[摘要]物权法是一个国家的基本财产法，是现代社会经济生活中具有重要意义的基本权利。传统物权理论独尊所有权，轻视财产利用权，不能作为制定中国物权法的理论基础。应以所有权表述财产归属，以占有权表述财产利用的二元物权理论来重新建立物权制度的理论基础。
[关键词]物权法、物权理论、二元结构论
完善社会主义市场经济体制的问题，无论是征地、拆迁，还是资本市场的发展，不仅是经济学研究的热点，也是法学研究的热点。经济学和法学谁也离不开谁，二者存在互动互补的关系。但是作为一个法学工作者来说，我不能不遗憾地说，现在经济学和法学的互动，主要是经济学互动到法学研究中来，不少经济学家对法学的认识和把握程度令我们肃然起敬，然而法学研究却处在被动和滞后状态。中国25年的经济体制改革，唱主角的是经济学家而不是法学家，中国的法学家基本上躲在书斋里研究德国法律、台湾地区的法律并介绍这些法律，这是一件很令人遗憾的事。正如一些经济学家所说的那样，经济学家要懂得法学研究的知识与方法，同样，法学家也必须懂得市场经济和现代经济分析方法。关于这一点，在物权法的研究中更能说明问题。
…一、中国物权立法的理论与实践意义
…关注中国的财产法律制度，必须面对物权理论。物权法在中国民法典中非常重要，对中国市场经济的发展也非常重要。中国物权立法的问题是举世瞩目的法律研究问题，它直接关系到社会主义市场经济条件下中国的财产法律制度设计问题。2002年12月我国第一部民法典的草案已经提交全国人大常委会审议，民法典是市场经济的基本法，从地位上说它应该近似于宪法，它的起草是中国法制建设的一大进步。民法典中其他部分大都是建立在已有的单项法律基础上的，比如合同法、知识产权法等。唯有一个部分是从来没有的，即物权法。什么是物权法？我们通俗地说就是一个国家的基本财产法，或者说财产的基本法。中国到现在物权法还没有搞出来，整个民法框架中唯一不是现行法的就是它。
…为什么物权法迄今还搞不出来？这是因为物权问题是民法典中最难的一个部分，它直接同一个国家的政治制度、经济制度、社会生活、风俗习惯等联系在一起。它必须建立在对国情的深刻了解上。它不像合同法，是一个操作层面上的法，技术性比较强。而且合同法和知识产权法都有一个特点，国外的强势经济形成强势规则。中国的合同法三法合一，很多方面借鉴了英美合同法规则。为什么？现在世界上最强有力的合同法就是美国的合同法。因为美国经济发达，你必须要跟它做生意，跟它做生意就必须遵守它的规则，这就是强势经济形成的强势规则。所以合同法、知识产权法越来越趋向国际化。所谓国际化，绝对不是全球化，实际上就是美国化、德国化、法国化。但物权法体现了一个国家自身的特点，比如说我们看到世界上三大民法典，一个是法国民法典，一个是德国民法典，一个是瑞士民法典。这三部民法典里面不同的就是物权法这一部分。比如说美国财产法本土的痕迹就非常明显，甚至带有加州当地的风俗习惯。所以说，一个国家的财产法是体现一个国家的国情的。典权就是典型的中国国情的产物。典权就是我们现在所说的典当，典是指不动产，当是指动产。典当这种制度在南北朝的时候就开始了。当时中国是一个封建大家族的国家，特别讲究忠孝礼义，孝字为先。一些大户人家的孩子吃喝嫖赌之后只能变卖祖业，而变卖祖业是大不孝，为了解决这个问题，既要变卖祖业，又不被别人说是不孝，就发明了这个“典”。什么是典？典就是我把房子给你，你给我一笔钱，这看上去跟抵押借款差不多，其实不同，典的最大特点是过期不赎，视为绝卖。比如说3年或者5年之内你必须拿钱来把房子要回去，如果不要，这房子的所有权就归了人家。关键是“死典死当”。典权是中国封建社会的产物，中国的物权法不能要典权，但是我们的很多学者都非常赞成这种制度。所以物权法对国情问题非常关注。
…从清末以来，1907年中国搞大清民律草案，中国就形成了通过学习日本的民法，然后学习德国民法的历史传统。德国民法典是法学家的法典，它以概念深僻、理解费劲著称。台湾地区的民法典基本上是抄德国民法典的，形成了大量非常复杂的概念，以致于许多法学院的学生不愿意研究物权这一块，因为他要读懂这些概念就觉得十分困难。所以说中国真正精通物权法的人并不多。物权法当然重要，打个比喻，如果把民法典比作一辆汽车的话，那么物权法就是这辆汽车的发动机。为什么？因为只有在物权法财产关系确定后才能进行财产关系的流动。比如说，一个国家的合同规则必然要受制于一个国家的物权法。如果说物权法不解决，合同规则就是无本之末、无源之水。同样道理，只有把物权法解决好了，财产继承法才做到公平合理，知识产权法从本质上来说也是一个财产权的问题。像民法的其他部分都受制于物权法，因此民法典的质量主要体现在物权法上，即民法典包括物权法的制定是一个国家尊严与智慧的象征。中国民法典好不好，最关键的部分就是看它的物权法好不好。当代中国需要一个新的物权制度，我们应当创造出中国的物权法。
