内容提要：在对待不动产隐名权利人享有的民事权益能否排除强制执行的问题上，理论通说多倾向于援引现行法确立的外观主义结论，保护善意执行申请人的信赖利益，而实践中却常有裁判肯定不动产隐名权利能够产生对抗力。审视通说观点秉承的价值理念和解释方法，诸多方面可资探讨。外观主义在物权法体系中应属例外而非原则，优先维护信赖利益不等同于一概保护善意第三人。支付对价的事实、占有的公示方式与隐名权利的对抗力存在关联性，以政策目标限制民事权利应遵循一定限度。在案外人执行异议之诉中应区分对待不同情形，有条件地对不动产隐名权利加以保护。
关 键 词：案外人执行异议之诉 外观主义 信赖利益 不动产隐名权利 The opposition of execution of nonparties Rechtsschein Theory Reliance interest Right of anonymity of real estate
一、问题的提出
近年来，部分当事人为规避政策、享受优惠条件或者设计财产配置安排，会以签订协议的方式，将其出资购买的不动产登记在他人名下；部分当事人因继承、受遗赠等法定原因取得不动产，但未能及时办理登记，由此带来了不动产权属名实分离的问题。司法实践中，因不动产权属名实分离产生的纠纷数量呈现大幅增长之势。①在类似案件的处理上，如果名实分离问题不涉及第三人利益，则学说理论和法院处理结果较为一致，即偏重于尊重隐名人的真实权利。但在部分涉及第三人利益的案件中，如何妥当处理，存在争议。学界多数观点倾向于认为，若案件存在隐名人和出名人外的第三人，只要第三人是善意的，就应对其优先保护，因为这是贯彻外观主义以保护信赖利益的应有之意。②具体到涉及三方关系较多的执行异议之诉类案件，学界通说同样认为除非能够证明执行申请人(出名人的债权人)存在恶意，否则隐名人无法对抗善意的执行申请人。③
然而，翻开人民法院的裁判文书却会发现，针对前述问题，实务裁判结果远非学说般“一边倒”。其中，认为不动产隐名人享有的民事权益能够排除执行的判决大量存在，肯定不动产隐名人能够取得实际权利的判决也并不少见。④此外，无论是2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民会纪要》)，还是新近公开的《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释(一)》(征求意见稿)，对待不动产隐名权利的态度都可谓纠结往复。前者在讨论阶段出现过支持不动产隐名人享有的民事权益能够排除强制执行的条文，但被最终稿删除；后者则罕见地将处理该问题的两种不同意见均在征求意见稿中列明。本应回应实践亟须、立场鲜明地表达确定性结论的司法解释和“纪要”，无法在看似简单的问题上达成一致，也间接印证了实务界在对待隐名权利问题上的左右为难。
在方法论意义上，法官进行裁判活动应受到成文法的约束，此种约束体现为裁判者必须尊重立法已经固定的价值共识，而不得另行进行利益衡量和价值判断。但是，以现行法体系为基础配合逻辑自洽的解释方案得出的通说在适用于具体案件时，为何无法得出一以贯之的裁判结果？司法解释的制定者在面对不动产隐名人和第三人利益冲突时，缘何又会摇摆不定，始终无法将清晰统一的结论付诸成文？迄今为止，如何对待不动产隐名人的权利诉求，仍是司法实务迫切需要解决却又悬而未决的问题。
有鉴于此，本文拟首先系统性地梳理对待不动产隐名权利能否排除强制执行这一问题时趋同的理论观点与差异的司法判决；其次，详细审视通说观点的说理，以《民法典》的规定为基础，对说理所秉承的价值理念和解释方法进行评述，明确其中的优势与不足；再次，厘清不动产隐名权利受保护的法理基础，明定执行类案件中对待不动产隐名权利时的考量要素；最后，基于前述论断，得出应对执行中的不动产隐名权利有条件进行保护的结论。
二、对待不动产隐名权利的理论趋同与实践鸿沟
(一)主要的理论阐释路径及其相似性
针对隐名人有证据证明其系不动产的实际出资人时，能否排除出名人的债权人申请启动的强制执行的问题，现有学说多持否定态度，即认为除非执行申请人具有恶意，否则隐名人的请求就不应得到支持。其中，论者又主要秉承以下五种学说和论证方法。第一，权利性质说。该说认为，虽然隐名人与出名人之间约定了不动产物权归属，但该约定仅具有内部约束力，而不具备物权法上的效力，隐名人享有的权利仍属于债权。基于债权的平等性，隐名人的权利不具有优于申请执行人债权的地位。⑤第二，外观主义与信赖保护说。该说指出，登记簿的记载形成权利的公示与外观，固守外观主义有助于维护交易安全，无论隐名人的权利来源于约定还是法定，第三人都无从知晓，若赋予隐名人排除强制执行的权利，将挑战乃至颠覆公示公信原则，极大地增加了交易风险和不确定性，徒增交易成本，且容易引发和鼓励虚假诉讼。⑥第三，自甘风险说。持该观点的学者认为，多数情况下，不动产隐名人往往系明知政策的存在仍然加以规避，其不具有道德依据，需要自行承担由此带来的可能被强制执行的风险。⑦第四，法政策考量。持该种分析方法的学者认为，无论是房产限购政策还是税收政策，都涉及社会公共利益，人民法院的裁判当然应当与政策保持一致，否则将会架空政策，增加社会管理成本。⑧第五，法律的经济分析。该种方法指出，除非执行申请人明知隐名人与出名人之间的法律关系，否则其无法以合理成本对风险进行预防，因此风险应当分配给隐名人，隐名人的权利无法排除强制执行。⑨
