内容提要：物权法的功能与价值是物权法的基本理论问题。立法以定分止争、物尽其用定位物权法，却又采用物权法教科书体例，致使物权法草案在功能与价值上产生了不可自解的矛盾。立法如何认识社会生活与物权法的关系，在物权法的价值与功能上起着决定性的作用，物权立法中出现的一些重大分歧如物权客体和用益物权，最终都可归结到物权法如何反映和满足社会生活需要这一根本。一个以财产归属为中心的物权法，对中国社会而言是没有多少价值的，传统的物权法和物权理论必须变革。立法应按大陆法系民法的思维方式以物权法为主体整合英美财产法的内容，以使中国物权法真正成为现代社会的财产基本法。
关键词：物权 物权法 财产法
物权法草案公开征求意见标志着立法机关对长达数年的物权立法争论有了基本的态度。作为参与争论的当事人，我在物权法基本理论和许多重大问题上与多数学者的观点不同。2004年8月，全国人大法工委邀请我参加为时八天的物权法草案修改专家讨论会。会上，我与主流学者面对面争论，辨了许多是非，其结果已经反映在物权法草案之中。由于会议的目的是修改条文，我没有挑起涉及物权法基本理论问题的争论，甚至也使用权利质押之类的俗语[2]。但物权法基本理论是极其重要的，其直接关系到物权立法的基本思路和方案。基本理论上的缺陷是根本性的缺陷，无法在具体制度的安排上得以矫正。物权法草案存在着许多与基本理论相关的缺陷，其中最大的缺陷是未能明确物权法的功能与价值或者说中国为什么要制定物权法。
一
全国人大法工委副主任王胜明先生在回答记者提问时用八个字概括了物权法的功能与价值：定分止争，物尽其用，简洁明了地道尽了物权法草案第二条第一款“本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系”的立法意图。物权法草案第二条第1款与我起草的《中国物权法草案建议稿》第一条“为规范和调整一定的财产归属关系和财产利用关系，保护当事人合法财产权益，制定本法”在含义和表述上已很接近，可我还是认为物权法草案立法目的不明，这是因为，物权法草案沿用了物权法教科书体例。
物权法草案第二条第2款规定“本法所称物权，指自然人、法人直接支配特定的物的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”，由此形成物权法草案以所有权编、用益物权编、担保物权编为主干的物权法体系。众所周知，用益物权、担保物权在大陆法系民法中从来不是一个法典用语，而是大陆法系民法理论教学与研究的用语，大陆法系民法或物权法教科书借此将零散的他物权串起来，便于讲授和学习。从形式上看，物权法教科书体例不能说不美，所有权编网尽物的归属关系，用益物权和担保物权似乎也网尽物的利用关系，颇能“落实”定分止争、物尽其用。但看内容，所谓用益物权，只有地上权、地役权、永佃权、典权这几种与土地利用有关的权利；所谓担保物权，只涉及抵押、质押、留置这几种担保方式。这就是说，在现有的物权法教科书中，物尽其用的“物”和“用”都不具有广泛的意义或者说不是指代全部的“物”和“用”。这就产生了一个问题：不在用益物权中的许许多多的物如飞机、汽车、金银珠宝和不在担保物权中的其他担保方式如定金、财团抵押、所有权保留如何物尽其用？有人说交给债权法管。债权法能不能起到物尽其用的作用，不妨另说，但物权法管不了或者说排斥了绝大多数的“物”和“用”，怎能说有物尽其用之功？
