编者按：在两大法系日益相互影响、相互渗透并已经彰显于许多国际条约的情形下，中国物权法的制定不应一味地只重视大陆法系，而无视英美法系物权法中的优点，更不应脱离现如今中国的社会现状。制定合乎现实需要的物权法，也许是对一个国家和民族智慧的考验。
一、德式物权法是近代民法而非现代民法
现行法律并不当然是现代法律，是否现代取决于法律自身的宗旨、内容和作用。一百多年前的德国、日本物权法及其追随者中国台湾地区物权法（下简称德式物权法），是当时的社会经济生活的反映，与现代社会的客观需要相去甚远。
1.德式物权法定位于解决财产归属问题，而在现代社会，财产利用（主要是指非所有人利用所有人的财产）是一个与财产归属同等重要的问题。现代社会中普遍存在着所有人将自己的财产交给非所有人经营的事实，股份公司、投资基金、中国的国有企业和土地承包，莫不如此。德式物权法几乎没有这方面的内容。所谓他物权，仅仅涉及一些土地利用的权利和其实不是物权的担保权，许多利用财产的权利被一脚踢到债权中去，以至于崇尚德式物权法的学者至今讲不清楚物权与债权的区别，只能说物权债权一体化。
2.德式物权法心目中的物是有体物，而在现代社会，许许多多的财产没有“体”，却很重要很广泛。曾有数百亿元市值的搜狐网址、十万元拍得的出租车运营车牌以及我们手中的存折股票和各种各样的有价证券，这些财产与一般的财产没有根本的区别，将其排除在物权法外或作为特例，不合时宜。死守有体物的实质是注重实物财产，这在风车和水磨的时代是可以的，而今天，财产的重要性是以财产的价值体现的。资本市场、企业资产、虚拟的资源与财富，说明现代社会中一切实物都要价值化，都能价值化。
3.德式物权法力图以所有权的原理和规则解释一切，而在现代社会，财产利用权利具有独立的价值和地位。非所有人何以愿意经营所有人的财产？所有人何以愿意将财产交给非所有人经营？大多数情况下是出于平等互利的要求。所有权只涉及所有人和非所有人的关系，而财产利用中却包括所有人、利用人和一般非所有人之间的多重关系。因此，所有权的价值取向和规则根本不能妥当地调整财产利用关系，现代社会需要一套新的适合于财产利用关系的物权规则。
还可以从许多方面证明德式物权法落伍于时代。然而，对现代中国而言，德式物权法最大的缺陷在于无法说明和解决中国的国有企业和土地承包这两大与公有制相关的现实问题。国有企业和土地承包本质上都是财产利用的问题，而德式物权法提供不了财产利用的原理和规则。
德式物权法也许是一驾豪华舒适的马车，但中国社会更需要汽车。
二、中国应当而且能够制定出现代物权法
法律是可以作跳跃性的选择和发展的。现代中国没有理由将中国物权法的起点选择在德国民法的时代，重走一遍德式物权法走过的道路。中国物权法应当充分反映和满足人类现代化进程中财产关系变化的趋势与规律，从财产利用走向财产归属，使人类从此离开了自然的财产关系，开始了人类创造财富的历史，而从财产归属走向财产利用，是人类摆脱阶级和个人的私利，真正走向现代文明的一个必然趋势；中国物权法应当能够切实地解决中国财产关系中的实际问题，不能解决土地承包和国有企业财产问题的物权法，在中国一钱不值；中国物权法应当充分吸收人类法律文明的成果，不仅是大陆法系物权法，而且应当包括英美财产法，将英美法注重财产利用的精神和内容整合到大陆法系的概念与体例中去。
中国有不少民商法学者在为此努力，我是其中的一员，2001年1月，人民法院出版社出版了我近二十年的物权法研究专著《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》，该书的一些基本内容或许有助于中国制定一个现代物权法：
1.现代社会的财产问题集中表现为财产归属和财产利用两大范畴。中国物权法应是解决财产归属和财产利用问题的法律规范的总和，由财产归属制度和财产利用制度构成的二元结构体系。这是现代社会财产所有与财产利用高度分离的必然选择，也是中国公有制财产的所有与利用天然分离的必然选择。
2.财产利用的基础是非所有人占有他人财产，因此，大陆法系的占有概念可以被改造用于表述财产利用的事实，在此基础上，以占有权统一财产利用权利，从而形成以所有和所有权表述财产归属关系，以占有和占有权表述财产利用关系这样一个简单明了的物权法结构，彻底改变德式物权法尤其是他物权的杂乱无章。
3.抛弃有体物无体物的提法，将物定位于：能为特定主体支配的财产利益，从而将德式物权法想解决而解决不了的财产纳入物的范围，并将解决现代社会普遍存在的拟制财产的归属和利用问题。这样还能划清物权与债权，使物权真正成为物权，以避免德式物权法中诸如租赁权物权化之类的逻辑矛盾。
4.全面整合物权制度，提出物权平等独立、所有权不是市场经济的唯一、交易安全优于个别物权等现代物权理念与原则，雕琢所有权制度、打造统一的财产利用制度——占有权。
5.以占有权原理解释和解决中国国有企业经营权和土地承包经营权。
这种理论与方案也许不是最理想的，但坚实地站在现代中国的大地之上。德式物权法是给专家看的，一般老百姓难以理解物权行为、占有之类的概念。每个人都有财产，物权法应让每个人都能看懂。
三、正确看待中国物权法的理论准备
理论准备是立法的一个很重要的条件，其是否充分取决于法学研究的层次和水平。中国物权法的理论研究大致在1995年前后成为显学，在此以前，很少有物权法的研究成果，那时，我经常需要向人解释我所研究的是什么。总体而言，中国物权法的理论研究仍处于介绍大陆法系物权制度的阶段。
将大陆法系物权法介绍到几乎一无所有的中国，使中国社会认识物权法，功不可没，因此，尽管许多物权法成果是中国台湾地区史尚宽、谢在全诸先生大作的翻版，仍应给予一定的尊重。但是，我们必须警惕一些有苗头的偏差，一是对英美财产法的介绍甚少，以致于难以了解两大法系的优劣短长以及两大法系相互影响和渗透的趋势；二是缺乏足够的扬弃，以致于将所介绍的东西当成了金科玉律；三是对中国台湾地区的物权法表现出过分的热心。其实，中国台湾地区物权法是典型的拾人牙慧之作，并无多少品位。中国要是抄了中国台湾地区的物权法，必将贻笑大方。
在一定阶段，学习模仿是需要的，但不能永远这样，必须及时地转向自主研究和开发。中国物权法领域应当有许多具有中国人“自主知识产权”的理论成果。挤出一些泡沫，中国物权法研究的现状其实难以令人满意。
民法典（物权法）的制定直接关系到国家和民族的前途，也关系到中国立法机关和民法学者的声誉。从某种意义上说，民法典（物权法）是一个国家和民族的智慧与尊严的象征。
原载《法制日报》2002年6月16日