…二、中国物权立法的学派之争
…讨论这个问题也有其特定的背景。中国的物权立法研究大致上说是从1995年以后才开始成为显学的，在1995年以前，很少有物权法方面的研究文章。但当1995年国家提出物权立法的计划以后，就出现了一大批物权法的研究成果。比较突出的代表人物和学术观点也逐步显现出来。如梁慧星先生不仅探讨了大量的物权法原理问题，而且起草了物权法的草案;王利明先生也提出了“物权法论”的理论架构，并以“物权法论”为核心起草了物权法草案。这些代表性成果反映了现有中国物权立法的理论基础，主要是将德、日等国和台湾地区的物权法引入我国的物权法研究。王利明的理论和梁慧星的理论还有不同。王利明比梁慧星更多地注意了中国的国情，但是他们在基本理论和基本制度上是一致的。后来，梁慧星先生的一个博士生陈华彬，写出了一部《物权法原理》，也基本上是台湾物权法的知识介绍，当然也提出了一些理性的思考。
…19年前，本人就步入了物权法研究的艰难跋涉之中，历时10余载。2002年1月，我出版了拙作《物权二元结构论》，现已重印并售罄。当然，所引发的争议也很大。在书中，详细分析了大陆法系物权理论及体系的缺陷，指出传统理论独尊所有权，轻视财产利用权的做法已远远落后于当代的经济、法律实践，不能把它作为制定中国物权法的理论。围绕着重新构造中国物权制度这一中心，针对传统物权理论的一元结构，应以所有权表述财产归属、以占有权表述财产利用的二元物权理论，对物权的基本问题，包括物权的客体、物权的基本理念、物权的性质与效力、物权的设立与原则、物权的转移与公示、物权的分类与登记和物权保护等进行了探析，根本改变并重新建立了物权制度的理论基础。
…以二元物权理论为指导，在《物权二元结构论》中重新阐释了所有权制度中的有关问题，对所有权的概念、性质、内容以及共有权和相邻义务等进行了具体探讨，并根据我国国情，对国家所有权和集体所有权作了界定。在我的物权法理论体系中，最为突出的是创立了占有权理论，建立了统一的财产利用制度体系，使财产利用制度获得了与财产归属制度平等的地位，中国社会两大财产利用权利即土地承包经营权和国有企业法定经营权在占有权中得到了充分的重视和论述。这些理论与著名的知识产权法专家郑成思先生的许多观点不谋而合。后来我也起草了一个中国物权法的草案，发表在2002年的《法学评论》第5期上，我的草案只有200条。如果说物权法的立法理论存在着学派之争，那么可以说目前影响比较大的就是梁慧星、王利明和我提出的三个立法草案。这样的学术论争不仅有利于学科发展，而且也有利于中国的物权立法。
…三、财产利用与财产归属的二元结构论
…立法是要有理论准备的，没有正确的理论作为支撑，立出来的法必然是“恶法”。我们经常看到的政府立法、部门立法，实际上往往是把自己的利益放在里面，这是立法的大忌。专家立法则必须凸显立法思想和法律理论基础。如前所述，目前中国的物权立法存在着两大思路，一种是以传统的物权理论为基础，这种理论最为核心的论点就是所有权决定一切。《法学研究》1995年第3期发表了一份名为《关于制定中国物权法的基本思路》的研究报告，开宗明义就讲“物权法调整财产归属关系”，提出了将物权法定位于规范财产归属关系的法律和将物权分为完全物权（所有权）、限制物权（他物权）以及与此相一致的篇章结构安排。传统的理论把所有权看作命根子，所有权决定一切。
…另一种则是我所坚持的财产利用应与财产归属平起平坐的理论。这种理论的基本点是，在现代社会中，财产归属关系固然重要，但财产的利用同样重要。这样就引出了一种新的关系，叫财产利用关系。那么谁在利用这个财产呢？无非两种情况：一种情况是所有人自己利用，这种利用关系由所有权解决。另一种情况是所有权人把财产租或借给他人使用，这种财产利用关系就比所有权关系更为复杂。