以上阐释路径，虽然角度各不相同，但实质上论者都分享着相似的价值前见。申言之，在不动产隐名人请求人民法院排除出名人的债权人申请启动的强制执行的情境下，无论是支持不动产隐名人还是支持出名人的债权人，另一方利益必将受损。但论者均认为，现行立法对此已经做出价值取舍，即要求恪守外观主义，保护第三人的信赖利益和交易安全，因此，利益可能受损的风险需要分配给不动产隐名人。此外，否认隐名人的诉求被认为是落实法政策的必然选择。
判断趋同的理论观点，似有终结该问题讨论价值的意味。但颇为诡异的是，上述看似完满自洽的理论，不仅没能最终促成旨在统一该问题的司法解释的出台，更是在实践中屡屡被轻视乃至无视，司法实践中广泛存在肯定不动产隐名人享有的民事权益能够排除强制执行，甚至认为不动产隐名人能够取得实际权利的判决。
(二)裁判分歧与司法解释纷争
在通说多元解释方法的影响下，司法实践中不少判决驳回了不动产隐名人请求排除强制执行的请求，判决理由未超出前述五种路径。⑩但不可忽视的是，人民法院的过往裁判也有不少支持了不动产隐名人提出的执行异议请求，考察相应说理，大致可以分为以下两类。
第一类是“稳健型”说理，认为部分案件中第三人不属于公示公信的保护范围，因此，不动产隐名人享有的民事权益能够排除强制执行。如在应某某与叶某某、张某某等案外人执行异议之诉案中，法院认为申请执行人应某某对登记人仅享有金钱债权，不属于公示公信原则需要保护的交易第三人，故叶某某、张某某作为真实权利人有权对抗登记人的一般债权人。(11)再如在陈某某与朱某翔等执行异议纠纷案中，法院认为申请执行人陈某某的请求权源于朱某翔对相关债务担保所产生的金钱债权，并未特定指向案涉房产，故朱某凡对案涉房产主张的请求权应当优于陈某某的债权请求权。(12)
第二类是“激进型”说理，认为不动产隐名人可以取得“事实物权”，从而具有对抗力。如在某银行与王某等执行异议之诉案中，法院认为王某借名购买了案涉房屋，其对案涉房屋已享有了事实物权而非债权，可以确认案涉房屋归其所有，进而排除执行。(13)再如在某园艺公司与梁某某等执行异议之诉案中，法院认为虽然案涉房屋在权利外观上为郑某某所有，但梁某某能够证明其系案涉房屋的实际购买者和占有使用人，其对案涉房屋享有事实物权，能够排除强制执行。(14)
此种裁判态度也影响了司法解释和裁判性规则的制定。2011年，最高人民法院制定《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》时，曾有意对与不动产隐名权利类似的股权代持的对外效力问题进行规定，但由于分歧较大，司法解释最终稿对此保持了沉默。(15)此后，虽有地方高院出台“指导意见”，要求否定不动产隐名人排除强制执行的权利，但该问题并未得到全国性司法解释的确认。(16)2019年《九民会纪要》征求意见稿，曾于第119条规定案外人有证据证明其系实际出资人时能够排除执行，同时也附上了完全相反的“另一种观点(即不支持排除强制执行)”，但《九民会纪要》最终公布的版本中还是删除了该条内容。新近公开的《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释(一)》(征求意见稿)第13条规定了“隐名权利人提起的执行异议之诉的处理”，但仍然呈现出两套截然相反的处理方案。
可见，无论是旨在维护“裁判尺度的统一”的司法解释无法形成统一意见的现状，还是个案裁判中面对上述问题的同案不同判现象，都印证了各方在对待不动产隐名权利能否排除强制执行问题上，远未像通说般高度一致。这不禁引起反思，究竟是学界通说存在缺陷，还是裁判实践存在错误，下文将对此问题展开剖析。
三、通说的体系诘问与价值反思
(一)原则还是例外：外观主义在民法典中的体系定位
