【摘要】 司法解释因其“立法化”的品格而扮演着实质法源的角色，亦在我国司法审判中发挥指引功能。在民法典编纂的视域下，司法解释系属《民法总则》法源条款中的习惯法，应当继续发挥其辅助立法、引导司法的功能，同时宜适时对司法解释做出整理与归并。就典型事例来观察，隐私权在我国的发展轨迹为司法解释的上述功能提供了典范。

【中文关键词】 司法解释；法源；习惯；习惯法；隐私权

作为我国独特的民法法源，最高人民法院的司法解释在理论衍生、立法完善与司法适用层面均充分彰显出得天独厚的优势，最为典型的例证即为有关隐私权的一系列规范。囿于社会形态、文化传统与法治发展等因素的影响，隐私权一直隐匿于我国民法的立法历程中，而司法解释则极大程度地推动了隐私权的立法进展，最终促成了民事立法对于隐私权的肯定和认可，并且逐渐成为隐私权最坚实、最庞大的裁判依据。时值民法典编纂之际，以探考司法解释对于隐私权的影响为线索和例证，重新印证、定位司法解释的法源地位，具有重要的理论价值与实践意义，亦是学者为立法、司法提供理论依据的应有责任。

一、中国法语境下的司法解释

(一)司法解释“立法化”的生发与现状

在我国，所谓司法解释广义上是最高司法机关为了审判机关能够在司法工作中正确适用法律而作出的指引，是在总结过往的实践经验之基础上所发布的解释性文件以及针对个案或者适用某个法律所作出的批复或意见等[1]。早在1981年，第五届全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》即规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”这为最高人民法院发布司法解释提供了合法性依据。而1997年最高人民法院亦曾发布《关于司法解释工作的若干规定》[2]，其中2条与第3条更是明确界定了司法解释的地位与作用，即“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释”;“司法解释应当根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际需要制定”；同时第6条明定了司法解释的三种形式分别为“解释”“规定”和“批复”，并且规定了每种形式的功用[3]。至此，司法解释进入规范化的轨道，在理论研讨、实践裁判中被重点关注与广泛运用，与法律法规并存为最基本、最常用的规范依据，某种程度上甚至已经成为各级法院裁判时的“路径依赖”。沿用至今，司法解释已完成了从单纯的文字解释、个案指导扩展为规模化的、整体性的、兼备技术性说明与实质性解释甚至创设性规定的进程衍化，不仅规模庞大、数量可观[4]，在内容上亦愈发接近立法。

(二)司法解释“立法化”的功能与困惑

极富中国特色的司法解释肇始于我国司法审判中诸多问题亟待解决却“寻法无源”的情势中，自始扮演了指引裁判的角色，具有规定细致、操作性强、极富时效性等特点，能够在司法亟需之时发挥其应有作用，填补制定法稳定性有余、灵活性不足的缺憾，在审判中具有很强的实用性，因而得到各级法院及审判工作者的普遍采用，进而导致对于司法解释的适用观念也愈发“激进”。2015年修正的《立法法》新增关于“两高”作出司法解释的规定，其104条第1款前段规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”据此，对于最高人民法院作出的民事司法解释，系应作为“准立法”看待，这应该被认为是从立法的角度对司法解释的法源地位作出了肯定的表态。

然而，司法解释在大量被运用的同时亦生发出诸多疑惑。由于我国1982年《宪法》仅规定了全国人大常委会的法律解释权[5]，且2000年颁行的《立法法》亦延续此立场[6]，即既未承认也未否认最高人民法院和最高人民检察院的法律解释权，故司法解释存在的正当性、所属位阶的妥适性、所具功能的效用性等在法律体系内并未能得以协调，由此聚讼争议不断。质言之，司法解释并非属于传统意义上的法律，亦难以归位于立法文件，更有法官认为为解除人们对司法解释“立法化”乃至“泛化”的普遍质疑，应对司法解释采取“五分法”[7]作区别看待。以上争点本质上均直指司法解释的法源地位。

概言之，司法解释自始贴上了“务实”的标签，其存在的最大理据即是能够填补我国立法的缺漏与粗疏，修正制定法的刚性有余、灵活不足，弥合现代司法实践的跨越式发展与立法的相对滞后所产生的鸿沟，故基于其所发挥的实质性效用，肯定司法解释的法源地位无可厚非。但是，“孱弱的立法+强大的司法解释”这一运作模式被理论界持续抨击，司法解释的大量存在与适用也确实对我国民事立法体系造成一定的混乱与不确定。面对民法典编纂这一历史机遇，如何“安放”司法解释以及司法解释“何去何从”，再次引发学界与司法实务界的普遍关注。笔者认为，虽然司法解释与法律、法规等的制定主体、制定程序以及内容方面存有差异，但鉴于功能至上的价值理念在实践中备受推崇，更何况我国立法的确难言完备，所以司法解释在实务中收获大量“拥趸”实属当然。况且从实质效用而言，司法解释作为政策的产物所体现的效用与传统法源别无二致，给予其“准立法”的评论亦不为过，所以视司法解释为我国民法的法源之一已经得到司法的“默认”。实践之倒逼促使我们必须重视并重新审视司法解释的地位，下文即以司法解释对我国隐私权发展的作用为例证及切入点，将司法解释置于具体制度中，对其本体构造、运行机制、功能效用进行观察、研析，力求通过研究与解释给予并证成其应有的法源地位。