物权法教科书体例的历史很悠久，也有不同的版本，近十几年流入中国而且成为中国主流物权理论的是德国式版本。从罗马法到中华民国民法典，物权法都是为了规范和调整财产归属关系，没有规范和调整财产利用关系的目的，之所以出现了几种他物权，是为实际生活所迫[3]。物权法等于至少是约等于所有权法，是大陆法系民法立法取向，更是物权法教科书体例的基石。翻开任何一本物权法教科书，不难看到：所谓物权基本原理几乎就是所有权原理，用益物权和担保物权虽然篇幅大，但与物权基本原理对口的极少，以物权基本原理例外面目出现的居多。凭心而论，物权法教科书是清楚自己的使命的，五、六年前的物权法教科书都不讳言“物权法是调整财产归属关系的法律”，这一经典的表述还被梁慧星教授写入他主持起草的《中国物权法草案建议稿》[4]一书的序言。这几年来，许多人以谈论财产利用为荣，而且不乏诸如从财产归属为中心转向财产利用为中心之类的大话，但端出来的仍是那几个二千多年前就有的他物权，物权法教科书体例并无变化。
因此，当物权法草案以物权法教科书体例作为立法体例时，物权法草案陷入了一个无法自解的矛盾。一方面，立法意识到现代社会的物权法不能只管财产归属，必须将财产利用也纳入物权法。定分止争，物尽其用八个字和物权法草案第二条第一款的出现不是偶然的，是立法深思熟虑的结果。对比以前提交全国人大常委会审议的物权法草案和小范围的物权法征求意见稿，可以看到，立法对物权法调整范围的态度发生了根本性的转折。物权法草案不仅将物的利用和物的归属并列，而且作为物权法之纲置于物权法草案的总则，宣示了立法对现代物权法的深刻理解和远大理想[5]。另一方面，立法尽管在思想上突破了中国主流物权理论的束缚，在大是大非上有了比较正确的认识，但在具体行动上表现怯懦。物权法草案的所有权、用益物权和担保物权三编不乏闪光之处，但整体而言，被物权法教科书牵着鼻子回到了七十多年前的时代。物权法草案解决的财产问题和解决的方式与中华民国民法典的物权编没有太大的差别。七十多年前的财产问题当然也是今天的财产问题，但今天的财产问题远不止七十多年前的财产问题，正是在这个意义上，物权法草案还不是一个现代物权法。
物权法草案反映了立法理念与立法操作的冲突。在这种冲突下，给物权法草案的功能与价值作最终的评价是困难的。但有一点可以说，物权法教科书体例，不值得立法大动干戈，因为由此产生的物权法本质上是一个所有权法，而所有权法没有必要经过那么隆重的立法程序。所有权历经千年，早已成为人类的一种近乎于本能的行为。三岁的孩子不知道所有权，但常说我的玩具你不能玩，其中就包括了所有权的全部意义；即便是无法无天的“文革”期间，偷盗财物也是要判刑的，因为财物是他人所有的。所有权观念和规则已与人类的思想和行动融为一体，几乎不需要专业教育和培训，法学院学生也就是多懂一些关于所有权的专业术语而已。所有权观念和规则已成为人们共同生活的习惯和准则，无需立法一一规定。我们的生活中，缺少有体物所有权、土地使用权、土地承包经营权和担保物权的规则吗？不能说一点不缺，但基本不缺，民法通则、担保法、有关土地使用权、承包经营权的条例和各种相关的司法解释足以满足需要。困扰我们的往往是：存款、信托、公司资产为谁所有？公交线路、无线频道、渔业资源使用有无物权？国有财产、集体财产、私有财产如何有效保护？物权法草案是有一些新的规则，例如小区物业、善意取得和居住权，但这些规则的份量似乎还没有重到必须搞一个统一物权法的程度。物权法草案中，似乎还是找不到排除我们困扰的方法。相反，还产生了新的困扰——担保法中的抵押、质押和留置三种担保方式被扯出来放入物权法中，定金和保证这两种担保方式是继续留在担保法中还是放进合同法？五种担保权优先顺序将如何协调？生活中出现新的担保方式又怎么办？[6]面对着全社会对物权法的热切期望，任何一位严肃的学者都应思考一个问题：没有物权法草案这样的物权法，中国的社会生活将如何？有了物权法草案这样的物权法，中国的社会生活又将如何？
如果只就物权法草案提供了多少行之有效的规则而言，我无法认为物权法草案很有必要，但物权法草案第二条第1款以及物权法草案多处突破中国主流物权理论[7]，我又不能不说物权法草案很有必要。物权法草案的实践价值有待于以后的修改，但其解放思想的理论价值，现在就已凸现。物权法草案公布后，再没有人将物权法定义为调整财产归属关系的法律。媒体显示，中国的主流学者都已改了口径，统一到定分止争，物尽其用和物权法草案第二条第1款上了。他们当然不是见风使舵，而是认识到了以往的表述确实不妥。物权法草案一炮轰塌了中国主流物权理论的根基。