如前所述，否认不动产隐名权利具有对抗力的核心理由是，在类似案件中保护善意的执行申请人，是对外观主义的贯彻，从而达到维护交易安全、提高交易效率的目的。此种说理方式事实上预设了如下前提：外观主义在现行法体系中应被定位为原则，除非有足够的理由提供反证，否则就应对外观主义严格恪守。此种前提看似有着充实的实证法基础：其一，我国《民法典》物权编规定不动产物权变动以登记为公示方法，第三人因登记产生的信赖应被法律所保护，这被概括为是公示原则引致出的公信原则，外观主义被认为属于公信原则的范畴(17)；其二，无论是《民法典》承继的表见代理规则(第172条)、善意取得规则(第311条)，还是新增的所有权保留物的对抗规则(第641条)、融资租赁物的对抗规则(第745条)等规定，均体现了外观主义的内容。(18)正因如此，“登记—公示外观—信赖受保护”的论证模式同样被许多理论同行奉为圭臬。在案外人执行异议之诉中，外观主义亦被广泛用于裁判说理。如前述裁判现状所揭示的那样，不少法院倾向于认为，执行申请人启动的强制执行程序不仅是基于信赖登记公示的外观，而且也因此付出了诉讼法上的成本，故案外人即使能够证明其享有真实权利，也无法排除强制执行。(19)
诚然，外观主义作为一类理念原理的概括，具有重要的物权法意义，但这绝不意味着，外观主义就当然地能够成为一项无须佐证即可适用的“原则”。因为无论是从规范、理论还是从实践层面分析，都无法得出外观主义系一项基本原则的结论，相反，外观主义在物权体系中仅属于特殊情况下的例外，具体理由有以下几点。
首先，从规范层面分析，《民法典》并未像规定“物权法定原则”一般将外观主义明定为物权法的基本原则，而只规定了体现外观主义的具体规则。其实，外观主义就像“物权优于债权”一般，仅是“归纳推理”的结果，而非“演绎推理”的当然前提，亦即只是在特殊交易情境下的利益衡量产物。(20)详言之，现实交易中时常遇到当事人的真实意思和权利表征等因素“表里不一”的情形，此时，如果选择尊重当事人的真实意思，将会导致第三人利益受害，如果选择保护第三人的合理信赖，则又会使真实权利人利益受害，在二者“不能两全”时，必须通过利益衡量的方法“两害相权取其轻”，从而在某类情况下做出决断。但是，利益衡量作为一种保护社会中的某种特定利益而牺牲其他利益的法学方法，虽然在法律方法体系中处于最高境界，但该方法仅只是在个案或类案中采用，而非确定普适性原则。(21)进言之，利益衡量后形成的尊重权利外观的结论，只是对部分特殊情形的概括，而非法律规定的原则，即使部分特殊情形被固定于《民法典》的条文之中，但这仍然无法改变外观主义乃是为保护交易安全所设置的所有权绝对原则之例外的本质。(22)在诸多真实权利保护与信赖利益保护不相冲突的场合，外观主义没有适用的空间。
其次，从理论层面分析，若将外观主义作为一项基本原则对待，有违反甚至颠覆物权基本制度的风险。易言之，在物债两分的框架下，不动产物权发生变动的原因是当事人所为的与物权变动相关的行为或者出于法律的直接规定，登记公示行为在物权变动中仅具有从属性。在基于法律行为发生物权变动的场合，当事人取得物权的根本原因在于其支付的对价，所有权保留制度和物权期待权理论，亦是以支付对价作为取得不动产物权的法理基础。(23)从反面论证，如果外观主义被确立为物权制度的基本原则，则将形成登记才是对不动产物权的授予或者确认的理解，这无疑将在法理上否定物权来源于民事主体自己创造、交易中的物权本来只是民事主体自己的权利的本质。(24)事实上，行政机关并没有被授予对权利人的物权归属和内容的决定权，更不能认为登记是行政机关对民事主体的不动产物权这一基本民事权利的确认或授予。(25)物权变动的“权源”是当事人之间的基础法律关系而非登记机关的确认，这也是登记最为根本的民法属性之所在。因此，如果当事人通过提供证据证明实质权利的正当性，就能够以真实物权排斥登记物权，或者以事实排斥权利表象，则外观权利应屈从于事实。(26)
最后，从实践层面分析，司法裁判如果过分“迷信”外观主义，将之视为无须论证即为正确的说理前提，容易造成诸多不当后果。(27)典型例证是部分裁判扩大化地界定“第三人”的范围，认为只要案件中存在第三人，就应适用外观主义，而往往不加甄别和区分具体情形。比如，在因执行引发的执行异议之诉类纠纷中，虽有第三人的存在，但执行程序中发生的物权变动属于非基于法律行为发生的物权变动，这就不必然存在外观主义的适用空间。例如，在无担保的一般金钱债权执行中，被执行人的全部财产都将作为一般责任财产具有可执行性，此时执行申请人仅是普通债权人，其只有对债务人责任财产的一般期待，并不能产生对特定财产的信赖，也应当知晓债务人的责任财产具有随时发生变化(如特定财产于此期间被处分)的风险。(28)再如被执行人系因承担连带保证责任从而进入到执行程序，其全部责任财产都具有可执行性，此时执行申请人并不是因为被执行人名下登记有案涉财产才申请的强制执行，其执行依据乃是源于和案涉财产无关的生效裁判，无论有没有案涉财产登记在被执行人名下的权利外观，都不会影响执行程序的展开，故而在此情境下也无外观主义的适用空间。(29)