二、司法解释对我国法治进程的推进：以隐私权为例

较之于1890年美国哈佛大学法学院塞缪尔•沃伦(Samuel D. Warren)和路易斯•布兰代斯(Louis D. Brandeis)合著并发表于《哈佛法律评论》(Harvard Law Review)的《隐私权》(The Right to Privacy)一文所开创的隐私权学理研究与立法司法引入而言，我国对于隐私权的研析直至近代都缺乏重大突破。1986年制定颁行的《民法通则》是新中国成立以后民事立法的重要里程碑，然而，遗憾的是其仅仅规定了对生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权等进行保护，隐私权并未被规定其中，所以我们至多可以认为隐私权被涵摄于“等”字中。1991年《中华人民共和国未成年人保护法》的出台，弥补了法律层面对于“隐私”未有提及的立法疏漏[8]；进一步将“隐私权”概念引入立法文件的，并非民事层面的立法，而是于2005年修正的带有社会法性质的《中华人民共和国妇女权益保障法》[9]；直至2009年《侵权责任法》，我国以民事基本法明确规定了隐私权，并将其归位于具体人格权。至此，我国民事立法层面才正式承认了隐私权的法定人格权之属性。所以仅从立法层面而言，我国法律特别是民事立法对于隐私权的保护稍显滞后和孱弱。

然而，立法的滞后非但不能掩盖反而更加凸显隐私权纠纷案件的频发，且“隐私”“隐私权”之类的法律用语亦频繁且深入地进入社会公众的视野，其模糊而朴素的法观念急剧膨胀的同时，亦亟需法律加以明确规制。在此期间，最高人民法院所颁布的司法解释填补了此项立法的缺漏，在指引司法实践的同时，在某种程度上也发挥了牵引立法的作用。

(一)隐私权保护的萌发阶段

在隐私权保护的萌发阶段，司法解释(包括司法解释性文件、批复、解答等形式)弥补了立法之不足，并确立了以名誉权的方式保护隐私权的“间接”保护原则。

1988年，最高人民法院印发了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》，其140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”虽然该“隐私”概念的内涵可能仅包含当时我国传统观念中的男女关系与有关的“阴私”含义，与“隐私”的原有之意大相径庭，但是这已然成为我国隐私权保护的制度基石——通过名誉权的方式间接保护公民的隐私权，严格意义而言是最高人民法院以司法解释性质文件的方式补正了当时立法之缺漏[10]。1989年，最高人民法院对于著名“荷花女”一案作出了关于死亡人的名誉权应依法保护的复函[11]，复函认为“以真人真名来随意加以虚构并涉及个人隐私则是法律、道德所不允许的……在社会上造成了不好影响，……名誉也受到了损害”，其重申了散布隐私构成侵犯名誉权的司法态度。1993年，最高人民法院发布了《关于审理名誉权案件若干问题的解答》，其中第7问的第3款规定：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”1995年，最高人民法院对“胡秋生、娄良英等八人诉彭拜、漓江出版社名誉权纠纷”一案作出复函[12]，复函亦指出：“……撰写的小说《斜阳梦》，虽未写明原告的真实姓名和住址，但在人物特征有了明显指向的情况下，侮辱了原告或披露了有损其名誉的家庭隐私。彭拜应当也能够预见《斜阳梦》的发表会给原告的名誉造成损害，却放任了损害后果的发生，主观上有过错。……彭拜的行为已构成侵害他人名誉权，应承担民事责任。”1998年，最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》的基础上，颁布了《关于审理名誉权案件若干问题的解释》，对审理名誉权案件司法实践中的具体问题进行了详细解答。其中，第8问规定：“因医疗卫生单位公开患者患有淋病、梅毒、麻风病、艾滋病等病情引起的名誉权纠纷，如何认定是否构成侵权？答：医疗卫生单位的工作人员擅自公开患者患有淋病、梅毒、麻风病、艾滋病等病情，致使患者名誉受到损害的，应当认定为侵害患者名誉权。医疗卫生单位向患者或其家属通报病情，不应当认定为侵害患者名誉权。”

以上五年间，最高人民法院颁行的司法解释体现了以名誉权的方式保护隐私权这一间接保护原则的立场。尽管从表面看，隐私权能够得到应有的保护，但是规范适用上都是基于各种法律的保护对象须与隐私权有所交叉的前提下，即以其他权益之外衣来保护隐私之内核，保护效果自然难言充分。所以，间接保护仅是立法不足所采取的补救措施，其只能保护公民的部分隐私利益，而面对私人信息、私人空间等其他隐私利益时则显得捉襟见肘、力所不逮。

(二)隐私权保护的演进阶段

在隐私权保护的演进阶段，最高人民法院通过司法解释等方式修正了自身的先前立场，“隐私”得以独立于“名誉权”并不再局限于被“间接”保护。

2001年，最高人民法院作出《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，其1条第2款规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”第3条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；(二)非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；(三)非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”上述司法解释将“隐私”区别于姓名、肖像、名誉以及荣誉，认定其为一种“人格利益”。这体现出我国对隐私权的保护不再附庸于“名誉权”等，即不再是先前学界所称的间接保护，而是以“人格利益”受到侵害的方式对其进行直接保护。之后随着《侵权责任法》的颁行，隐私权更是被明确列举规定在其中。此时就立法层面而言，我国隐私权的概念已得到真正确立，最高人民法院的司法解释在概念引入方面亦完成了其应有的“过渡”作用。