二
物权法草案在功能与价值上的矛盾折射出立法的彷徨和犹疑。这种彷徨和犹疑是立法对物权法功能与价值缺乏足够思考的结果。合同法立法完成后，在一些学者的推动下，物权法被提上立法层面而且有了2002年颁布的立法规划。其时，我们还只有两三本物权法的教材，几乎没有象样的研究论文，现在的主流学者也基本上是1997年后快速成长起来的，而生长激素正是台湾地区的物权理论。任务重，时间短，来不及思考物权法的功能与价值，而这恰恰是物权法理论和实践的关键。物权法教科书通常也罗列几条物权法的作用，但都是在应然层面上论述，与实然层面的物权法没有什么关系。说物权法能理顺国家与国有企业的财产关系[8]，愿望良好，结果可能是：如愿以偿、事与愿违、事未所愿，物权法草案在结果上大致属于第三种[9]。我提出物权法是一个国家和民族智慧与尊严的象征，一个很重要的理由在于立法作为人类的一种活动，其结果的好坏很大程度上取决于立法者的认识与选择。拿破仑这样伟大的立法者是可遇而不可求的，通常而言，立法者不过是一群拥有立法权的普通人而已，立法成果能代表权威不能代表完美。
立法如何认识社会生活与物权法的关系，对物权法功能与价值起着决定性的作用。是按照社会生活的需要来制定物权规则，还是将社会生活塞入既定的物权法框框？一般意义上，这不是个问题。物权立法应立足现代、立足国情，这一共识容易形成，但是，一到操作层面就容易出现分歧。物权法是否规定典权，立法一直拿不定主意，物权法草案将典权拿了下来，难保以后不会放回去，因为多数学者舍不得这个国粹。典权该不该上，其实是很容易评判的：现实中不存在典关系，人民法院也有几十年没处理典纠纷了，我们的生活更没有因为缺典而不便，社会生活对典权并没有提出任何需求。有人说，有了典权就会有典关系，就会有社会需求。这是将生产刺激消费的经济理论搬到了立法，但立法绝非生产可以类比。对社会生活诸如网络虚拟财产之类的许多需求熟视无睹，却醉心于没有实际需求的典权，问题还是出在物权法与社会生活何者为本上。在一些人的眼里，“与国际接轨”、“借鉴国外先进经验”意味着必须以台湾地区的物权规则“规范”中国的社会生活，按台湾地区的物权法标准，中国的社会生活很不规范——规范的生活怎能没有典？[10]然而，以七十多年前的物权法来规范今天的生活是极其幼稚的，这犹如命令中国人穿回长衫马褂。立法有权，可不顾一切颁布这样的物权法，这样的物权法也会对社会生活产生一定的影响，但是，这样的物权法最终会被生活抛弃，沦为法律货架上的一件摆设。我们的现行法律中，中看不中用的已经不少。任何法律都不是为了赏心悦目，而是为了解决人与人之间的各种实际矛盾。有用是法律的根本价值所在，在有用的前提下，增加点观赏性也是可以的，但决不能为了学者的美感而将法律整得没用或没多少用。同时，有用是因为生活中存在着需要解决的矛盾，如果矛盾不存在，法律不能先制造矛盾再解决矛盾以显示自己有用。法律有没有用，有多大的用，说到底，就是法律反映和满足社会生活需求的程度，集中体现在解决实际生活矛盾的深度和广度上。在国外和台湾地区很有用的法律常常在中国不怎么有用，通常是因为水土不服，而解决之道不可能是改变水土。因此，立法只能按照中国社会生活的需要选择和设计物权规则。
物权立法讨论中出现的一些重大分歧，最终都可归结到物权法如何反映和满足社会生活需要这一根本。物权法草案中，除了已基本解决的物权法调整对象和范围的问题，还有许多问题在考量物权法的功能与价值。其中，物权客体和用益物权最有说明意义。