综上，外观主义仅是一类现象的概括，而非可以类推适用的普适原则，在方法论上无法作为演绎推理的起点，在实践中也不应被扩大使用，面对具体案件，应具体考量不动产隐名权利人与第三人之间的利益状态，并寻求二者问的平衡。
(二)价值反思：第三人何以承载信赖利益
回顾前述通说进行分析时所秉承的价值理念，其认为只要案件中存在善意的第三人，就应偏重保护，这是因为对第三人进行保护实质上就是对信赖利益进行保护，由此交易安全和交易效率才能得到维护。该种论证看似具备充足的说服力，但实则并不必然能够成立，在存在第三人的场合下，还需要进一步区分处于不同情境下的第三人，方可明定第三人是否承载着需要法律进行特殊保护的利益。
在司法实践中，关涉不动产隐名人与第三人产生的利益冲突主要有两大类情形：第一类是因信赖登记簿记载而与出名人展开交易的交易第三人；第二类是出名人的债权人，其已经取得生效法律文书对债权的认可，并以此为执行依据申请对财产进行强制执行的非交易第三人。在第一类情形下，交易第三人的权利之所以能够得到优先保护，如通说所言，背后的价值考量是对信赖利益的倾斜维护，进而促进交易效率、保护交易安全。但在第二类情形下，存在执行依据不直接指向案涉财产的情形，前述无担保的一般金钱债权执行、针对保证责任的执行便是典型例证，此时很难再说执行申请人申请强制执行系基于对特殊财产的信赖，因此，也就不存在信赖利益维护的问题。虽有意见认为，执行申请人虽然只是金钱债权人，但亦与被执行人存在交易关系，而被执行人的责任财产是其履行债务中的担保，故难言申请执行人对此毫无信赖。(30)但是，法律所保护的信赖利益并非广泛意义上的“相信”，而应是特定的因符合法律的特定要素而需要受到倾斜保护的信赖，所谓信赖全部责任财产的说法难以成立。此种区分交易第三人和非交易第三人的说理模式，已在股权代持问题的讨论中被充分运用。(31)
更进一步，在第一类情形下，交易第三人要取得案涉不动产，除存在因登记簿记载而产生的特定信赖外，还需满足善意取得的其他条件。但在第二类情形下，如果依据通说进行处理，判断非交易第三人能否取得物权就只需要考察非交易第三人是否具有善意。至于执行申请人是否支付了合理价款以及是否变更登记的问题，则在所不问。如此带来的结果便是，非交易第三人取得物权的条件要低于交易中第三人，本是要保护信赖利益进而提高对交易第三人的保护程度的法律规则，如果遵循通说的推演，难免得出的结论会与制度初衷背道而驰。如果一概遵循通说的处理方式，甚至还可能会造就道德风险，使得第三人通过执行手段规避善意取得制度，直接获得案涉不动产物权。
可见，虽同为不动产隐名人与出名人以外的第三人，但交易与非交易情境下第三人所处的利益状态完全不同，如果遵循通说的处理方式，将会不当扩大信赖利益的保护范围，甚至使得本是偏斜保护交易第三人的制度价值错位，也让非交易第三人利益获得不应有的袒护。
由上述分析可知，以外观主义和信赖利益为依据得出应对善意第三人进行绝对保护、全盘否认不动产隐名权利得以排除强制执行的做法存在较大局限。在部分情形下，外观主义没有适用空间，第三人即使是善意的，也不承载信赖利益，故不应被倾斜保护。但此种结论仍不足够，从建设性的立场来看，应当寻找针对类似案件更加精细化的解决思路。接下来的问题是，当不动产隐名人的权利和执行申请人的权利竞合时，何者应当优先，这就需要将分析重心由第三人转为不动产隐名人，以判断不动产隐名权利是否可能具备产生优先力的要素。
四、执行中对待不动产隐名权利的考量因素
(一)不动产隐名权利的来源、性质与效力
依据《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，判断不动产权隐名人能否排除执行，需要审查其对执行标的是否享有足以排除强制执行的权益。(32)前述对待不动产隐名人的不同理论与实务观点，在权利性质问题上旗帜鲜明地分为“债权说”和“事实物权说”两大阵营。从不动产隐名权利的来源看，不动产隐名权利人的主要行为是与出名人之间签订了隐名合同，只要合同有效成立，隐名人据此享有债权自不待言，但隐名人的权利又与一般的债权有区别。申言之，隐名合同通常会约定标的财产的对价全部由隐名人支付，物的权能(包括占有、使用、收益、处分)均归属于隐名权利人享有，出名人不得使用和处分财产，同时应当依照隐名人的要求对财产进行管理等。这事实上是通过一项相对权法律关系实现了对一项绝对权的控制。(33)但控制仅是表象，更为重要的是如何从法律层面去探究表象背后的法律内涵。
