内容提要：本文紧紧扣住用益物权能否解决现代社会财产利用关系这一主题，对用益物权作了较为深入的解析。作者指出用益物权的客体几乎只涉及土地，在权利内容上只以使用、收益为目的，根本不具有学者所称的“现代物权法核心”的事实与功能，学者建议的用益物权，其实在二千多年前的罗马法时代就已存在，是照搬近代物权法，与现代社会毫无干系；作者进而阐述了现代社会财产归属与财产利用的普遍分离的事实在客观上要求物权法确立统一的普遍的财产利用物权制度，并简要介绍了作者早在1993年就提出的以占有、占有权表述财产利用权利，以所有、所有权表述财产归属权利的二元结构理论中的占有权，最后以占有权解释和囊括了大陆法系民法无法解释和安排的物权化债权、特许物权、占有保护、占有权保留、信托财产、融资租赁、公司财产权利和票据财产权利等现象，以尝试简化和理顺大陆法系民法制度与理论。
关键词：用益物权 非所有人利用他人财产 占有权
现代社会的财产问题，集中表现于财产归属与财产利用的两大范畴[1]。这一事实为学者不同的表述所认可[2]。以所有、所有权表述财产归属，乃大陆法系民法千年之精华，至今光彩夺目。对财产利用，大陆法系民法理论习惯表述为他物权——非所有人在他人之物上的权利，后来发展出用益物权和担保物权。用益物权被解释为支配物的利用价值，担保物权被解释为支配物的交换价值[3]。由此，中国一些学者坚信，用益物权和担保物权足以解释和解决财产利用中的权利义务问题，“以占有、占有权表述财产利用”的理论[4]自然就属于无事生非。然而，事情并不那么简单，用益物权和担保物权真能摆平现代中国的财产利用关系吗？在此试对用益物权作一分析[5]。
一
用益物权这一称谓颇有迷惑性，一般人甚至是对物权法有所了解的人，可能想当然地以为用益物权是一种广泛的利用物权，可以包括一切非所有人利用他人财产的事实。但实际上，学者一致认为：用益物权的客体应限于不动产。动产也是物，却不在用益物权客体之内，这本身就与学者对用益物权所作的概念描述不符[6]。不仅如此，张三租了李四的房屋住，完全符合学者所下的用益物权定义的条件，但下定义的学者绝不承认张三享有用益物权，他们只给张三以债权了不起是物权化的债权。学者何以前后不一，说穿了，所谓的用益物权，不过是罩在罗马法时代就有的地上权、地役权等他物权上的漂亮外套，是为了给“二战”以前的物权制度与理论涂上一层现代化的油彩。
这可作一简单的对照。梁慧星教授主持的“中国物权法草案建议稿”[7]（下简称梁稿）中，用益物权有：基地使用权、农地使用权、邻地利用权和典权；王利明教授主持的“中国物权法草案建议稿”[8]（下简称王稿）中用益物权有：土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、典权、空间利用权和特许物权。王稿的空间利用权和部分特许物权如养殖权、捕捞权等被梁稿分别吸收于典权以外的用益物权，王稿的土地使用权和宅基地使用权在梁稿中合并为基地使用权，王稿的土地承包经营权即为梁稿的农地使用权。概括言之，梁稿、王稿的用益物权共为四种。其中，基地使用权或土地使用权“是一个基本与传统民法中的地上权相对应的法律概念……可以作为‘地上权’一词通俗而恰当的替代语”[9]。农地使用权或土地承包经营权十分相似于日本和中国台湾地区的永佃权，梁稿、王稿均以永佃权法例说明之[10]。邻地使用权和地役权是地道的大陆法系民法中的地役权：“物权法应当规定地役权制度”[11]，“地役权是种古老的用益物权”[12]。“典权为中国固有制度”[13]，中国台湾地区民法典作了专章规定。由是观之，学者号称“现代物权法核心的用益物权”[14]，在“二战”以前的大陆法系物权制度与理论中早已存在，与现代社会[15]并无干系。学者总以二千多年前已有的用益物权说明现代社会重视财产利用[16]，或者以现代社会财产利用的重要性说明照搬二千多年前就有的用益物权的必要[17]，未免有些滑稽。
问题不在于逻辑本身，在于学者似乎从来不考虑“二战”以前的物权制度在现代社会是否够用。除了一些现代物权法由“所有”向“利用”倾斜的空泛之论外，没有任何实质性的改革以适应现代社会对物权法的要求，仿佛罗马时代的物权制度已成为永恒的真理。其实，只要走出书斋，一个生活事实显而易见。现代社会中，非所有人利用的他人财产并非只有土地房屋，其他各种财产包括大陆法系民法所说的动产，普遍出现财产归属和财产利用相分离的情形，而分离的结果是一方拥有所有权，另一方拥有占有、使用、收益乃至于处分的权利。后者的权利都需要也应该被确认为物权——利用物权。以融资租赁为例，租赁物是设备、机器、大型工具等动产，不在学者的用益物权之内，但出租人的所有权几乎只能表现为租金收益权，而承租人却能独立自主地占有、使用租赁物，取得相关的收益并可在付完租金后取得所有权，承租人如此强力的对物的支配权居然不是物权，简直是在扭曲生活。又如投资基金，标的物是资金，也不在学者的用益物权之内，基金管理人运作基金的权利大到几乎就是所有人，但投资基金法不会认为基金管理人是基金所有人，基金所有权仍然属于基金持有者，不然，基金的代人理财的性质和功能就不复存在。即便是一种普通的物品借用关系，借用人对物的占有和使用也是对物的现实支配，其权利同样具有排他性，凭什么只认其有债权？同样是占有和利用他人的财产，或者占有和利用他人同样的财产，有的被列为物权，有的归入债权，总得有个令人信服的道理或标准。