主流物权理论坚持物权客体是有体物或原则上是有体物，因为德国、日本和台湾地区就是这样的，即便物权法草案去掉了有体物的概念，主流学者也仍按有体物解读物权法草案。这就意味着，他们要的是一个有体物法，一个只管有体财产的归属和利用的物权法。那么，那些不属有体物也不属无体物[11]的价值形态的财产如存款、票据、提单的归属和利用，是另立一个管价值形态财产的法还是由银行法、票据法、海商法解决？就法律规则的适用而言，怎么都行。即便将人格权规定在合同法中，用起来也就是不太方便，法律效力是一样的，但从立法的科学性出发，将人格权规定在合同法中是不妥的。物权法一直是作为财产的基本法进入民法典的，只要涉及财产的归属和利用，都应由物权法管或须援用物权法规则。主流物权理论也主张按财产基本法的规格制定物权法，但提出的具体方案却只解决一部分财产关系。主流学者似乎没有看到：七十多年前的财产主要是实物，价值形态的财产还不普遍，有体物法大致可以担当财产基本法，而今天的社会，价值形态的财产比比皆是，新技术和资本市场还在不断地创造新的价值形态的财产，价值形态的财产在生活中的作用也愈来愈大，有体物法已不配称为财产基本法。物权法要想继续保持财产基本法的地位，就必须将物权客体由实物财产扩大到一切可由物权人直接支配的财产。有体物其实就是实物形态的财产，在几千年的历史中形成的财产规则已成为人们的习惯，立法不过是以成文法的形式加以整理和确认。而价值形态财产的大规模出现和普及是近几十年的事，其财产规则还不稳定，有些甚至未有定论，很需要立法及时研究和决断。物权法要想名正言顺地进入未来的民法典，必须能管价值形态的财产而且应在如何规制价值形态财产的归属和利用上多下功夫。至于有人说价值形态的财产不能像实物财产那样特定化，不能作为物权客体，那是对价值形态财产缺乏了解[12]。
主流物权理论依据日本和台湾地区物权法坚持用益物权只能设定在不动产上而且不包括处分权能，但罗马法的用益物权是可以设定在动产上而且也涉及处分[13]，法国、德国的用益权也不限于不动产。为什么一定要模仿日本和台湾地区？主流物权理论从来不做任何选择上的解释。不动产主要是土地及建筑物，用益物权因而被限制在极其狭隘的范围。这样的用益物权如何配得上主流学者所唱的现代社会物权法以财产利用为中心的高调？用益物权范围大得多的罗马法也还是以财产归属为中心的。动产利用需不需要物权，从融资租赁这种现代社会常见的交易方式中可见一斑。融资租赁的标的通常是价值较大的动产，期限也长，承租人常常需要以租赁物融资以便经营，但所有权在出租人手中，物权法不给承租人以用益物权，承租人即便快付完了租金（其实就是分期付的货款及利息），也只能困守租赁物。这显然有悖于物尽其用。如果允许用益物权设定于动产，承租人能以用益物权作为再融资的依据，物权法也就管到了融资租赁，进而言之，如果允许这类用益物权有处分权能，承租人提前付完租金或对未付租金提供担保就可处分租赁物，也就不必担心从租赁物经营中脱不了身，物权法更能促进融资租赁。在农耕社会，土地是社会最重要的财产，为了效益，所有权人经常需要将土地交给他人使用，而动产与生产经营的联系比较简单，其使用主要是所有权人自己进行，因此，用益物权围绕着土地不动产也算体现了物尽其用。现代社会中，以资金为基本形态的动产和与高科技为基础的动产是生产经营中不可替代的要素，在社会专业分工下，由具备专业优势的非所有人利用财产常常有较高的效率。所有权人为高回报而请人理财，但财产必须安全，就得抓紧所有权这根最粗的保险绳；代人理财是为了分享收益，为了争取更多的收益，非所有人必须有最大限度的自主权，这就使得动产的所有和利用高度分离、普遍分离。用益物权如想成为现代社会物尽其用的代表，就得将动产和有先决条件的处分权容纳其中。物权法[14]如果不承认非所有人支配他人动产的权利也是物权，不是迫使所有权人在请人理财时让渡所有权，就是弄得代人理财者在理财时缩手缩脚，难以作为。无论出现哪一种情况，都不利于物尽其用。
三