考察不动产隐名权利不同于债权形成的原因，如前所述，一般可以分为法定和意定两大类。法定的隐名权利主要来源于非基于法律行为发生物权变动但权利人未办理登记的场合，如继承、受遗赠等；而意定的隐名权利则源于不动产隐名人和出名人之间签订的协议。前者涉及第三人的纠纷较少，实践中多为隐名人和利益相关人之间的确权纠纷；后者则常见于实践，裁判者在考量能否支持不动产隐名人诉求时会有如下担忧：如果承认不动产隐名人享有的民事权益能够排除执行，则被执行人可以随时与他人签订执行申请人根本无法知晓的协议，从而逃避强制执行。如此，债权形式主义的物权变动模式就与意思主义毫无二致，登记外观保护交易安全的功能将荡然无存。(34)此种担心诚有道理，要支持不动产隐名人的诉求，就必须打消此类质疑。而且，在论证责任分配上，主张不动产隐名人能够成为排除执行的权利人，属于对依照协议无法排除执行的一般原则的突破，持该主张的论者就必须要对此承担充分且正当的论证责任。(35)其实，不动产隐名人的权利并非来源于形式上的协议而是实质上的出资，对外效力则来源于占有的公示状态。
详言之，不动产隐名人除在形式上与相对人之间达成有效的合意外，还应在实质上支付取得不动产的对价，方具备权利要素。以实际出资支付对价不仅是履行买受人的主给付义务，也是不动产隐名人保有最终所有权的正当依据和原因，这才会使不动产隐名人具备排除强制执行的基础。在与本文讨论情况类似的隐名持股的法律纠纷中，虽然认缴制下股东不必然需要实际出资，但法官仍倾向于审查隐名股东是否具有真实出资，以认定隐名股东是否为真实的股东，此种做法同样是基于出资与取得权利相关联的法理。(36)另外，以具备真实出资限制真实权利人的范围，也是防止出名人和不动产隐名人串通而损害第三人利益的情况发生。但是，支付对价与权利取得如何建立准确的关联性仍存疑问，例如是否要全额支付对价，或者支付到什么比例才能正当化隐名人的权利基础，都无明确依据。(37)同时，支付对价尚不足以引起不动产隐名人地位的根本性变化，因为这些要素仍然限于隐名人和出名人内部。从物债两分的角度考虑，要使得不动产隐名权利具有对外效力，还必须有一定程度的公示。
较为理想的公示方式是隐名人对不动产的占有。占有作为事实状态，不仅意味着占有人可以实际控制和支配不动产，也意味着占有人对不动产的公示。占有对不动产的公示效果和随之产生的对抗力可以从诸多现行规范中寻得佐证。比如，《民法典》物权编第405条规定，抵押权设立前抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。该规定改变了原《物权法》规定的绝对的“抵押不破租赁”规则，增加了租赁人需要占有不动产才能对抗成立在后的抵押权，实质上就是肯认了占有作为不动产的公示方式能够产生对抗力。(38)再如，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合一定条件能够排除执行，其中明确买受人应在查封前合法占有不动产，这实际上也是以占有不动产作为公示手段以产生排除执行的对抗效力。
司法裁判也能印证上述出资、占有与对抗力相关联的论述。比如，在丁某某与李某物权确认纠纷案中，法院认为丁某某在购房之初的转账行为系借款还是房款性质不明，故没有支持丁某某对房屋主张的权利。(39)该类案件实际上是以审查出资为标准判断不动产隐名人是否具有权利基础。再如，在赵某福与赵某威等所有权确认纠纷案中，法院认为本案虽有付款事实的存在，但是因案涉房屋自购买后即用于出名人居住使用，仅付款事实并不足以证实房屋权属，故隐名人主张出名人无法处分房屋的证据不足。(40)该案实际上就是采占有标准来判断不动产隐名人能否具有对抗力。
(二)不动产隐名权利的政策限制
在我国语境下讨论不动产隐名权利的问题离不开对政策的顾忌和考量。实践中，大量的不动产隐名人之所以没有将不动产登记在其名下，往往是出于规避限购令、逃避税收、转移债务等目的。正是基于此种现实，论者们才会产生如下担心：如果在法律上承认不动产隐名人的权利具有优先力，将会造成不良导向，使得行政管理目的无法实现。相反，将规避政策解释为具有“过错”，否定隐名人的权利能够排除强制执行，使得隐名人承担可能失去财产等风险，是抑制不动产隐名人此种“违法行为”的有效手段，在法律政策的落实上具有合理性。(41)
司法裁判固然应当注重政治效果、法律效果、社会效果的有机统一，这已经成为人民法院处理案件需要遵循的准则。(42)因此，在部分特殊情况下，限制不动产隐名人的权利以追求良好的社会效果应属正当，但仍需谨慎。虽然隐名行为常常与规避法律、转移资产等违法行为存在牵连，但不可否认部分行为亦与新型担保(买卖型担保)、委托投资(信托理财)等合法的资本市场行为相关联，对于促进投融资颇有裨益。(43)其一，案件事实繁复多样，民事裁判追求的效果是否与政策行政管理目的完全契合，从而在追求政策目标的同时避免“误伤”，需要进行精细考量；其二，以民事裁判落实政策目标，必然会造成民事权益的减损，如何把握公法思维介入私法裁判的界限，以实现公法与私法的互动与共治，也是亟待讨论的问题。
