陈世峰发送的恐吓信息时，刘暖曦对江歌没有刑法上的保证人地位。因此，未告知恐吓信息的行为不会构成不作为犯罪。在这一时点，刘暖曦对江歌有侵权法上的保证人地位。但是，由于她没有预见也无法预见陈世峰有行凶杀人的危险，这种保证人地位无法转化为具体的作为义务。因此，未告知恐吓信息的行为不会构成不作为侵权。

入室后锁门在行为形式上属于作为。在陈世峰酒后持刀、具有高度的人身危险性的情境下，刘暖曦入室后锁门的行为具有致江歌死亡的高度且紧迫的危险，属于故意杀人罪的实行行为。这一行为与江歌的死亡结果存在事实上的因果关系。入室后锁门的行为只包含法所禁止的风险，而不包含法所容许的风险，不属于结果回避可能性理论的适用范围，因而不能以结果欠缺回避可能性为由排除结果归责。刘暖曦不惜以发生江歌死亡的结果为代价去保全自己，对江歌的死亡结果持放任态度，在罪过形式上属于间接故意。因此，入室后锁门的行为具备故意杀人罪的构成要件该当性。在违法性阶层，需要考虑这一行为能否成立阻却违法的紧急避险。在判断这一行为是否符合“不得已”的要求时，案件事实不清楚。为此，只能在两种可能的情况中，选择有利于刘暖曦的情况作为认定其刑事责任的事实依据，从而不得不认为，其入室后锁门的行为符合“不得已”的要求。通说观点认为，不能以他人的生命法益作为避险对象。即便少数说承认可以以他人的生命法益作为避险对象，但也对此提出了非常严格的限制。本案并不符合这些限制条件。所以，无论是按照通说观点还是按照少数说，都会认为，入室后锁门的行为不符合阻却违法的紧急避险的成立条件。因此，这一行为具有违法性。在有责性阶层，需要考虑这一行为是否成立阻却责任的紧急避险。入室后锁门的行为符合阻却责任的紧急避险对法益种类、保护对象、利益权衡的要求，成立阻却责任的紧急避险。因此，刘暖曦入室后锁门的行为具备故意杀人罪的构成要件该当性和违法性，但是欠缺有责性，因而不构成故意杀人罪。

比较三阶层犯罪论体系与三阶层侵权行为构成要件体系的异同，可以得出一个一般性的结论：在侵犯人身权益或财产权益且既遂的场合，如果行为人的行为具备了某个罪名的构成要件该当性和违法性但是欠缺有责性，可以肯定，该行为构成侵权。刘暖曦入室后锁门的行为完全符合上述条件，因而构成侵权，侵害了江歌的生命权。并且，按照《民法典》第1168条的规定，刘暖曦与陈世峰构成共同侵权。相应地，刘暖曦需要对江歌的死亡结果承担连带责任。

先行入室和未出门救助在行为形式上都属于不作为。在同一时空条件下，被救助者对救助者有刑法上的保证人地位。所以，在先行入室时，刘暖曦对江歌有刑法上的保证人地位。但是，在当时的情境下，如果要求刘暖曦留下来与江歌一同抵抗陈世峰，她将面临被陈世峰杀害的高度危险。这一点排除了作为的可能性。因此，尽管彼时刘暖曦对江歌有刑法上的保证人地位，但是这种保证人地位无法转化为具体的救助义务。类似地，在未出门救助时，刘暖曦的保证人地位无法转化为具体的救助义务。所以，先行入室和未出门救助都不构成不作为犯罪。同理，在侵权法上，刘暖曦对江歌有保证人地位，但是这种保证人地位无法转化为具体的救助义务，因而先行入室和未出门救助不构成不作为的侵权。