回顾我国立法境况，在21世纪初期，对于隐私权的直接保护这一重担依旧是由司法解释所承受；直至《侵权责任法》的颁行，隐私权在我国立法层面才尘埃落定，这又一次表明司法解释在隐私权的立法进程中扮演了不可或缺的角色。

(三)隐私权保护的发展阶段

在隐私权保护的发展阶段，最高人民法院通过司法解释、司法解释性质文件(例如最高院发布的典型案例)、参与颁行的两高文件、两高工作文件、部门规范性文件以及团体规定等形式，结合经济社会新态势的发展境况，推进了隐私和隐私权在实体法与程序法、私法与公法等领域的运用。

隐私权的理论发展至今，已经从一个纯粹的民法学概念衍生至各个相关部门法体系，从指引实践的角度出发，对隐私及隐私权的保护和研究也不应当仅仅局限于民法之内。司法实践中，最高人民法院通过行使自身职权、履行职责，将广义的隐私权保护理念渗透至各部门法学，从多方位对保护隐私权、尊重自然人人格尊严、充分体现人文关怀的法治精神进行有力推动。例如，民事方面，在之前一系列保护人格权的司法解释的基础上，为适应信息社会和网络时代的发展，最高人民法院于2014年颁行《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，在其中明确使用“隐私权”这一概念，并将其与传统的其他各项人格权并列保护，从而通过司法解释拓展了隐私权的适用空间[13]。而在其他领域，例如针对法官与当事人容易产生对立情绪进而有引发案件外纠纷之虞这一社会现实矛盾，最高人民法院通过颁行法官行为规范对法官及相关从业人员提出保护当事人隐私的行为约束制度，同时也通过该规范保护法官的隐私权以充分保障法官的人格尊严，维护司法的公信力[14]；在公法领域，最高人民法院通过颁行文件将泄露个人隐私列为司法机关、公证机关等政府部门的过错行为，间接提高公权力机关对于尊重个人隐私权的重视程度[15]；在程序法领域，司法解释多将个人隐私与国家秘密、商业秘密并列，给予其程序上的特殊保护，刑事诉讼中涉及个人隐私的案件不公开审理等即为例证[16]；另外，最高人民法院也通过发布典型案例，以案例指导的方式对隐私权的重要性进行多次重申，例如通过颁布的典型案例强调对未成年人、学生等身份的人群进行特别保护[17]。此外，最高人民法院还通过各类文件表明隐私权在裁判文书的书写和公布、失信执行人公布、政府信息公开等问题中的豁免，以此推动隐私及隐私权保护的实践运行[18]。以上例证清楚地表明，最高人民法院的司法解释及其他司法文件在我国隐私权制度的发展进程中留下了深刻的印迹，为推动隐私权的立法肯认、司法适用以及理论研究做出了巨大贡献。

三、司法解释法源定位之证成

(一)困局纷争：司法解释法源地位之辨

从司法和法官裁判角度观之，法源系指“一切得为裁判之大前提的规范的总称”{1}。如前述所言，司法解释的法源地位和存废问题自始即充斥非议，时值民法典编纂之际，这一争论愈演愈烈。笔者以为，针对规模庞大的司法解释规范群，听之任之的暧昧态度实不可取；全部废止而融入各分编似乎亦不可行[19]。在我们看来，继续沿用，是其唯一可能，而找寻司法解释的法源归属亦是亟待破解之难题。

反对司法解释具有法源地位的典型观点大抵如下：其一，司法解释是我国特定的法治发展产物，其历史语境的合理性不能成为其应然存在或合法存在的理据；其二，司法解释的现实功用并不能证成其“立法化”的正当性；其三，司法解释由最高人民法院作出，但最高人民法院在性质上是司法机关，并没有法律上的立法权，因此不可能也不应该将最高人民法院创设的规范纳入到制定法体系；其四，试图将司法解释纳入到制定法的法源框架体系，在由“基本法律—法律—行政法规—部门规章—地方性法规”构成的金字塔式的制定法效力体系中，为司法解释谋求一个定位是方向性错误；其五，适逢民法典编纂，对于清晰界分立法者与裁判者身份是良好机遇，不应偏废；其六，司法解释诱致了下级法院的审判路径依赖，法律体系中的人为混乱和司法解释的“权域”问题[20]。

笔者以为，上述对司法解释的批判可大致区分为两类。第一类是对司法解释法源地位的根源性批判，该类观点认为司法解释不是也不应当称其为法源，其主要理由及论证逻辑是：如果司法解释属于法源之一种，即表明最高人民法院享有了实质性的、广泛而全面的法律规范创制权，但依据我国宪法，立法权应当由立法机关行使而最高人民法院只享有司法权，以法源中的制定法统摄司法解释，则会存在司法权对立法权的“僭越”，是两种权力的交错重叠。第二类是功能性批判，此类观点着眼于司法解释作为法源在运用过程中的缺陷与不足，进而认为成为法源会是司法解释功能所难以承受之重。这类观点并不完全否定司法解释的功能和作用，但同时强调要对司法解释的运行机制加以调试、完善，并补足现有缺憾。总之，无论是上述哪一类批判，均值得高度重视、认真研究。