用益物权的范围如此狭窄，势必导致大量的非所有人利用他人财产的关系得不到相应的调整。对此，学者问道于传统民法。普遍的做法是将许多因合同关系而产生的非所有人对物的支配权利视为合同权利，无论承租人、借用人、保管人事实上如何支配物，他们都只有债权。将支配权与支配权产生的基础关系合二为一，产生不少疑问。以农用土地为例，既然出租土地合同产生的占有和使用土地只能算是债权，那么，土地承包经营权也因合同产生，何以又能是物权？同为耕种土地，物权长到五十年，债权只有二十年[18]，这二十年的标准从何而来？可否是十九年或二十一年？土地出租后，农户仍然有物权，承租人日日耕种却只有债权，又如何理解对物的支配力？承租人既然只有债权，又凭什么排除不特定第三人的不当干预？莫非债权也具有物权的排他性？类似的问题还可问很多。大陆法系民法中，债权、物权为两种截然有别的权利，前者为请求权，后者为支配权。一个合同关系产生物的支配事实包含着两种不同的法律关系——基于合同事实而形成的双方当事人的合同权利义务和基于对物的支配事实而形成占有人与一切不占有物的人的权利义务，后者是不折不扣的物权关系，所以，承租人是租赁合同关系的当事人，也是支配租赁物关系中的物权人。这是一个略加观察就可以发现的事实，也是一个略加思索就可以理解的大陆法系民法的内在逻辑。除此以外，还有一些颇不讲理的做法，一是以准物权或特许物权解决用益物权以外的非所有人利用他人财产的权利问题。采矿权、捕捞权、取水权，明明都按物权办了，就不给物权的名份，这有意义吗？准物权或特许物权是说这些权利都不是物权，是因为学者的恩赐才得以享受物权的待遇，这就彻底搞乱了物权的概念；二是以占有之诉给予利用人以保护，大陆法系民法中的“占有”始终是个怪物，至今还未扯清楚其是权利还是事实，在体例上也很另类。“所有权制度、用益物权制度和担保物权制度，三者共同构成物权制度的三大支柱”[19]。别忘了，后面还拖着谁都不要但谁都离不开的小尾巴——占有。从没有人论述过占有之诉是不是物权关系，就这样云里雾里过去了；三是将学者理不清道不明的财产关系一脚踢出物权法外。公司财产、信托财产、拟制财产这些现代社会中十分重要的财产，因其财产归属和财产利用的高度分离而为学者所不能理解，便被推给公司法、信托法和行政法管。这倒是一了百了，只是物权法被肢解得不象个物权法了。
很少有学者论证中国非得将用益物权限于不动产不可。学者说：“在中外法制史上，用益物权的标的物的范围很广，可扩及一切法律上的物，至今如《法国民法典》和《瑞士民法典》上的用益权仍可在动产或不动产上设定，但大陆法系的东方各国，用益物权的标的物则限于不动产”[20]，这只是一个描述而不是理由。事实上，不仅是罗马法，法国民法典、瑞士民法典或是德国民法典，用益物权都可设定于动产，德国民法典中的用益权相当广泛，只是因其不能继承、不能转让[21]而缺乏商业价值，一向不引人注目。由于同属东方，学者受日本和中国台湾地区物权制度和理论的影响是可以理解的，但如果连日本和中国台湾地区民法典在抄德国民法典时没有抄全的地方，也成为束缚我们思想的禁区，就太过分了一些。尹田教授在2003年12月中旬召开的“物权法学和两岸经贸环境研讨会”（福州）上傲然宣布动产不需要设定用益物权，既不象生活在现代中国，也不象生活在十九世纪以前的西方国家[22]。现代社会中，动产不仅以其良好的流动性、变现性赢得了其在社会生活中的重要地位，而且还以稳定的价值形态扮演着实物形态财产同样的角色，王利明教授就注意到：“有价证券的出现，使动产较之于不动产具有更重要的价值”[23]。以企业财产为例，企业内的各种财产可能处于经常的变动当中，相对不变的是资产净值，企业卖掉一辆车或一台设备，具体的物品少了，但回笼了资金，净资产值没有变化，反之亦然。因此，以净资产值为一“物”交由董事会经营，与将一块土地交由农户耕种没有实质性的区别，为什么就不可以设定用益物权？学者也赞成以企业的全体财产作为一“物”设定企业担保物权[24]，却不准以企业全体财产作为一“物”设定用益物权，何以厚此薄彼？
上述可见，用益物权制度如要实现学者的期望，“是一个兼顾物的所有人和利用人两方面利益的用益物权制度”[25]，“是现代物权法以‘利用’为中心的物权观念的主要载体”[26]，就不能象梁稿、王稿那样设计，而必须解放思想，走出日本和中国台湾地区物权法，将用益物权的客体拓展到一切物权法中的物，使之成为非所有人利用他人财产的普遍物权。
二