在私法上，基于前述分析与论断，应明定违反政策时的自甘风险边界。对政策的规避，当然具有行为的可非难性，这是毋庸置疑的，但此种非难性具有程度上的区分，对其处理则需要回归于私法本身的判断。在第一个层次，如果政策的违反导致公共利益的损害进而可以认定合同无效，则此时不动产隐名人应当承担合同无效的法律后果，自然也就无法再依据协议主张排除强制执行。(44)在第二个层次，如果规避政策行为并未达到导致合同无效的程度，则合同原则上有效，进一步，判断不动产隐名权利能否排除强制执行时，就应当审查是否存在外观主义的适用空间、是否符合善意取得要件、不动产隐名人是否具备出资占有等事实，亦即此时需要单纯地从私法角度考察对隐名人权利的保护，而不再受公法思维的影响。如果在第二个层次上仍秉承公法思维，认为隐名人的权利应一概予以否认，直接后果就是使得隐名人彻底失去取得不动产的机会(包括政策限制解除后的机会)，这将使得隐名人的私权利完全丧失法律的保护，公法与私法的界限也将因此丧失。
当然，这不意味着不动产隐名人无须承担公法责任，须知，公法时刻发挥着实现管制目的的作用。详言之，登记机关作为行政机关，在审查发现存在当事人之间签订的协议属于规避政策目的时，不会同意将不动产隐名人记载于登记簿，隐名人将持续受到无法正名的限制。另外，其他行政机关也可以通过公法上的多重手段确保政策目的的有效落实。比如，通过主管机关对规避政策限制、逃避税收的隐名人施行交易限制，强制隐名人将不动产对外转让等办法，均可迫使隐名人不仅无法取得收益，还要蒙受损失。(45)再如，通过行政手段对隐名人、出名人进行罚款甚至没收不动产等处罚，可以达到遏制“热钱”入市的行政目的，所有这些都是公法需要考虑的问题。行政执法本身带有惩罚性和强制性，能够带来更大的威慑，最终结果是将当事人因规避政策的获益收归国家；民事裁判的主要任务则是单纯地对当事人的私益分配进行调和，如果秉承惩罚思维对民法问题做出判断，实质后果是将当事人规避政策的可能获益从不动产隐名人转移给第三人。运用行政手段去实现政策目的，才是实现政策目的最有效率的做法。
总之，民事裁判贯彻大政方针固然义不容辞，但政策的违反会引致何种民法效果，还是需要依赖于民法本身的判断。将公法思维直接带入民法裁判中，不仅无助于政策目的的实现，反而可能带来不利后果。相反，将惩罚的职责和思维交给公法，而将权利保护的功能保留于私法，使得民事裁判和行政执法各司其职，才是既保护真实的财产权利，同时又能贯彻落实政策目的的良好路径。(46)毕竟，民商事裁判作为私权保护的最后一道防线，在捍卫和弘扬私权的道路上永远不可或缺。
通过前述分析，笔者旨在说明，外观主义仅是论证的结论而非论证的起点，其适用存在边界；案外人执行异议之诉中面对的利益关系多种多样，“第三人”并非都是信赖利益所保护的对象，其范围应有所区分；以政策目的否认隐名人权利存在界限，需要进行精细化的考量。在案外人执行异议之诉中，面对不动产隐名人提出的排除强制执行的请求，应进行类型化的判断：当执行依据本身系基于对登记簿信赖产生，或者执行申请人在案外人执行异议之诉中能够证明其对于登记簿的信赖，此时应当主要审查执行申请人是否具有善意；如果具有善意，隐名人权利无法排除执行；当执行依据本身并不指向特定财产，由此不会产生信赖利益保护要求时，应着重考察不动产隐名人是否具备真实出资并占有合法财产的要素，如果均具备，则不动产隐名人享有的民事权益能够排除强制执行。
立法的决断性特质往往决定了其只能抓大放小，舍鱼而取熊掌；而司法解释作为细微的技术性标准，更加关注于个案争议，其相较于立法仍具有不可或缺的重要性。在《民法典》时代，司法解释仍然扮演着实质法源的角色，其理性特质有助于克服《民法典》规则的刚性，以消解民商合一体例下部分的体系不和谐现象，实现法体系与法实践的良性互动。本文从执行中不动产隐名权利的私法保护角度来观察，可以充分佐证司法解释的上述特质。民商事案件事实本身具有多元性，事实不同引致出的利益关系亦有所差异，运用类型化思维处理繁复多变的利益关系，才是民商事裁判的圭臬和魅力之所在。
注释：
①以不动产名实分离的典型“借名买房”为关键词进行全文检索，在“威科先行”法律数据库中，纠纷数量2016年为531件，2017年为1060件，2018年为1828件，2019年为2532件。在“北大法宝”数据库中，2016年为660件，2017年为1163件，2018年为1901件，2019年为2529件。上述统计虽不够精确，但仍可从中管窥类似案件大量增长的现实。
②参见魏海：《不动产事实物权的判定依据及冲突解决规则》，载《法律适用》，2010(4)；司伟：《借名买房纠纷中房屋权属认定的物权法思考》，载《民事审判指导与参考》，2016(2)。