(二)破局之道：司法解释的习惯法依归

基于对上述批判性观点的思考，若欲将司法解释纳入法源，则如何合理、合法地重新配置司法者与立法者对民商事法律规则的创制权，将成为司法解释定位的难题。在笔者看来，将司法解释归位于法源中的习惯法庶几是其中可行之策。

1.历史先验：司法解释对裁判官法的传承与借鉴

回溯罗马法，其中的裁判官法与我国司法解释有着许多相似之处。所谓裁判官法，是指“由执法官在司法审判中创立的法律规范的总和”{2}，其构成主体即是裁判官所发布的各种告示。“裁判官创制裁判官法的主要领域是司法活动，但由于其专业知识的有限性，其必然与法学家形成良性互动，法学家的意见也就在裁判官法中得到体现。而法学家和裁判官之间的这种密切合作为罗马法由严格法转变为理性法提供了强大的动力。”{3}24《瑞士民法典》的编纂者们很好地承袭了“裁判官法”的精髓，立法之初就理性地认为，立法没有穷尽一切问题的能力，绝对理性的法典是不可能的也是不必要的。基于此，《瑞士民法典》多使用一般性规定，授予法官创制性解释法律的巨大权力，即让法官区别不同类型的案件，将之再具体化，这种具体化应依逻辑程序或依其他解释方法{4}37。从我国隐私权保护的历史脉络中也可以清晰地反映出，司法解释正是由我国最高审判机关在裁判大量案件的基础上所总结作出的，法官在此扮演了“立法者”的角色。诚如前述所涉隐私权的案例，特别是在“间接”保护原则中，法官对隐私权的理解与认识不仅解决了隐私权纠纷，还对今后的立法起到辅助作用。所以将最高人民法院颁行的司法解释规范群归位于习惯法进而与制定法法源鼎足而立，从形式上看就是在本土法治环境下再现罗马法上市民法与裁判官法二元规范体系，从实质上亦是对裁判官颁行法令的“基因”传承。所以，司法解释与裁判官法存在异曲同工之妙，均是由司法活动的主导者作成法源。由此说明司法解释这一法官“造法”有兹可循，且罗马法中对于裁判官法的适用规则，特别是对其颁行限度之合理界定都可为司法解释提供借鉴。

2.功能彰显：司法解释与习惯法效用的异曲同工

法源作为司法之方法随着时代的逐次演进，特别是当法典之封闭性谢幕、开放性显露时而受到理论与实践的双重关注，当法源由法理幕后走向立法台前时，何种法源能够得到立法承认，各法源之间的优先顺位如何遂成为争点。习惯法作为法源条款肇始于《瑞士民法典》[21]，其后，多个国家和地区的民法立法多有效仿，诸如《日本民法典》第92条[22]、《俄罗斯联邦民法典》第5条[23]、我国台湾地区“民法”第1条与第2条等[24]。以上立法例皆为习惯法在立法例中的表征，并且都以法源的地位被立法所认可。

作为与制定法、法理并称为三大法源之一的习惯法，是在法律未规定或者当某行为在一定区域内形成惯例时，由法院认定并运用于司法裁判。其最为显著的功能是补充制定法，弥合制定法的稳定性与社会生活的多变性之间的鸿沟。一直以来，习惯法因其充分的灵活性、对社会生活的敏锐性与直观性，进而对社会秩序、交易安全有着巨大的统治力与润滑力。如前所述，我国的最高人民法院司法解释亦有此功效——这在隐私权规范的发展中得以充分彰显。在隐私权案件频发而立法有所不逮时，审判机关正是基于大量案件的积累作出总结归纳并将之成文化，形成裁判规则，使得法官在面对隐私权案件时有了裁判基础与依据。由此可以认为，司法解释是最高人民法院根据审判中社会发展出现的新情况、新问题，或者经过调研与法理论证后，将现实生活、交易中长期而广泛适用的一些习惯进行法之“演变”，确定其为裁判规则，最终制定颁行成为法源。所以在功能论的视角下，我国的司法解释无疑完美扮演了法理意义上习惯法的角色，承担了习惯法的应有功能[25]。循此逻辑，司法解释隶属于法院“造法”，而法院“造法”是存在被解释为习惯法的适用空间的。因为司法解释在功能发挥上与习惯法有异曲同工之妙，将其定位为习惯法在功能上完全具有可行性。