物权立法中，曾有过名称之争，郑成思先生提出以财产法的概念代替物权法，遭到了主流学者的愤怒声讨。郑先生的声音被压下去了，但郑先生思考的问题没有消失。郑先生是有思想的民商法学家，他很清楚物权法这个名称对于大陆法系民法尤其是民法典的意义，为何还要冒天下之大不韪？那是因为，郑先生看到了物权法教科书理论和体系的极端守旧和封闭，看到了英美财产法对中国社会生活的持续影响和冲击，看到了大陆法系的物权制度如不与时俱进将被社会生活边缘化的前景。郑先生希望引入英美财产法中的活水，激活大陆法系物权法这个漂浮着枯枝败叶的池塘。马俊驹先生也是有思想的民商法学家，他提出了民法典中设立财产法小总则的建议。马先生没去动物权法，而是以降低物权法在民法典的地位的方式解决同样的问题，保全了主流物权理论的脸面，主流学者因此保持了沉默。主流物权理论似乎在学南宋小朝廷，宁可偏安于民法典一隅也决不变革。郑先生、马先生的建议本身是可以探讨的，但两位先生的思想内涵对中国的物权立法有重要的启示意义，那就是：一个传统意义上的物权法，对中国社会而言是没有多少价值的。
无论是法国的“物权法”还是德国的物权法，或是美国的财产法，都不过是一种制度设计和安排。罗马法和日耳曼法悠久的历史影响使得许多为之着谜的人们产生了某种错觉：法律制度上已不存在着选择的空间。我在海峡彼岸交流时不止一次听到台湾学者关于大陆物权法和民法典只能采用德国模式的断语。毫无疑问，法律制度作为社会环境的重要组成部分，对于特定社会环境下的人们是有某种先验的意义，能够影响和引导人们的思想和行动。但是，这种先验不是本源性的，因为法律制度本身是由社会的经济生活条件决定的。在社会生活发生重大变革的时候，法律制度的先验意义会急剧减少甚至消褪，前苏联法在中国社会的影响已近绝迹就是一例。了解法律制度，需要从内容和形式两个方面加以把握，法律制度的内容必须适应社会生活的需要，这几乎是不容立法者选择的。法律制度的形式则是多样的，立法者有较大的选择包括整合的空间。不同国家法律制度的差异既有内容上的也有形式上的，在相同的时代，形式上的差异可能更具有立法技术意义。在既定的时代和国情下，立法应力求最合适的法律制度形式，而不是固守某一种形式。中国在清末民初引进了大陆法系民法，物权法也在其中，但这并不意味着英美财产法对中国的物权法没有借鉴的价值。
作为人类财产关系的规则，两大法系各有长短。物权法体系是由一连串浸透着法学家理性思维的术语和逻辑组成的。物权法的概念、条文、体例比较确定，任何人一旦受过专业训练，就能构建起相应的物权法知识体系并加以理解和运用，就能与受过同种专业训练的他人共用一套法律语言系统从而相互交流和沟通，就能在特定的范围内预期相关民事行为的法律效果而且控制行为过程，物权法因而能对现实生活产生持续稳定的影响力同时保持和强化自身在社会中的独立性和权威性。但是，物权法既得益于自成一体，也受累于自成一体。受过专业训练的通常不肯改变或否定自己的知识，以免失去专业的话语权，一般的人没有改变或否定专业知识的专业素质，难以提出中肯的意见，物权法由此陶醉在永恒真理的虚幻之中，自大在“非吾不行”的感觉之内，从而对已经变迁的社会麻木不仁，与社会生活渐行渐远。财产法体系是由一系列经岁月淘沙的判例和经验组成的。财产法的权利直接与实际生活的利益连在一起，任何人都可以谈论一块黑土地上的各种权利[15]并理解所说的财产权利的具体含义，都可以基本区分和界定自己或他人的财产权利及其指向的利益，都可以从历史和现实的过程中找出财产权利公平与正义的依据，因为实际生活的利益大多可以凭借生活经验感受，无须过多地依赖法律语言系统。财产法因而贴近现实生活，容易捕捉来自于生活方式的变化所产生的利益诉求，及时给财产权利注入新的内容以顺应时代的要求。但是，财产法的灵活性也带来了系统掌握财产法的难度，层层叠叠的案例、争议不断的用语、相互纠缠的利益以及其他种种，使得美国律师也不敢轻言精通财产法。