③尹田、尹伊：《论对未经登记及登记不实财产的强制执行》，载《法律适用》，2014(10)；赵晋山、王赫：《“排除执行”之不动产权益——物权变动到债权竞合》，载《法律适用》，2017(21)；肖建国、庄诗岳：《论案外人执行异议之诉中足以排除强制执行的民事权益——以虚假登记财产的执行为中心》，载《法律适用》，2018(15)。
④比较典型的几个案例包括：应某某与叶某某、张某某等案外人执行异议之诉案，浙江省高级人民法院(2015)浙民申字第2635号民事裁定书；高某某、某酒业有限公司等案外人执行异议之诉案，江苏省淮安市中级人民法院(2015)淮中民终字第02030号民事判决书。
⑤马强：《借名购房案件所涉问题之研究——以法院裁判的案件为中心》，载《政治与法律》，2014(7)；司伟：《借名买房纠纷中房屋权属认定的物权法思考》，载《民事审判指导与参考》，2016(2)；肖建国、庄诗岳：《论案外人执行异议之诉中足以排除强制执行的民事权益——以虚假登记财产的执行为中心》，载《法律适用》，2018(15)。
⑥肖建国：《执行标的实体权属的判断标准——以案外人异议的审查为中心的研究》，载《政法论坛》，2010(3)；江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，424-425页，北京，人民法院出版社，2015。
⑦尹田、尹伊：《论对未经登记及登记不实财产的强制执行》，载《法律适用》，2014(10)；肖建国、庄诗岳：《论案外人执行异议之诉中足以排除强制执行的民事权益——以虚假登记财产的执行为中心》，载《法律适用》，2018(15)。
⑧司伟：《论不动产登记与权属的确认——兼论对〈物权法司法解释一〉第2条的理解》，载《法律适用》，2016(5)。
⑨张伟强：《借名登记问题的经济分析——兼论物债何以二分》，载《法学杂志》，2019(8)。
⑩比如，在王某某与韩某执行异议纠纷案中，法院说理采用了权利外观说和自甘风险说。参见北京市高级人民法院(2020)京民终349号民事判决书。再如，在程某某与李某某等执行异议之诉案中，法院说理采用了权利性质说和权利外观说。参见重庆市南川区人民法院(2019)渝0119民初3702号民事判决书。
(11)应某某与叶某某、张某某等案外人执行异议之诉纠纷案，浙江省高级人民法院(2015)浙民申字第2635号民事裁定书。
(12)陈某某与朱某翔等执行异议之诉纠纷案，山东省泰安市中级人民法院(2018)鲁09民终815号民事判决书。
(13)某银行与王某等执行异议之诉纠纷案，四川省乐山市中级人民法院(2019)川11民终1539号民事判决书。
(14)某园艺公司与梁某某等执行异议之诉案，广东省江门市中级人民法院(2015)江中法民一终字第1号民事判决书。
(15)王毓莹：《股权代持的权利架构——权利归属与处分效力的追问》，载《比较法研究》，2020(3)。
(16)北京市高级人民法院《关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》第19条和山东省高级人民法院民一庭《执行异议之诉案件审判观点综述》第13条均否定不动产隐名人的权利能够排除强制执行。
(17)王利明：《物权法研究》，第4版，160-161页，北京，中国人民大学出版社，2016；崔建远：《物权法》，第4版，51页，北京，中国人民大学出版社，2017；尹田：《物权法》，147页，北京，北京大学出版社，2013；常鹏翱：《物权法的展开与反思》，第2版，192页，北京，法律出版社，2017。
(18)崔建远：《论外观主义的运用边界》，载《清华法学》，2019(5)。
(19)赵晋山、王赫：《“排除执行”之不动产权益——物权变动到债权竞合》，载《法律适用》，2017(21)；张伟强：《借名登记问题的经济分析——兼论物债何以二分》，载《法学杂志》，2019(8)。
(20)有观点指出，外观主义只不过是给了具有家族相似性的法律规则一个统一的名称，这种总结和概括是不够周延的，所谓“物权效力优先原则”也是如此。参见王轶：《民法典如何对待物权法的结构原则》，载《中州学刊》，2019(7)。
(21)陈金钊主编：《法律方法论》，179-183页，北京，北京大学出版社，2013。
(22)最高人民法院民二庭负责人就《全国民商事审判工作会议纪要》答记者问，载最高人民法院民事审判第二庭：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，86页，北京，人民法院出版社，2019。
(23)陶丽琴、陈永强：《不动产事实物权的适用与理论阐释》，载《现代法学》，2015(4)。