3.结构暗合：司法解释的机制与习惯法的形成

从反面观察，在我国现有的法律体系下，倘若不认定司法解释为法源之一种，将会导致诸多理论上的难题和实践上的困惑。当理论研究愈发精深、司法实务更为复杂时，法律的稳定性将会对实践发展形成限制，因为“一成不变”的立法易成为司法的羁绊。以曾经轰动一时的“延安黄碟案”为例，2002年延安市宝塔公安分局万花派出所民警接群众电话举报，称张某夫妇在家中播放黄碟，警察遂前往并进屋查处[26]。该案当中的公权力、私权利乃至社会权利互相交错，观点纷呈，在此不一一探讨，仅就张某夫妇的隐私权而言，确实无法援引当时的法律进行保护。而根据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，可以诉请精神损害赔偿的前提在于违反社会公共利益、社会公德并侵害他人隐私，这就意味着保护隐私是与社会公益或公德有关联的。按此逻辑，若某一行为是由于维护公共利益或社会公德所致，则即使其侵犯了隐私亦不可被诉请赔偿。对于警察执法查处所谓的“传播淫秽物品”，我们很容易推定该行为是基于职权且是为了维护社会公益与公德，故本案中的张某夫妇即使受到侵害也无法根据司法解释诉请精神损害赔偿。但问题在于，隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人生活信息依法受到保护，不受他人侵扰、知悉、使用、披露和公开的权利{5}。隐私权的本质，就是要保护纯粹的私行为与私生活，其保护的对象和范围不应当被其他条件所掣肘，特别是泛化的公共利益与社会公德，更不应轻易成为阻却该项权利救济的事由。而目前立法乃至司法解释在面对无意或假借公共利益或者社会公德而侵犯隐私权的问题时，无疑对隐私权是缺乏保护力度的。再举一例，在“杨政权诉山东省肥城市房产管理局案”当中，杨政权诉请房管局公开经适房、廉租房的分配信息并公开所有享受该住房住户的审查资料信息(包括户籍、家庭人均收入和家庭人均居住面积等)，而房管局未公开住房人信息[27]。此案中的焦点问题集中在是否应当以及能否公开所有享受保障性住房人员的审查材料信息，即此时司法面临的窘境是个人隐私与公共利益相冲突时的优先顺位之选择。找寻目前的立法，对此均无相应规定，甚至现有的司法解释在面对这类具体问题时，也显得较为粗疏，而遇到本案中涉及个人隐私权与公众知情权这一本就蕴含法理、民法乃至行政法学的交叉案件时，更是无所适从。

民法学理中，隐私权的边界主要涉及言论自由、报道自由、公共利益等词语，上述案例所呈现的隐私权与知情权的冲突亦因此被涵摄于公共利益之中。一般而言，对于政府公职人员以及曝光度较高的明星艺人等主体，其隐私权的限度应当低于普通公民，这是由其特定身份所造成的。因为政务公职人员为民服务，理应受到社会舆论更多的监督；明星艺人本就生活在“聚光灯”下，其应当让渡一定的“隐私”以满足娱乐舆论。这暗合权利与义务相对等的基本民法原理。而新闻报道由于具有时政性、监督性，并承载了社会公众对于社会新闻事件的知情权与监督权，故应当被赋予更多的权利，此时涉及的隐私权亦应当受到一定的限制。这背后的法理依据是比例原则，即为了社会更大多数公众的利益，个人或少数群体的“隐私”应当受到限制，这样才能充分发挥舆论以及制度的效用，依法保障整个社会的公平公正。上述见识在判例法上发展出了两项原则——“公共利益”原则与“名人原则”{6}169。遗憾的是，我国现行关于隐私权的司法解释主要还是集中于如何使用、保护隐私权，而没有深入到下一个层面，即如何“限制”以及在何种程度上“限制”隐私权，这对于司法适用而言不吝为一种缺失。面对上述理论难题与实践困惑，仅凭原有法源是无法作出公正裁判的，然而，频繁地修法并不现实，而在现有的境况下持续作出司法解释又会造成法典体系的松动，更加激化司法解释本身“合法性”的矛盾。所以只有将司法解释确认为法源并且将其归位于习惯法，才能在维护法体系内协调的基础上，解决实践的新问题。因为习惯法本身就是由客观的事实习惯与主观的习惯认同合力所形成，发展中的社会实践与人们朴素的法情怀恰恰暗合了习惯法的客观要素与主观心素。因此，司法解释作出的前提和机制与习惯法的形成是相符合的。

4.立法表征：《民法总则》规定习惯(法)的突破与留白[28]

随着我国《民法总则》的颁行，将司法解释归位于习惯法可谓已具备了充分的立法依据。《民法总则》出台前，我国《民法通则》6条大体可被视为我国民法渊源的规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”该条表明，法律、国家政策为我国民法渊源，而习惯不在其列。我国《民法总则》在承继《民法通则》法源规定的基础上进行了突破，其10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”至此，习惯与法律并行成为我国民法立法所承认的法源。

对于法源，尤其是涉及司法解释、习惯法的规定，在立法进程中一直存有演变与争论[29]。从学者们的建议稿反映出，学界对于习惯法属于法源是持肯认态度的。但在“法学会稿”中司法解释是独立于习惯法的，依旧属于法律之列。而在《民法总则》的各审议稿中，习惯作为法源也有体现。例如，在《民法总则(草案)征求意见稿》(2016年5月20日修改稿)、一审稿、二审稿、三审稿中，法源条款均有微调，但是不变的内容是：“法律没有规定的，可以适用习惯。但是不得违背公序良俗。”这说明，在后《民法总则》时代，习惯已经被认可为法源之一种，与法律共同承担司法裁判规范的功能[30]，同时亦强调习惯不得违背公序良俗成为公认的准则。值得注意的是，上述学者建议稿和各审议稿中，除“法学会稿”采列举式规定法源，其余均以位阶形式对法源体系进行规范，且无论是二位阶法源体系还是三位阶法源体系，习惯均单独为序。这从一定程度上表明，学界和立法部门都对习惯给予极大关注，其成为法源的重要种类也有一定的理论基础和较高的认同度。

由此看来，《民法总则》明确将“习惯”作为处理民事纠纷的正式法律渊源，而司法解释应当依归于法源中的习惯法。承认习惯作为法源无疑是对《民法通则》时代法源体系的突破，是我国立法的进步所在。但是，不得不提到的是，我国《民法总则》在此亦有缺憾——法条之表达未能清晰分辨“习惯”与“习惯法”——而这一“留白”甚至是将司法解释明确定位为习惯法的潜在阻碍。