物权法和财产法显然是两套不同的财产规则系统，生活在哪一种系统之中，都会感觉另一种系统是不可捉摸的，许多物权法学者觉得不可理喻的财产法，在劳森的眼里，优于所有的有关这个领域的外国法律。然后，生活是最有智慧的，不管学者如何看重自己，两大法系的相互影响和融合在全球化的背景下是不可避免的。英美法已在经常使用所有权的概念，尽管不太符合大陆法的理念和标准；大陆法已有了好几个信托法，尽管哪一个信托法都没能产生英美法的效用。中国的法律思维和行为属于大陆法系，以物权法作为财产规则系统的主体比较符合中国的法制传统与现实，也能与现有的立法、司法和法学教育的模式和理念配套，从社会成本的角度看，应该是最能节约资源的。中国已不太可能成为普通法系的一员，也不能在物权法外再搞一个财产法，单独制定信托法的大陆法国家包括中国，信托财产制度至今未能成材，足以说明在同一法域内，大陆法和普通法或可共存万难共荣，因为同一法域不可能同时提供两套司法制度。但是，大陆法国家不可能拒绝普通法的影响，在合同法中，我们已经看到了美国合同制度的力量，这种力量不来自于理论——大陆法学者经常嘲笑美国学者的书中缺乏学术含量——而来自于强势经济，除非对美国的市场没有兴趣，学习和运用美国合同法是自然而然的。因此，务实之策只能是按物权法的思维形式改造财产法制度和规则并将其整合到物权法之中。
这是一个极需理性的工作。物权法并不需要对整个财产法系统作出评估，而是寻找和吸收财产法中能弥补物权法之不足的制度和规则。就借鉴而言，最糟糕的莫过于该借鉴不借鉴，不该借鉴的乱借鉴[16]，而立法实践证明要避免坏的借鉴并不容易。财产法中的权利也有排它力，但常常不具有绝对意义，其内容决定于财产权中的各种不同的利益，财产权和财产利益是不可分离的；财产法学者也讲所有权，但其含义不同于物权法的所有权，这是指由几种独立的财产权组合而成的完整的财产权，这个所有权对具体的财产权利没有多大的实际意义；财产法中，占有的概念也有不同的含义，但不是理论的分歧，而是因具体情况而定的行为或权利的状态，这个占有解决了大部分的动产和不动产问题。这些当然还包括其他使得财产法能创造出信托财产这样的多元财产结构，能调整财团财产这样的财产关系，能摆平同一财产上不同的利益主体，从而使财产法总能随着时代的变化而自我调整。物权法应当重视财产法的权利理念和操作风格，在注重实效上充分借鉴财产法的经验。要做到这一点，物权法就不能死守着祖宗的规矩不变。在整合的过程中，不仅要将财产法的内容立足于现实生活的需要，而且也要调整物权法固有观念和制度以适应时代的进步；不仅要将财产法的内容转化为物权法的概念和规则，而且也要修改物权法固有概念和规则以容纳财产法的内容；不仅要将财产法的内容上升到物权法理论层面，而且也要清理物权法固有的错误或过时的理论以形成现代意义的物权法。
我尝试了这项工作。从提出物权二元理论框架[17]到系统论述物权二元理论[18]，我一直在考虑如何以物权法为主体整合财产法。物权二元理论维持了物权法的思维形式和逻辑、物权法的性质和原则、大多数的物权法概念和规则，包括所有权的制度，同时也能简明地解释信托、融资租赁、投资基金等财产的物权结构。我不在此介绍物权二元理论，物权二元理论其实不重要，重要的是，中国的物权法，如何才能真正成为现代社会的财产基本法，真正实现定分止争、物尽其用，真正解决中国现实的财产问题。
[1] 法学博士、武汉大学法学院教授、博士生导师
[2] 依大陆法系民法的逻辑，权利质押的说法是不当的，能质押的是权利中的财产利益，而不是权利本身，因为大陆法系民法中，权利和权利客体是不能混淆的。
[3] “地上权产生于另一不同的目的：弥补罗马法所有权概念违反经济原则的后果，罗马的不动产所有权就象是一块小领地，一切附加和进入土地的物都必然地作为添附归土地所有主所有，因此，建筑物的所有权非土地所有主莫属。但是，这一原则势必随着城邦的成长和建筑业的发展而表现出严重的弊端……地上权逐渐被规定为物权”[意] 彼德罗•彭梵得著，黄风译《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第266页。
