经营权是经营权人（非所有人）经营管理他人财产的权利。在我国的经济生活中，这主要是指全民企业、集体企业或公民依法经营管理国家财产的权利。经营权的产生方式是法律规定或合同约定。民法通则和企业法规定全民企业对国家授予其经营管理的财产享有经营权，这种由法律直接产生并确定其内容的经营权是法定经营权。同时，在改革的实践中，承包经营合同、租赁经营合同等形成了承包经营权、承租经营权，这种由合同产生并确定其内容的经营权，是协议经营权。
因此，在经营权这一普遍使用但意义笼统的概念中，包括着两种性质上很有差别的经营权。作为法律直接赋予全民企业占有、使用和依法处分由其管理的国家财产的权利，法定经营权在主体、客体和内容上均有别于协议经营权。具体地说：
1、法定经营权主体必须或只能是与某一部分国家财产的经营管理相关联的特定全民企业。任一全民企业一旦依法设立，即成为特定的法定经营权主体，拥有以在企业内的一切国家财产为标的的经营权，直到其终止之时。法定经营权随企业的设立、变更、终止而自动产生、变更或消灭，无须经过有关国家机构的专门授权或撤销程序。法定经营权不可转让，与其权利主体不可分离，甚至在全民企业利用法定经营权从事违法活动的情况下，有关部门也只能消灭权利主体即撤销企业，而不能单独剥夺或限制企业的法定经营权。而且法定经营权人必须取得或具有法人资格，任何无法人资格的经济组织都不能成为法定经营权的主体。而在协议经营权中，全民企业、集体企业、合伙企业或普通公民，都可以依据合同在合法的范围内取得、转移、解除或变更协议经营权。
2、法定经营权的客体是全民企业经营管理的国家财产，不包括集体财产或公民个人财产。法律之所以这样规定，是因为对于后者而言，协议经营方式足以平衡所有人和经营人之间的关系与利益，而不确立全民企业的法定经营权，则无法理顺国家与全民企业的财产关系。在协议经营全民企业中，始终存在着一个难以解决的即谁代表国家，谁是独立商品生产经营者的问题。另一方面，法定经营权客体并非特指企业内的具体财物或其他财产，而是指一个企业所拥有的财产总值即资产值，因为只有资产值才能说明一个企业的存在和规模，而特定的具体的财产则处于不断更新、消耗的过程之中，对于国家所有权，真正有意义的只是企业财产所折合出来的货币价值。至于企业内的实物，一般情况下，没有必要强调其国家所有的性质。同样，法定经营权也是在企业的整体财产上得以确立的。而在协议经营权中，客体可以是国家财产，也可以是集体财产或公民财产；可以是一个企业的整体财产，也可以是某些特定的财产如公民承包或承租某市公交公司的一辆或数量公共汽车。
3、法定经营权内容由法律直接规定。企业法第三章较为具体地列述了法定经营权权利与义务。尽管这些法律规定还不是十分完善，但其中的权利义务已表现出法定经营权的一个基本点即无论全民企业在规模上、技术上、经营管理上有多大差异，其法定经营权的内容和范围都是相同的。法定的权利与义务，并不是为个别全民企业而是为所有的全民企业设定的，并不是为企业的具体经营活动而是为企业的宏观经营活动设定的。任何全民企业法人都有权也应当在法律规定的范围内从事经营活动，法定经营权因而具有总括性、统一性和适用上的广泛性。而协议经营权中，每一份承包合同或租赁合同所产生的权利义务都是特定的、具体的、有限的，在特定条件下还是可变的，协议经营权内容只具有约束合同当事人的法律效力。
上述比较表明，法定经营权的作用主要不在于规定全民企业应采取何种经营形式及赋予厂长经理以领导、组织和指挥企业的日常经营生产的职权，而是着眼于摆平全民企业与国家之间的财产利益关系，着眼于确立全民企业的独立主体地位，使企业摆脱长期以来附属于政府部门的困境，成为自主独立的商品生产经营实体。由此可知，现有立法已表现出一个倾向：两权分离的实质是将所有人的经营管理财产的职能依法转移到法定经营权人手中，而不意味着法定经营权派生并附属于所有权。法定经营权是一种独立的财产支配权，是作为我国法律直接在国家财产上设定的，独立于其他权力包括所有权的财产支配权进入社会经济生活的。
这是由我国的现实情况决定的。在社会生产力水平、社会发展水平远低于世界平均水平的危机面前，发展商品经济已成为当务之急，但是，一个严重的问题是我国缺乏独立的商品生产经营者，因为旧经济体制几乎消灭了个体劳动，并阻碍了企业的发育。经济体制改革一开始就为个体经营和农村承包经营开放政策大放绿灯，但在培育企业的独立主体地位时，却遇到了我国绝大部分企业是国有或准国有的这个极为敏感的现实问题。与资本主义企业是资本家主体资格的延伸不同，我国不能走全盘企业所有或企业归公民所有的道路。因为一旦如此结构发生彻底的变革，由此产生的巨大动荡绝非目前的国力和社会心理所能承受。如果失控，一个十一亿人的吃饭问题就可能产生一场内乱，国家不能不拥有有关国计民生的企业的所有权以便同时利用行政力量和经济实力调控社会经济。目前西方非国有化浪潮是以社会上存在着大量私人资本为河床的，而且国有化非国有化在不同的历史时期往往交替出现。如果我国搞全部非国有化，最终结果只能是国家财产近乎于无偿地转为某些利益群体的财产，引起社会成员在瓜分国家财产上的尖锐利益冲突。所以，在今后一段较长的时期内，即便只是名义上保留国家所有权，对于社会稳定和发展，对于改革的正常进行，也不乏意义。因而，既要造就企业为独立的商品生产经营者，又要在一定范围内维护国家所有权，这是改革所必需顾及的两个方面，也是两权分离改革思路的现实基础。