探析上述国家和地区立法例中的“习惯”这一表述，其实至少具有两种含义——习惯与习惯法。例如，对于我国台湾地区“民法”第1条规定中的“习惯”，通说认为是指习惯法，而第二句的“习惯”则兼指“习惯法”及“事实上习惯”{7-8}。所以法条的真正意旨是：“民事，法律所未规定者，应适用习惯法，此际习惯法有补充法律之效力；法律明定习惯(事实上之惯行)应优先适用，此际乃依法律之规定而适用习惯，习惯本身并不具法源之地位，洵属的论。”{9}

在法源层面对习惯与习惯法予以严格区分是完全必要的，应当对习惯与习惯法进行清晰厘定。习惯本身是一种事实，是在某地区经过较长时代所积淀的惯行，是“跳脱”于制定法的；习惯实则反映了社会公众对某种规范、秩序与价值的认可与合意，进而在某一地区被遵照实行，一般而言不会有违公序良俗。而习惯法源自于习惯，是习惯经法院之承认而被援引并由此具备法效，易言之，习惯法可谓是对习惯的确认，是以法院适用为手段，对制定法未规定，但业已成为普遍确信之行为的法效赋予。所以习惯与习惯法的区别在于：其一，习惯是一种客观事实，习惯法应当是客观事实与主观意志的统一，即习惯只有获得普遍认同与遵守才具有衍变为习惯法的可能；其二，习惯蕴含了某类问题的传统解决态度与方式，而习惯法则是国家对该习惯合法性的背书，代表了国家对其的认可和强制采用；申言之，习惯法即天然地具备了补充制定法之功效，在制定法无明文规定或者存在语焉不详之时，习惯法可以发挥作用，这也是习惯法作为法源的意义所在。依据上述对于司法解释的渊源、性质、构造和功能的讨论，司法解释应当也只能是依归于法源中的“习惯法”而非“习惯”。故笔者认为，《民法总则》如果能将“习惯”明确表述为“习惯法”，则能更顺畅地理解将司法解释归类于法源的思维路径，亦能更加彰显司法解释为习惯法的正当逻辑。

四、余论：习惯法视域下司法解释的出路

虽然依据《民法总则》的规定与逻辑构造，司法解释应当可以归位于习惯法这一法源类型，但民法典的编纂依旧面临两个问题：一是如何处理现行民事领域中芜杂的司法解释；二是民法典编纂完成后，最高人民法院能否以及是否应该继续司法解释的颁行。笔者以为，这两个问题与司法解释归属于习惯法并不矛盾。司法解释不仅满足了我国过去阶段司法实践的需要，也能很好地因应与契合现如今社会情势更迭频繁的特点，已然发挥了一种颇具特色的补充法源的作用。在《民法总则》已经明确法律和习惯二元法源结构的前提下，采用修法将司法解释转换为制定法显然不切实际。务实可行的做法是应当将这些司法解释转入习惯法的视角进行确认。诚如本文前述关于隐私权的立法发展脉络所清晰呈现的，很多有关隐私权的司法解释本身就来自于习惯法，司法解释实则也是一种过渡性、前置性的“修法”，其在立法未对隐私权作出规定时率先承认隐私权，在立法对隐私权规制不够完善时弥补了相应欠缺，在回应司法实践的同时亦为今后的立法提供基础与借鉴。民法典的编纂无疑是最为全面、深刻的一次立法活动，所以对于第一个问题，笔者认为，应当借此时机对司法解释进行全面而细致地梳理与归并，将凝聚司法实务智慧、切实有效的部分吸纳至民法典的制定和适用之中，而对于落后的、不适时宜的司法解释则应当明确予以废止，使得相关内容完备合理、体系井然有序。对于第二个问题，这已不仅是理想层面的学理探究，更会涉及到司法机构的权力运行模式及其配置，仅从学理而言，最高人民法院在民法典编纂完成后当然仍旧可以也应当会继续颁行相关的司法解释。可予改进之处则为：应当构建更为科学完备的司法解释体系，根据实践所需完善“制定-废止”体系，及时颁行的同时亦应当注重及时规整，使得司法解释内容充实却不累赘，体系饱满但不显臃肿，以此更好地体现习惯法辅助立法运行的效用，与其圆润自洽且并行不悖。

【注释】 基金项目：教育部人文社科重点研究基地重大项目“中国债与合同法改革研究”(17JJD820007)

作者简介：姚辉(1964)，男，浙江绍兴人，教育部人文社科重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心主任，中国人民大学法学院教授，博士生导师，法学博士；焦清扬(1990)，男，江苏扬州人，中国人民大学法学院民商法专业博士生。

[1]关于司法解释的概念界定，学者多有概括，主要有以下几种观点。司法解释是指国家最高司法机关在适用法律解决具体案件时，对如何应用法律所做出的具有法律约束力的阐释和说明，包括“检察解释”和“审判解释”。(参见：张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，1999:328.)司法解释是最高人民法院、最高人民检察院根据法律的授权，对如何具体运用法律问题作出的具有普遍司法效力的规范性解释。(参见：刘风景.司法解释权限的界定与行使[J].中国法学，2016(3):207.)以司法解释的内容是否反映具体个案情形为标准，将司法解释分为“具体司法解释”和“抽象司法解释”：具体司法解释是在其内容中明确提及某个案件(即便对该案案情不予详细描述)，并以该案为基础对法律理解或适用问题进行解释；抽象司法解释就是一种无法从其内容中发现明确的具体个案的解释(即便需要解释的问题实际上来源于具体个案)。(参见：沈岿.司法解释的“民主化”和最高法院的政治功能[J].中国社会科学，2008(1):102；袁明圣.司法解释“立法化”现象探微[J].法商研究，2003(2):3-12.)