(24)孙宪忠：《进一步完善不动产登记制度的几点建议》，载《清华金融评论》，2017(2)。
(25)程啸：《不动产登记法研究》，第2版，89页，北京，法律出版社，2018。
(26)高富平：《物权法原论》，第2版，403-404页，北京，法律出版社，2014。
(27)此种观察结论。见于孙宪忠：《〈物权法司法解释(一)〉与交易中的物权确认规则》，载《法律适用》，2016(11)。
(28)研究者指出，因为交易相对人对登记的信赖是具体而直接的，非交易第三人，其申请执行代持财产常常是基于一种在财产调查过程中的“偶然发现”，此时登记不构成其在实施交易行为时的信赖，故非交易第三人无权申请强制执行代持财产。参见王毓莹：《股权代持的权利架构——权利归属与处分效力的追问》，载《比较法研究》，2020(3)。
(29)实践中，多有裁判采纳此种区分对待的方法，认为普通债权人对诉争不动产申请执行并不直接指向诉争不动产时，实际权利人能够排除执行。参见曾某某与李某某等案外人执行异议之诉案，江西省吉安市中级人民法院(2018)赣08民终1670号民事判决书。陈某某与朱某某执行异议之诉纠纷案，山东省泰安市中级人民法院(2018)鲁09民终815号民事判决书。
(30)赵晋山、王赫：《“排除执行”之不动产权益——物权变动到债权竞合》，载《法律适用》，2017(21)。
(31)王毓莹：《股权代持的权利架构——权利归属与处分效力的追问》，载《比较法研究》，2020(3)。
(32)学界通常认为，包括物权和部分债权足以排除强制执行。参见张卫平：《案外人异议之诉》，载《法学研究》，2009(1)；汤唯建、陈爱飞：《“足以排除强制执行民事权益”的类型化分析》，载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)，2018(2)。
(33)这不免又涉及“物债两分”这个老话题。潘德克顿学派将债权和物权进行概念化思考，认为特定物之上存在的财产权就只有债权和物权这两种权利，除此之外再无别种类型的权利，其直接后果就是“所有不符合物权与债权严格界限划分的混合形式原则上都被谴责为是‘错误的’，所有理论上试图进行的某种意义的‘相对物权’一开始就被认为是不恰当的”，此种思想至今遗韵悠长。详细论述，参见姚辉、李付雷：《非典型担保的裁判规则》，载《社会科学》，2019(8)。
(34)肖建国、庄诗岳：《论案外人执行异议之诉中足以排除强制执行的民事权益——以虚假登记财产的执行为中心》，载《法律适用》，2018(15)。
(35)王轶：《民法原理与民法学方法》，38-49页，北京，法律出版社，2009。
(36)王毓莹：《股权代持的权利架构——权利归属与处分效力的追问》，载《比较法研究》，2020(3)。
(37)陶丽琴、陈永强：《不动产事实物权的适用与理论阐释》，载《现代法学》，2015(4)。
(38)房绍坤：《民法典物权编之检视》，载《东方法学》，2020(4)。
(39)山东省威海市中级人民法院(2019)鲁10民终1692号民事判决书。
(40)青海省西宁市城北区人民法院(2019)青0105民初2790号民事判决书。
(41)赵晋山、王赫：《“排除执行”之不动产权益——物权变动到债权竞合》，载《法律适用》，2017(21)；吴从周：《我国不动产借名登记契约之发展现状——特别着重观察内部效力与外部效力演变之互动》，载《军法学刊》，2015(4)。
(42)江必新：《关于裁判思维的三个维度》，载《中国审判》，2019(3)。
(43)股权代持同样如此，部分股权代持与明股实债、股权让与担保等合法的投资行为相关。参见王毓莹：《股权代持的权利架构——权利归属与处分效力的追问》，载《比较法研究》，2020(3)。
(44)《九民会纪要》第31条规定，违反规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。在福建伟杰投资有限公司等诉福州天策实业有限公司营业信托纠纷案中，最高人民法院认为股权代持协议违反规章进而损害了社会公共利益，应属无效。参见最高人民法院(2017)最高法民终529号民事裁定书。
(45)在隐名持股领域，就有此类规定。对于规避保险公司股东持股限制的隐名持股行为，《保险公司股权管理办法》第80条至第83条规定了一系列的行政处罚措施，包括限制分红、责令转让股权、市场禁入等。
(46)在面对民刑(行)交叉问题时，对于合同效力和物权归属等问题的判断，还是应回归民法本身，这是笔者一向以来的观点。参见姚辉：《凯撒的归凯撒、上帝的归上帝——最高人民法院(2016)最高法民终222号判决评析》，载《月旦民商法杂志》，2018(3)。