用益物权是一个学理用语而非法典用语。学者以此通称地上权、地役权、永佃权、典权等具有使用和收益目的的物权。不太清楚用益物权最初是如何提出的，但就其定义的表述来看，可能是受罗马法的用益权的影响。在罗马法中，用益权“是以不损害物的本质的方式使用、收益他人之物的权利”[27]，这与学者给用益物权所下的定义极其相似。用益权在大陆法系民法中的地位一向不高，主要是因为用益权在罗马法时代被定位为家长处分遗产的一种手段，从而限制了用益权的发展。无论是法国、瑞士还是德国的用益权[28]，其所受的限制都相当严格，其中关键点是用益权没有处分权能，这可能是学者一致认为用益物权不具有处分标的物权利的源头。“用益物权在权能范围上没有对物之所有的处分权”[29]，“在用益物权设定以后，物的所有人并没有将其所有权的处分权能移转给用益物权人”[30]。
这就可以理解，学者为何将用益物权限于四种他物权。由于不能处分标的物，用益物权人只能就所有人所交付的物的现状加以支配，无法对他人之物作过多的事情，而占有、使用、收益他人之物又能基本维持他人之物现状的，也只有土地、房屋这样的财产。一般的财产，在占有和使用的过程中，难免会涉及到具体物品的处分问题，如此限定用益物权，无疑捆死了用益物权的手脚，连罗马法的用益权也得被剔除于用益物权，因为罗马法允许在消费品上设定用益物权。盖尤斯说：“《论行省告示》第7卷 如果葡萄酒、橄榄油及小麦的用益权被遗赠，所有权必须被移转给受遗赠人。然而，他应担保‘一旦他死亡或人格减等，便将归还同等数量和质量之物’，或者他应在上述物被估价后提供一笔特定数额的保证金。后一种方法较方便。我要说此规则同样适用于所有别的消费物。”[31]消费物的用益物权形式上以两次所有权移转的方式得以存续，其实质就是许可用益物权人处分消费品，条件是用益物权人届时归还同等数量或质量之物。
用益物权可否具有处分权并不重要。这只涉及用益物权自身的地位和作用，但当学者以为用益物权就是现代社会的财产利用物权时，问题就严重了，因为这里隐含着这样一个结论：非所有人利用他人财产的权利不得有处分权。不知什么时候开始，处分权似乎成了所有权的专利，尹田教授就发出这样的质问：国有企业若无法人所有权。如何处分国有企业法人的财产？国有企业如果只有经营权，他人向国有企业购买产品又怎么取得所有权？[32]这是一个令人吃惊的误解。首先，所有权从来不是处分权的唯一源泉，其他权利甚至公法上的权力，都可能导致合法的处分权。行纪人出卖委托人的财产，是行纪合同关系确定了行纪人的处分权；抵押权人拍卖抵押物，是担保法赋予抵押权人以处分权；法院强制执行债务人的财产，是司法权力造就了法院的处分权。处分权的本质是有权“处分”，而这个“权”不一定是所有权，虽然常常是所有权。同时，所有权的取得也不一定是所有权转移的结果，可能出自于其他合法依据。行纪、拍卖和强制执行还可以视为所有权转移，大陆法系民法中的善意取得、时效取得和拾得物取得，就与所有权转移无关，是取得人依法取得所有权导致原所有人丧失所有权。因此，非所有人利用他人之物的权利未必不可以包括处分权，这只取决于立法。只要立法确认国有企业经营权是一种有处分权的利用物权，那么国有企业就可以合法处分国有财产，他人就可以合法取得标的物的所有权。
立法应否给予非所有人利用他人财产的权利以处分的内容，说到底，是一个现实生活需不需要的问题。这种需要首先来自于当事人的意愿。如果所有人和利用人都只想确立自然状态的占有、使用或收益的关系，那么利用人自然无需处分权，承租人、保管人和借用人通常是这样的利用人；如果当事人还有更多更复杂的意愿，着眼于物的增值保值，不在乎物的具体状态，那么利用人不能不需要相应的处分权以便物的流转。而是否满足当事人的意愿，就得看立法的意志，如果立法认为予以满足对整个社会经济生活有利，立法就可以确认利用人拥有处分权，现代社会的企业、信托、投资基金就属于有处分权的利用——经营的是投资者的财产。但立法不能一一辨识那一种利用关系应有处分权，只能对某些常见的或重要的利用关系作出准与不准的规定，对一般的利用关系，立法只须给当事人留出足够的空间，由当事人自行决定利用人是否拥有处分权。立法规定一个大的框框，给当事人以一定的选择自由，这并不违反物权法定原则，所有权就是这样一个大的框框，所有历来有“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”[33]之说。大陆法系民法其实也是这样操作的，只不过是以行纪合同、拍卖合同认定行纪人、拍卖人有处分权罢了。