[2]最高人民法院已于2007年3月27日颁行《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，并规定1997年7月1日发布的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》同时废止，相关条文除了第六条增加“决定”这种形式外，其他实质内容均未做调整。

[3]《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第6条规定：“对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用‘解释’的形式；根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定”的形式；对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用‘批复’的形式。”

[4]笔者以“司法解释”为关键词在“北大法宝”中搜索，可以得到如下数据：最高人民法院颁行的司法解释有519个(现行有效的为430个)，最高人民法院和最高人民检察院颁行的司法解释有112个(现行有效的为99个)。(参见：法律法规-北大法宝[EB/OL].[2017-09-04].http://www.pkulaw.cn.)

[5]《中华人民共和国宪法》第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……(四)解释法律……”

[6]《中华人民共和国立法法》(2000年3月15日颁行)第47条规定：“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”2015年3月15日修正的现行《立法法》第50条亦是如此规定。

[7]所谓“五分法”是指：(1)对具体法律条文进行解释的司法解释，因有立法机关的授权而具有等同于法律的地位；(2)为法院内部“审判工作需要”而制定的司法解释，相当于最高人民法院颁发的“部门规章”，各级法院必须遵照执行；(3)对解释当事人的意思表示(比如合同各方当事人的真实意图)、认定事实进行指导的司法解释，因其解释的对象不是法律，可视为最高人民法院为各级法院提供的办案方法、规则，供各级法院在审判中参考，以提高司法能力；(4)根据司法实践的需要，没有法律、法令为依据的“立法性”司法解释，如符合习惯法的内部、外部条件的，则形成我国以司法解释为载体的习惯法，具有法律效力；(5)其他没有法律、法令为依据且不符合习惯法形成条件的司法解释，应视为司法政策，仅在一定时期内指导法院的司法活动。(参见：曹士兵.最高人民法院裁判、司法解释的法律地位[J].中国法学，2006(3):180-181.)

[8]1991年9月3日颁布的《中华人民共和国未成年人保护法》(已失效)第30条规定：“任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私。”

[9]《中华人民共和国妇女权益保障法》第42条规定：“妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律保护。”

[10]参见：杨立新.隐私权的发展与我国隐私权的法律保护[EB/OL].(2009-03-30)[2016-08-24].http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id =43739.

[11]参见：《最高人民法院关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》(〔1988〕民他字第52号)。

[12]参见：《最高人民法院关于胡秋生、娄良英等八人诉彭拜、漓江出版社名誉权纠纷案的复函》(〔1994〕民他字第11号)。

[13]《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第1条规定：“本规定所称的利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件，是指利用信息网络侵害他人姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等人身权益引起的纠纷案件。”第12条规定：“网络用户或者网络服务提供者利用网络公开自然人基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动等个人隐私和其他个人信息，造成他人损害，被侵权人请求其承担侵权责任的，人民法院应予支持。但下列情形除外：……”

[14]例如，《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》规定“侵犯法官人格尊严，或者泄露依法不能公开的法官及其亲属隐私，干扰法官依法履职的，依法追究有关人员责任”；又例如《最高人民法院关于印发〈法官行为规范〉的通知(2010修订)》规定“遵守各项纪律规定，不得泄露在审判工作中获取的国家秘密、商业秘密、个人隐私等……”以及“在接受采访时，不发表有损司法公正的言论，不对正在审理中的案件和有关当事人进行评论，不披露在工作中获得的国家秘密、商业秘密、个人隐私及其他非公开信息”。

[15]例如，《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》规定：“当事人、公证事项的利害关系人提供证据证明公证机构及其公证员在公证活动中具有下列情形之一的，人民法院应当认定公证机构有过错：……(三)泄露在执业活动中知悉的商业秘密或者个人隐私的；……”

[16]例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》规定：“审判案件应当公开进行。案件涉及国家秘密或者个人隐私的，不公开审理……”

[17]参见：最高人民法院发布的12起侵害未成年人权益被撤销监护人资格典型案例、最高人民法院公布的24起发生在校园内的刑事犯罪典型案例。

[18]参见：《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》。

[19]从《民法总则》的立法态度可揣测各分编的趋势：民法典各分编与《民法总则》一样均面临立法时间紧迫、条文意见分歧较大等困难，而从业已颁行的《民法总则》观之，较为保守的立法态度很有可能继续体现在各分编的编纂中，如此，完全废止司法解释将其条分缕析纳入各分编之中，基本无此可能性。

[20]参见：薛军.民法典编纂与法官“造法”：罗马法的经验与启示[J].法学杂志，2015(6):23-32；袁明圣.司法解释“立法化”现象探微[J].法商研究，2003(2):3-12；陈林林，许杨勇.司法解释立法化问题三论[J].浙江社会科学，2010(6):33-38；蒋集跃，杨永华.司法解释的缺陷及其补救——兼谈中国式判例制度的建构[J].法学，2003(10):10-18.