[4] 梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版
[5] 作为多年来一直呼吁以财产归属关系和财产利用关系作为物权立法基础的学者，我不能不高度评价物权法草案第二条第一款。这一款为中国物权法的现代化开拓了空间。
[6] 担保物权是不是物权，国内外一直是有争论的，从争论的情况看，主张担保物权是物权的一方就仗着人多，动不动就说这是主流观点，从来没有提出过象样的理由。退而言之，就算担保物权是物权，难道就一定要放入物权法？物权法外就不能有物权规则？就为了让物权法有模有样，肢解现行的担保法，可能还得修改合同法，这是浪费立法资源。
[7] 例如，物权法草案去掉了前几个稿子中的物权优先债权的规定。所谓物权优先债权，是主流物权理论不加思索产生的谬误，物权与债权在生活中不可能发生冲突，因而也不存在谁优先的问题，可参见《物权二元结构论……中国物权制度的理论重构》第88—90页 人民法院出版社 2004年第2版。
[8] 参见王利明： 《一定要尽快制定和颁行物权法》载《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年第1版。
[9] 物权法草案以前的稿子出现过国有企业法人所有权，这超出了理顺国家与国有企业的财产关系的范围，我在全国人大法工委召开的物权法草案修改讨论会上就这个问题讲了半个多小时。所幸的是，立法最终去掉了法人所有权的提法，并在企业法人的权利上加上了依法律或章程行使的前置条件，从而将企业法人的权利与企业法人所有权区别开来。但是，物权法草案并没有彻底解决这个问题。
[10] 主张典权的学者应当看看台湾学者谢哲胜教授对典权的看法：典权在现代社会几无运用的实益，之所以台湾还存在典权是因为仍有少数典权存续。除非大陆仍然存在典权，或者人民还有使用典权的习惯，不应制定典权，否则将会成为具文。参见谢哲胜：《财产法专题研究》（三）， 第129页， 中国人民大学出版社2004年版。
[11] 有体物和无体物作为罗马法中的一种物的分类，有确定的含义。无体物仅指权利，并不是泛指有体物以外的一切财产，有人将智力成果或知识产品说成是无体物，是误解了无体物。
[12] 关于价值形态的财产如何成为物权客体的问题，可参见拙作《论一物》载《河南省政法干部管理学院学报》2005年第4期。
[13] 在第三届罗马法•中国法与民法法典化国际研讨会（北京，2005.10.）上，我特地为一群羊上设定用益权的问题求证于5位来自于意大利的罗马法专家，他们肯定了一群羊上可以设立用益权而且用益权人可以杀掉或卖掉其中一只或几只羊，只要用益权人能补足羊的数量。
[14] 据了解，新的物权法草案已将用益物权的客体扩大到动产，这是中国物权立法的又一重大进步。
[15] “黑土地”不是一块具体的土地，而是美国财产法一书用以代表财产权的主要标的物——某一块土地或某一栋房屋的词语，借此讨论美国财产权到底包括哪些内容。参见李进之、王久华、李克宁、蒋丹宁：《美国财产法》，第1——4页，法律出版社1999年版。
[16] 中国公司法规定有监事制度，有关部门不想着如何健全监事制度和发挥监事作用，却匆忙引进与监事制度的功能接近的独立董事制度，是乱借鉴的典型事例。
[17] 1993年第四期的中文版《中国社会科学》、1994年第一期的英文版《中国社会科学》刊登了我的文章《占有概念的历史发展与中国占有制度》。
[18] 2002年1月人民法院出版社出版了我的专著《物权二元结构论——中国物权制度的理重构》，2002年《法学评论》第5期发表了我起草的《中国物权法草案建议稿》。
原载《环球法学评论》2006年第1期