或有人担心，允许利用人拥有处分权会造成或助长对所有权的实质性损害。这是多余的。首先，是所有人的同意才会有非所有人合法利用所有权人财产的事实，而所有人一旦将财产交给了利用人，就已不能确保其对财产的所有权万无一失。张三将一把锄头借给了李四使用，李四有可能不予或无法归还，张三在决定借出锄头时一定会考虑到这一风险。因为可以请求赔偿，张三可能不担心李四不还，但如果这把锄头具有某种特殊的价值不能失去，张三就可能拒绝借出。权利的保护首先是权利人的自我保护。给不给利用人以处分权，最终是所有权人权衡利益的结果。在现代社会，给不给利用人以处分权，对于所有权的保护，几乎没有什么实际价值。不给，利用人也可能作无权处分，而且常常无法查明原物的下落，即便查明了，保护交易安全原则也常常使所有人向第三人请求返还原物的主张落空。另一方面，现代社会已经形成了许多有效的组织形式制约利用人的处分权，有限责任公司和股份有限公司是其中的典范。这是将股东所有的各种财产包括现金、实物、知识产权等集合为一个净资产值，以会计核算特定化的净资产值为“一物”，所有权由全体股东共有，经营权由公司享有，公司作为利用他人财产的权利主体享有独立运作包括处分净资产值内的各种财产的物权。股东不是通过控制公司如何处分净资产值的个别财产来维护自己的所有权利益，而是通过监控净资产值的变化来决定由谁代表公司经营。净资产值内的各种财产可以经常变动，从一种实物到另一种实物，从实物到货币再到实物，不论财产呈何种形态，都为股东所共有，但不由股东处分。公司依据经营权所作的处分行为足以保证第三人取得物之所有权，正如行纪拍卖足以保证第三人取得所有权一样。
现代物权法应该承认利用人可以有处分权。首先，在确保所有权利益或价值的前提下，允许利用人处分标的物，将使标的物的利用不再受制于物的原有状态，从而提升标的物的利用效率。出租一批物品只能获得有限的租金收入，而投资于公司，虽由公司处分这批物品，但分享的投资利益所得收入可能大于租金收入，能买回更多的同类物品。这就是所有人普遍愿冒风险将财产交给他人利用的理由。对于社会而言，物品进入生产经营领域，降低了闲置的机率，也是一种效益，符合学者所说的“增进物尽其用的经济效用”原则[34]。同时，利用人有权处分标的物，能减少许多无谓的无权处分，强化第三人参与交易的安全感，从而促进商品流转和商品交易。对不动产，第三人可以通过查阅登记薄判断对方是否为所有人；对动产，第三人很难作出同样的判断。虽然动产有以占有推定所有的原则，但一旦出现相反的证据，推定就不能成立，如果法律只需要第三人判断对方有无处分权，交易的可靠性将大大增强。
利用人处分权的另一层含义和价值是利用人处分自己在财产利用中的权益。学者也认为用益物权人可以转让土地使用权、典权等，但将之归结为“对于用益物权本身进行处分”[35]。这一说法的实质是将用益物权当成了处分权的客体，不知不觉走上了学者自己批评过的“地上权之所有权”的歧路。土地使用权转让的本质是土地使用权人转让其基于土地利用而产生的凝结在土地中的财产利益，这些财产利益可能包括其在土地上的投入、付给土地所有人或前手土地使用权人的各种费用和土地在周边开发中的升值等。土地使用权是土地使用权人处分其土地利益的依据，土地中的财产利益是其交易或处分的对象或客体，而土地使用权的转让是交易或处分的结果。在土地公有制条件下，除了最初的土地出让以外，土地的流转或交易是由土地使用权的转让完成的，因此，现代社会的商品交易并非都以让渡所有权为目的。理清这些，有助于深化对现代社会财产利用物权的认识。
上述可见，用益物权的毛病不仅仅在客体狭窄上，其权利内容设计不当才是其致命伤。不承认用益物权也可有处分权，就不可能将用益物权的客体拓展到一切物权法中的物，更不可能成为学者所说的现代物权法的核心。但倘若承认用益物权可有处分权，用益物权的提法似乎又不那么恰当了，这真难为了学者。
三
用益物权以其屈指可数的品种和使用、收益的有限目的将自己划入了“二战”以前的物权法，这对于一向畅谈物权现代化的学者，不蒂是个黑色的幽默。几乎没有学者不认为现代物权法应重视财产利用，有的学者为此还走上了极端[36]，但药方依然是祖宗的。重视物的利用显然是相对于近代物权法重视物的所有而言，自然应有新的内容和特点。在我看来，根本的区别就在于现代物权法必须确立一个统一的普遍的利用物权制度。或有学者不以为然，那就请学者仔细考虑一下两个众所周知的事实。
1.非所有人利用他人财产形成三重关系。张三利用自己的财产，依然是张三与李四、王五等不特定非所有人的关系，而张三将财产交给李四利用，则形成（A）张三与王五等不特定非所有人的关系；（B）张三与李四的关系；（C）李四与王五等不特定非所有人的关系。图示如下：
甲：张三利用自己的财产时：
张三（所有人）←→李四、王五等不特定义务人（非所有人）
乙：张三将财产交给李四利用时：
张三（所有人）
↗ ↖
B A
↙ ↘
李四←—— C ——→王五等不特定的义务人
（利用人兼特定的非所有人←） （非所有人）
甲图所示，所有权规则足以调整张三与李四、王五等一切非所有人的关系，尽管张三利用自己的财产也具有财产利用的意义，但未产生新的社会关系，没有必要单独评估张三利用财产的价值。乙图所示，除了A类关系外，还产生了B、C类关系，所有权规则依然调整A类关系，却无法说明和处理B、C关系。因为，B类关系中，需要解决和规范张三为何愿意将财产交给李四，李四为何愿意接过张三财产；C类关系中，需要解释和规范李四何以能对抗王五等不特定所有人，王五等不特定所有人何以要尊重李四的权利。这两类关系都是因为李四利用他人财产而引起的，超出了所有权规则的范围，因而需要独立评估李四利用财产的价值。