[21]《瑞士民法典》第1条规定：“任何法律问题，凡依本法文字或其解释有相应规定者，一律使用本法。法律未规定者，法院得依习惯法，无习惯法时，得依其作为立法者所提出的规则，为裁判。在前款情形，法院应遵从公认的学理和惯例。”(参见：瑞士民法典[M].戴永盛，译.北京：中国政法大学出版社，2016:1.)

[22]《日本民法典》第92条规定：“有与法令中不涉及公关秩序的规定的不同的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依其习惯的意思时，从其习惯。”(参见：日本民法典[M].王爱群，译.北京：法律出版社，2014:28.)

[23]《俄罗斯联邦民法典》第5条规定：“1.在经营活动的某一经营活动领域形成并广泛适用、立法并未作规定的行为规则，不论它是否在某个文件中固定下来，均被认为是交易习惯。2.交易习惯如与相应关系参加者必须执行的立法规定或合同相抵触，不得适用。”(参见：俄罗斯联邦民法典[M].黄道秀，译.北京：北京大学出版社，2007:36-37.)

[24]我国台湾地区“民法”第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”第2条规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”(参见：陈聪富.月旦小六法[M].台北：元照出版公司，2013：第叁-1.)

[25]司法解释与习惯法的构造与功能是高度契合的。但从严格意义上，司法解释与习惯法也存在一些错位，例如习惯法一般并不允许与制定法相抵触，但我国的司法解释在一些情境下为弥补制定法相较于社会生活的落后与刻板，而在一定程度上突破了制定法的规则。

[26]具体案情参见：延安“黄碟案”引发的法学思考[J].法学家，2003(3):10-11.相关讨论可参见：张新宝.我国隐私权保护法律之都的发展[J].国家检察官学院学报，2010(2):13-14.

[27]此案一审法院认为，杨政权要求公开的政府信息包含享受保障性住房人的户籍、家庭人均收入、家庭人均住房面积等内容，此类信息涉及公民的个人隐私，不应予以公开，判决驳回杨政权的诉讼请求。杨政权不服，提起上诉。二审法院经审理认为，当涉及公众利益的知情权和监督权与保障性住房申请人一定范围内的个人隐私相冲突时，应首先考量保障性住房的公共属性，使获得这一公共资源的公民让渡部分个人信息，既符合比例原则，又利于社会的监督和住房保障制度的良性发展，并基于此撤销了一审判决而支持了杨某的诉求。(参见：全国法院政府信息公开十大案例之四：杨政权诉山东省肥城市房产管理局案[EB/OL].[2016-08-24].http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324840287634.html? keywords =杨政权诉山东省肥城市房产管理局案& match =Exact.)

[28]习惯与习惯法是有区别的，后文对此将专门论述。严格意义上，《民法总则》以习惯作为法源的表述是有所欠缺的，笔者对此持遗憾态度；本节用习惯表述只是为了与法条规定相符合，其含义应当等同于习惯法。

[29]在关涉民法总则的各建议稿中，“法学会稿”第9条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释。法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释没有规定的，依照习惯。习惯不得违背公序良俗。”(参见：中华人民共和国民法典•民法总则专家建议稿(提交稿)[EB/OL].(2015-02-24)[2017-09-04].http://www.civillaw.com.cn/zt/t/? id =30198.)“梁慧星稿”第9条规定：“民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定；本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。前款所称习惯，以不违背公共秩序和善良风俗的为限。”(参见：梁慧星.中国民法典草案建议稿[M].北京：法律出版社，2013:4.)“王利明稿”第12条规定：“本法和其他法律都没有规定的，应当依据习惯；没有习惯的，依据本法确定的基本原则参照法理处理。前款所称习惯，不得违背法律、行政法规的强行性规定以及公序良俗原则的要求。依据本法确定的基本原则参照法理作出裁判时，人民法院或者仲裁机关应当在裁判文书中就所依据的原则、参照的法理以及裁判理由进行详细的论证和说明。”(参见：王利明.中国民法典草案建议稿及立法理由•总则编[M].北京：法律出版社，2005:22.)

[30]2015年3月15日修正实施的《立法法》在“附则”章单列一条(第104条)，增加规定最高法院与最高检察院的司法解释权，正式将司法解释纳入《立法法》的规制范围，学者认为这是“委婉认可司法机关对于立法权的分享”。(参见：朱庆育.民法总论[M].北京：北京大学出版社，2016:38.)笔者认为，该条规定也是《民法通则》施行中、《民法总则》颁行前立法机关对于司法解释的态度，亦可以认为是对《民法总则》的前瞻。

【参考文献】 {1}黄茂荣.法学方法论与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001:371.

{2}黄风.罗马法词典[M].北京：法律出版社，2002:143.

{3}马海峰.论裁判官对罗马法的贡献[J].云南大学学报(法学版)，2008(6):24.

{4}龙卫球，刘保玉.中华人民共和国民法总则释义与适用指导[M].北京：中国法制出版社，2017:37.

{5}石宏.《中华人民共和国民法总则》条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社，2017:259.

{6}姚辉.人格权法论[M].北京：中国人民大学出版社，2011:169.

{7}史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000:81.

{8}王泽鉴.民法总则[M].北京：北京大学出版社，2009:47-48.

{9}杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，2013:268-269.

【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 5