…现代社会的财产利用关系呈现出两个基本特点。首先是资源和财富的利用越来越突破所有者意志的制约，成为财产利用人的独立活动。财产经营日益成为一种职业化、专门化的社会劳动。财产经营需要凭借现代科技手段、管理经验、组织形式和其他条件才能有效地做到以最小的投入求得最大的产出。任何个人，即便是专家或老板，在财产经营中所扮演的都是群体中一员的角色。公司制的迅速发展加快了从分散经营走向有组织的群体经营的过程。股权分散化和委托经营制度，既要使所有人得到有关财产所有权和收益不会落空的保证，同时也必须承认经营者的经营利益，接受经营者的经营思想、方式、规则和做法，承诺不任意干预经营活动。否则双方就没有平等互利和相互信赖的基础。这样一来，对所有权的限制以不承认对方的独立权益和自主意志为前提的传统物权理论就站不住脚了。
…其次是资源和财富越来越表现为多种财产形态。随着科学技术的进步和社会的发展，各种财产形态依据经营的需要不断转换，原材料、设备、成品、货币、有价证券等具体形式相互转换，资源与财富日趋价值化，人们习惯于看重财产的价值而不拘泥于财产的存在形式。正因为这样，财产利用越来越成为现代社会的基本问题，具有独立于财产归属问题的地位和意义。由此产生了占有权的概念，任何财产的利用前提是占有财产，只有占有了才可以利用。在现代社会，财产问题主要是两个问题：一是财产归属;一是财产利用。那么财产的归属问题由所有权解决，财产的利用问题由占有权来解决，这是一种典型的二元结构，谁也不服从谁，是两个平等的权利。
…四、中国物权法必须解决的现实难题
…建立社会主义市场经济体制的历史进程已经走了10年，党的十六届三中全会明确提出了完善社会主义市场经济体制的伟大任务。应该看到，改革开放已经进入了新的攻坚阶段。深层次的问题必须在理论上找到新的突破。中国的物权法研究至少必须解决两个现实难题。
…首先是要解决国有企业法人财产权问题。在法学领域，财产权相对于非财产权，法人相对于公民和国家，无论哪一种解释都不能说明在国有资产问题上国家与国有企业之间的财产关系。物权法必须对国有资产的归属和利用这一难题提出明确的解释和裁判措施。正因为这样，我强调占有权概念。占有权是一种独立的权利，从理论上说，国家以股权形式投资到企业，企业享有资产的占有权，独立地行使财产利用权，因此，政府不能随便干涉企业的经营，包括国有企业的经营。这在传统的物权理论中是解决不了的，传统物权理论中的经营权是从所有权分离出去的。在中国社会主义市场经济体制中，就所有权关系而言，必须坚持以公有制为主体，这是一个大前提，但又要确保国有企业在市场经济条件下的自主经营。在这个问题上，财产占有权和财产利用理论有着突破性的理论意义，它将为新型的公有制企业找到财产关系的理论依据。
…其次是要解决土地权利问题。在任何国家，土地关系都是物权法最重要的调整对象，但是几乎没有哪个国家的土地关系比中国的现状更为复杂和混乱。虽然宪法规定只有土地国有和集体所有两种归属形式，但各级政府、各种组织（包括乡、村）的领导人都在为开发区和商品房批租土地，随意征用国有土地和集体所有的农地，大片土地成为炒卖的对象。人们已经难以把握土地使用权的真实含义以及它同土地所有权的联系和区别。面对这种情况，传统物权理论和大陆法系物权制度中所界定的土地权利，同其他财产权利没有本质的差别，土地所有权和地上权、地役权的规定中没有过多的国家意志和利益，把它搬到中国来是绝不现实和难以立足的。土地经营权是一种独立的物权，要肯定土地所有人在土地流转中地位和作用，明确土地流转的核心在于经营权的转移，要区分和保护土地所有和经营者的共同权益。现在的土地承包经营权，是写入宪法的权利，但是在物权法中却得不到充分的肯定。土地承包经营权按传统的物权理论是个债权，是基于合同产生的。最高人民法院提出过一个司法解释，叫“关于土地承包合同审理的若干意见”，就是把土地承包经营权作为合同权利。在传统的物权法中，物权是优先于债权的，一旦把土地承包权定位为债权，那么集体组织、政府部门以所有权干预土地承包经营权就势在必行。所以为什么很多地方政府擅自改变土地用途，擅自调整土地承包关系，甚至违法批租土地。我认为，土地承包经营权是独立的占有权，任何人不得侵犯，土地所有权人也不得侵犯，如果你实在想要，只能在国家土地管理的法律范围内，按照公开拍卖的原则进行自愿交易，转换土地占有权、使用权。这样一来，我国目前存在的征地、拆迁违法行为就可以从法学理论上受到抨击。
原载《广西师范大学学报》2004年第1期