2.现代社会普遍实现了财产所有和财产利用的分离。非所有人利用他人财产的三重关系在任何时代都存在，罗马法的地上权等，就是为了处理自物权即所有权无法处理的这三重关系：“地上权产生于另一不同的目的：弥补罗马法所有权概念违反经济原则的后果”[37]，但直到“二战”以前，非所有人利用他人财产还不是普遍的事实。在风车、水磨和马车的时代，财产利用主要是所有人用以满足简单的生产和消费，有时也许会让邻居使用自己的财产，但马车应该不会将财产带到过于遥远的地方。“二战”以后，以计算机、航天技术和生物工程为代表的科学技术迅速提升了人类社会的生产力，人类走进了地球村、互联网、虚拟世界和知识经济。财产利用由以往主要是财产固有价值的释放转向了新的财富的创造，由以往主要依靠所有人个人的知识与能力转向了依靠科学管理系统和专业人士的技能。所有人当然仍可以自己利用财产，但在交给他人利用更能获取利益而且省心的条件下，选择后者自然而然。财产所有和财产利用分离的事实遍及社会的每一个角落，成为社会生活的组成部分，而现代社会大生产造就的丰富无比的商品、各种支付方式和公司、基金这样的组织形式，为财产所有和财产利用的分离提供了便捷、可靠和高效的保障。公有财产在财产所有与财产利用上呈现的天然分离，则加剧和深化了现代中国财产所有与财产利用的分离。
上述两个事实决定了现代社会应有什么样的财产利用物权。当所有人利用他人财产还只是社会上个别行为时，物权法可以忽略这些事实或只作小的调整，正如“二战”以前的用益物权那样。但当非所有人利用他人财产已成为社会的群体行为时，物权法必须关注和重视其中的关系与矛盾，以免大量的B类或C类的关系因缺少相应的法律规范而陷入无序状态。中国二十多年的国企改革之所以步履维艰，很大程度上是因为B类、C类的关系处理不当。现代社会中，非所有人利用他人财产已无客体范围的限制，实物与货币；动产与不动产；消费品与非消费品，所有人能有的财产，都可以交由非所有人利用，着眼于增值保值，所有人也习惯于不关心其交付的现金或实物的下落或命运，反正股票或其他权利凭证足以保障所有人利益不受侵犯且能有效变现。因此，非所有人利用他人财产的权利有充分的条件成为所有权那样的一般性物权。这种利用物权，我称之为占有权。因为，非所有人利用他人财产的形式和内容各有不同，但共同的一点是都需要占有他人财产，或者说，利用财产是在占有财产的事实上展开的，而且对于大多数动产而言，占有直接显示了物权的现实支配力。更重要的是，利用物权是从财产利用的角度出发的，是以财产利用观念为中心的，而占有正体现了利用人的中心位置，从中衍生出B类和C类的关系。
占有权为非所有人利用他人财产的物权，非所有人在占有他人财产的基础上以占有、使用、收益、处分或其他允许的方式直接支配物的权利。这一定义具有四层含义：（1）占有权主体是特定的非所有人，财产不属于占有权人所有，但占有权人有权而且实际占有和控制着财产；（2）占有权以占有他人财产为前提，在实物形态的财产中，表现为对实物的掌握和支配，在价值形态的财产中，表现为对财产交换凭证的掌握；（3）占有权以允许的方式表现权能，占有权可以表现为什么样的权能，由所有人、占有权人协商确定或法律直接规定；（4）占有权是财产利用物权，无论什么原因导致了非所有人对他人财产的占有支配，只要具备对抗不特定第三人的性质，就属于物权而不是合同权利。占有权首先解决B类关系，占有权人依据法律或合同独立行使占有权，对所有人负有法定或约定的义务，同样，所有人有权要求占有权人尊重和维护所有权利益，对占有权人负有法定或约定的义务。占有权益是所有权上的特殊负担，无论谁接任所有人都得承担这种负担和义务，所有权益是占有权上的特殊负担，如果占有权转让给他人，新的占有权人也必须承担这种负担和义务，占有权人和所有人之间是平等主体之间的相互承诺和约束，是所有权占有权同设于“一物”而构成的法律关系。占有权同时解决C类关系，占有权人对财产的支配完全不受不特定非所有人的干预，有权要求不特定非所有人象尊重所有权那样尊重占有权，即使不特定所有人受所有人唆使和默许干预占有权人对财产的支配，也构成侵权。同样，占有权人也必须承担所有人对不特定非所有人所负的全部义务，如尊重公共利益、不滥用权利和遵守相邻关系准则等，不能以“自己不是所有人”为由推卸责任。占有权概括和抽象了财产利用权利，表述了一切财产利用权利的共同本质，可以适用于任何非所有人占有、使用、收益和处分他人财产的情形。一般的占有和利用财产的权利，就直接表现为占有权，保管人对保管物，承租人对租赁物，质权人对质物，不论其合同含义如何，从其对财产的支配力看，都是占有权人对他人财产的占有或利用，占有权足以反映其与所有人和不特定非所有人之间的关系。在特定条件下，占有权可以使用特定的表述，如具有客体特征的土地使用权，内容特征的经营权，或者兼具各种特征的土地承包经营权，这些都是占有权，但特定的表述更能突出某一占有权的特征或易为实际生活所认可，因此，特定的表述可以成为某一类占有权的名称。
占有权表述了财产利用权利，与表述财产归属权利的所有权，共同构成现代物权。占有权体现了物权人对物的实际支配力，所有权体现了物权人对物的最终支配力，如此安排比较简单，却能包含物权作为支配权的任何情况。学者的用益物权当然不在话下，学者觉得不能或不易放在物权法中的财产利用权利，同样可以容纳到占有权中。
首先，许多被学者称之为物权化的债权可以名正言顺地成为物权。物权化债权是一个逻辑意义极其混乱的提法，只要问一下“物权化债权”究竟是物权还是债权？就足以将这个提法逼入难以自圆其说的死胡同。从物权化债权的实际情况看，是倾向于当成物权处理，但在学者的物权理论中难以找到合适的位置。古老的“买卖不破租赁”的原则一直在嘲笑和破坏学者的物权理论：说物权优先于债权，何以在租赁中债权优先于物权？所谓物权化的债权，不过是学者的一种巧辩，学者已将对物的支配和产生物的支配的合同关系混为一谈，已不允许其认同承租人对租赁物拥有物权，但生活又极其无情，因而，学者只能将一些已强烈显示物权特征的“债权”说成是物权化的债权，实际上，保管、借用等合同关系同样产生租赁合同一样的物的支配事实，同样存在着物权关系。将承租人、保管人、借用人等对物的占有或使用权利从其合同基础关系中分离为占有权，就可省却“物权化债权”的麻烦。明确承租人、保管人、借用人的占有权不仅能清晰地反映其与不特定义务人的权利义务关系，增强其与所有人的平等地位，对于正确把握和处理这些财产关系有着重要的意义，而且能划分清楚物权与债权，澄请许多学者盲目宣扬的“物权债权趋于一体”的谬论，有助于维护大陆法系民法的基本逻辑。
其次，一些处于传统物权边缘的财产利用权利可以名符其实的成为物权，如特许物权、占有保护和所有权保留。自然资源所有权进了物权法，自然资源利用权利进不进物权法却有争议，这很奇怪。究其原因，在于采矿权之类的权利不在学者主观划定的用益物权的范围之内，即使主张进物权法的学者，也只称其为特许物权以示有别，这是典型的削足适履。民事权利受行政法的影响并不只是采矿权等，土地所有权被土地管理法约束得甚至没有处分权，怎么不说土地所有权是特许物权？采矿权等在财产利益上与其他的用益物权并无不同，是当然的物权。占有保护老是被学者列在物权法草案倒数第二章，不在所有权、用益物权、担保物权三大块内，就是因为放在哪儿都与学者的物权理论不合。仔细分析，所有人是不需要占有保护的，占有保护的根本作用就在于承认作为非所有人的占有人有权占有财产，这完全符合占有权的特征。大陆法系民法的所有权保留也是一个怪胎，说是非典型担保，好象是为出卖人着想，可讨论的主要问题是买受人期待权是物权还是债权。所有权保留是大陆法系民法不知如何处理附条件所有权转移中的物权关系而生造出来的，只要解释为出卖人仍有所有权，买受人拥有占有权，
就可以不要所有权保留这样的令法学院学生头晕的“学问”。
再次，一些英美财产法的利用制度可以有机整合于物权体系中。两大法系的相互影响和融合是大势所趋，但大陆法系民法至今不太善于吸收实践证明行之有效的英美法财产利用制度，如信托财产和融资租赁。大陆法系民法本有行纪合同，但合同权利容纳不了信托财产权[38]，物权法更无对应的权利，只能另搞信托法，但搞出来的信托法从来与民法典格格不入[39]。这是因为大陆法系民法理论[40]无论如何也解释不了有处分权的受托人却无受益权，受益人依据受益权能监督受托人并能对抗任何干预信托财产的第三人。给了受托人所有权，无法解释受益权的物权效力，不给受托人以所有权，无法解释受托人作为代理人怎有如此大的支配信托财产的权利——不仅自主管理而且独立处分信托财产。这显然不是信托制度的错，而是大陆法系民法固步自封、不思进取的结果。以占有权解释受托人的权利，一切问题迎刃而解。受益人拥有信托财产的所有权，故能排除第三人对信托财产的干预。受托人拥有占有权，占有权是独立的利用物权，故能自主管理和处分信托财产。占有权对所有权负有义务，故受托人必须尊重受益人的监督和知情权。融资租赁也非大陆法系租赁合同所能包括，物权法也无说法，但融资租赁人在融资租赁期间除了没有名义上的所有权外，其对物的支配几乎如所有人一样，即使最后欠付租金导致所有权不能移转给租赁人，其在租赁物上的权益依然得到法律保护，这种情形最合适的解释是租赁人拥有占有权。
最后，许多被学者踢出物权法的财产权利可以重回物权法，如公司财产权利和票据财产权利。公司财产所有权属于股东，公司财产的利用权属于公司（董事会），本是常识，但在中国，因涉及国有企业法人财产权问题，学者为了证明国有企业应该享有法人所有权，非将公司经营权说成是公司法人所有权以作依据，但这样违背了一物一权原则，干脆就否认股权的所有权性质，股权就这样被赶出了物权法，至今无处存身。学者难以解释这种现象，索性主张物权法不管公司财产所有权。其实，股权就是所有权，公司经营权就是占有权，两者的关系是很清晰的，之所以出现混乱，完全是人为的。学者普遍将票据权利定性为金钱债权。这就很难解释票据中的许多事实：以货币支付货款，出卖人取得货币所有权，以票据支付货款，出卖人只取得金钱债权，仅仅因为等价物的形式不同，就有了物权与债权质的区别，令人不可思议；票据权利可以善意取得，而善意取得是动产所有权的一种取得方式，从没听说债权也可以善意取得；债权的转移通常以及时通知债务人为要件，但票据转让从来与债务人无关，这不能解释为票据的流通性使之然，恰恰相反，有什么样的权利才有什么样的流通方式，只有物权才可以由权利人自行转让；最重要的是票据法第十八条规定的利益偿还请求权，当票据权利因故失效后持票人仍可向出票人或承兑人请求返还票据面额所指代的财产利益。这一权利显然已与票据无关，只能来自于票据财产利益的所有权。德国票据法将之解释为不当得利返还请求权，就包含着承认票据财产利益是一种物的前提。正确的理解应该是票据权利是持票人对票据财产利益的所有权包括占有权，票据失效只消灭了票据的占有权，所有权还在，因而可以主张利益偿还请求权。
上述可见，建立统一的普遍的占有权制度不仅是现代财产关系的客观需要，也是大陆法系民法自身发展的需要，用益物权已经成为大陆法系民法现代化的桎梏，为了跟上时代的脚步，大陆法系民法也在做修修补补的工作，但整个体系和理念没有根本改变，这就使得大陆法系民法这件古老的外衣缀满了形状不一的补丁，使人眼花缭乱。只有重新裁剪和制作，大陆法系民法才可能以整洁的形象走进现代社会，现代社会才可能不为许多复杂混乱而少有用处的民法制度与理论浪费资源。
[1] 孟勤国：《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》 第61页 人民法院民院出版社2002年版
[2] “人们对物质资料的使用过程被划分为对法律上的物的‘所有’和‘利用’两大状态” 梁慧星：《中国物权法研究》 第581页 法律出版社1998年版； “两大法系有关财产的现代法律，都充分体现了以‘利用’为中心的物权观念，传统的以‘所有’为中心的物权观念，已经被以物的‘利用’为中心的现代物权观念所取代” 王利明：《物权法研究》 第409页 中国人民大学出版社2002年版
[3] 谢在全：《民法物权论》 第50页 中国政法大学出版社1999年版
[4] 以所有、所有权表述财产归属，以占有、占有权表述财产利用，所有权制度和占有权制度共同构成二元结构的物权制度，这理论最早提出于孟勤国：《占有概念的历史发展与中国占有制度》 《中国社会科学》1993年第4期
[5] 物权二元结构理论认为：“担保物权”不具有物权的性质和效力，参见孟勤国：《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》 第223—225页，关于担保物权的性质在民法中的地位，作者另文探讨。
[6] “特将用益物权界定为：权利人对他人所有物享有的以使用收益为目的的物权” 梁慧星：《中国物权法研究》 第582页 法律出版社1998年版； “所谓用益物权，是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性权利” 王利明：《物权法研究》 第409页 中国人民大学出版社2002年版
[7] 梁慧星：《中国物权法草案建议稿》 社会科学文献出版社2000年版
[8] 王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》 中国法制出版社2001年版
[9] 梁慧星：《中国物权法草案建议稿》 第448页 社会科学文献出版社2000年版
[10] 梁慧星：《中国物权法草案建议稿》 第516页 社会科学文献出版社2000年版
王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》 第373页 中国法制出版社2001年版
[11] 梁慧星：《中国物权法草案建议稿》 第550页 社会科学文献出版社2000年版
[12] 王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》 第385页 中国法制出版社2001年版
[13] 梁慧星：《中国物权法草案建议稿》 第580页 社会科学文献出版社2000年版
[14] 房绍坤等：《用益物权三论》 《中国法学》1996年第2期；
梁慧星：《中国物权法研究》 第591页 法律出版社1998年版
王利明：《物权法研究》 第409页 中国人民大学出版社2002年版
[15] 我认为：以人类的生产方式和生活方式为依据，现代社会始于上世纪的第二次世界大战以后。
[16] “用益物权作为以物的使用收益为内容的物权，反映了现代物权法以‘利用’为中心的物权观念。”
梁慧星：《中国物权法研究》 第590--591页 法律出版社1998年版； “作为以物的使用、收益为内容的用益物权，正是现代物权法以‘利用’为中心的物权观念的主要载体” 王利明：《物权法研究》 第409页 中国人民大学出版社2002年版；
[17] “用益物权制度……通过建立一种利益确定和保障机制（在法律上表现为权利机制），来实现促进物的有效利用的目的” 梁慧星：《中国物权法研究》 第585页 法律出版社1998年版； “现代各国物权法十分重视对物的充分有效的利用……三是强化用益物权的功能，充分保证对物的利用。尽可能提高物的作用效率” 王利明：《物权法研究》 第67页 中国人民大学出版社2002年版
[18] 参见梁慧星教授主持的“中国物权法草案建议稿第二百三十六条和第二百四十二条” 梁慧星：《中国物权法草案建议稿》 第48—49页 社会科学文献出版社2000年版
[19] 梁慧星：《中国物权法研究》 第581页 法律出版社1998年版
[20] 梁慧星：《中国物权法研究》 第583页 法律出版社1998年版
[21] 孙宪忠：《德国当代物权法》 第245页 法律出版社1997年版
[22] 尹田教授拾得是谢在全先生的牙慧，谢在全先生认为“动产价值较低，获得较易”，故认为没必要设动产用益物权。 参见谢在全：《民法物权论》 第50页 中国政法大学出版社1999年版。谢在全先生如此评价动产与现代社会动产越来越重要的趋势不合，而且以获得难易作为一种物权可否设定的依据，显属歪理。
[23] 王利明：《物权法研究》 第27页 中国人民大学出版社2002年版
[24] 梁慧星：《中国物权法草案建议稿》 第684页 社会科学文献出版社2000年版
[25] 梁慧星：《中国物权法研究》 第586页 法律出版社1998年版
[26] 王利明：《物权法研究》 第409页 中国人民大学出版社2002年版
[27] （意）桑德罗•斯奇巴尼选编 范怀俊译：《物与物权》 第151页 中国政法大学出版社1993年版
[28] “用益权在传统民法上有着特定的含义，都是为特定人的利益而设定的，其目的是为了解决特定人的养老或赡养问题” 王利明：《物权法研究》 第417页 中国人民大学出版社2002年版
[29]梁慧星：《中国物权法研究》 第583页 法律出版社1998年版
[30]王利明：《物权法研究》 第412页 中国人民大学出版社2002年版
[31] （意）桑德罗•斯奇巴尼选编 范怀俊译：《物与物权》 第173页 中国政法大学出版社1993年版
[32] 概括自尹田教授在2003年12月中旬于福州召开的《物权法学和海峡两岸经贸环境研讨会》上的发言。（未经本人核对）。
[33] （意）彼德罗·彭梵得著 黄风译：《罗马法教科书》 第194页 中国政法大学出版社1992年版
[34] 王利明：《物权法研究》 第412页 中国人民大学出版社2002年版
[35] 王利明：《物权法研究》 第412页 中国人民大学出版社2002年版
[36] 尽管在财产利用制度建设上无所作为，但不少学者仍喜欢大谈现代社会已由以物的“所有”为中心转向以物的“利用”为中心，其实，现代社会中，财产的所有和财产的利用是同等重要的，是两个中心。参见孟勤国：《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》 第8页、第61页 人民法院出版社2002年版
[37] （意）彼德罗·彭梵得著 黄风译：《罗马法教科书》 第266页 中国政法大学出版社1992年版
[38] 信托财产权涉及委托人、受托人和受益第三人有关财产归属、受益分配、管理和处分权责等内容。近现代意义上的信托制度起源于英国中世纪的用益权制度。参见崔明霞等 ：《信托制度历史演变与信托财产权的法律性质》 《中南财经政法大学学报》 2001年第4期
[39] “日本是最早从制度上引进信托的大陆法系国家，但对于信托的法律实质，理论上至今没有解决” 周小明：《信托制度比较法研究》 第30页 法律出版社1996年版
[40]英美法以双重所有权解释委托人、受托人和受益第三人的权利。受托人被认为拥有普通法上的所有权，受益人（包括受益的委托人和受益的第三人）拥有衡平法上的所有权。 参见沈达明：《衡平法初论》
第341页 对外经贸大学出版社1997年版； 大陆法系民法主要有以下几种解释：A:债权说，受托人拥有所有权，受益人只有债权请求权。 参见王建源：《信托的法理性质》 《法学杂志》1994年第3期； B：物权债权并行说，受托人享有所有权，受益人也享有一定的物权性权利（撤销权和追及权），在受托人与受益人之间产生债权效力。 参见周小明：《信托制度比较法研究》 第32页 法律出版社1996年版； C：物权说，所有权归受益人，受托人是代理人，参见（台）何孝云：《信托法之研究》 《中兴法学》 1987年第1期； D：独立权利说，信托财产权是一种独立的权利形态，既具有物权关系内容，又具有债权关系内容，还具有物权关系和债权关系所不能涵盖的内容。 参见周小明：《信托制度比较法研究》 第36页 法律出版社1996年版
原载《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》人民法院出版社2004年第2版