然而，两权分离不是为了再一次强化国家所有权，恰恰相反，是为了淡化国家所有权，强化经营权。因此，分离所产生的经营权必须具有造就和保障企业的独立主体地位的功能，才能适应实际生活的需要。或者说，只有具备这种功能的经营权才有重大的实际价值。经营权必须完全独立而不应是相对独立，因为相对独立在本质上只是一种较为自由的依附而已。从这一基本要求出发，法定经营权应运而生。由此可见，所谓两权分离，从权利形态上说是指国家所有权和法定经营权的完全分离，法定经营权绝非古代社会中的农奴经营权或现代社会中的协议经营权所可类比。法定经营权具有独立性。根据现有的立法成果所勾勒的轮廓，其独立性主要表现为：
第一、法定经营权由法律直接设定，并非衍生于国家所有权。在同一客体上存在着国家所有权和法定经营权的事实不能说明两者有依附或隶属的关系。因为法律已直接建立了两者的平等利益关系。由于法律的规定，国家所有权的权力范围已确定在征益权、计划权、最终归属权等，无论谁代表国家，都不能超越权力范围去支配法定经营权。而法定经营权对国家所有权的义务也以法定的义务得以明确，履行了法定义务即是履行了对国家所有权的义务。除此之外，法定经营权人有权拒绝不管来自何方的非法干预意志。在法定经营权范围内，法定经营权具有对抗以国家所有权名义所实施的侵权行为的功能。正如所有权一样，法定经营权只受法律的限制而不受其他权利意志的干预。因此，法定经营权独立于国家所有权。
第二、法定经营权是全民企业法人的基本财产权。一个企业有无法人地位，固然取决于立法的规定，但一个企业法人若要独立进行民事活动并独立承担民事责任，则非得拥有具有独立支配意义的财产权不可。我国的法人必须是自主经营、自负盈亏的经济实体。因此，有无独立支配的财产权就成为企业是否真正具有法人地位的重要特征之一。在理论上看，所有权是一种独立支配权，集体企业的法人资格因而无争议（但实际上是否如此还取决于集体所有权是否能够真正独立）。而全民企业的法人地位常因其属于国家所有而有所疑问。现在看来，由于法定经营权的设定，这个问题在法律上已得以解决，即不须所有权而只要有法定经营权，全民企业法人即可存在和发展。由于我国立法确认法人是一种独立的民事主体，因而，这就意味着，从立法的宗旨上，法定经营权已如所有权一样具有独立支配权的意义，若非如此，则难以实现和保障法人的自主地位。
第三、法定经营权是商品生产和流通的权利基础之一。通常以为，所有权是商品生产和流通的权利基础，所有权中的处分权能使得不同所有者的利益交换成为现实。然而，法定经营权中同样具有处分权能，这就突破了一般情况下只有所有人才可处分财产的传统观念，产生了一种新型的具有中国社会主义特色的商品生产和流通的权利基础。在买卖、租赁、运输、借贷及其他民事活动中，在承包经营、租赁经营、横向经济联合等各种经营方式中，法定经营权能够产生与所有权同样的法律后果即财产在不同利益主体之间流转。在财产及其所有权转移的民事法律关系中，法定经营权成为一方出让所有权，他方取得所有权的合法依据，恰如承运人可依留置权变卖托运货物一样。在暂时移转财产的民事法律关系中，法定经营权成为合同有效成立的根据之一。出租人、出借人、发包人、投资人等只须具有法定经营权人的资格即可进行相应的民事活动，对方无须关心谁是或谁代表所有人。从这个意义上，法定经营权确实是国家所有权的实现方式。
需要指出的是，法定经营权并非实际上的“企业法人所有权”。国家所有权与法定经营权的区别是深刻的。例如，法定经营权中的处分权能为依法两字所限定和强调，法定经营权中没有明确收益权能，法定经营权之所以受较多的法律限制，也是因为其对于国家所有权是负有一定义务的。同样是企业法人，集体企业法人不象全民企业法人那样必须完成一定的国家指令性计划任务，这也是说明法定经营权尽管独立但毕竟不是企业法人所有权的重要例证。
然而，目前的理论与实践对法定经营权及其独立性尚未表现出应有的重视。在经营权是派生于所有权的定限物权的观念下，经营权不能不是所有权的附属权利。在这种观念的影响上，实践中的承包、租赁经营便撇开全民企业法人，无视法定经营权，直接在各级政府部门和承包人、承租人之间展开，其结果是：尽管改革的目标是要使企业成为独立的商品生产经营者，但在具体问题上却南辕北辙，企业的局外人处境使得企业法人及其法定经营权徒有虚名。现在承包租赁经营所存在的问题，诸如选择承包人承租人中的以权谋私、企业（准确地说是承包人承租人）行为短期化。承包人承租人与职工在利益上感情上的冲突，行政对相当一部分企业的干预有增无减以及承包租赁效益出现滑坡现象等，很重要一个根源是政府主管部门占据了按理按法应由企业法人占据的位置，一纸合同使政府主管部门成了当事人一方，更容易控制企业的经营活动，而且较之于以往的行政干预名正言顺。可以肯定，只要仍将国家与企业的财产关系理解为政府主管部门与承包人承租人之间的关系，全民企业也就不可能成为真正的法人，改革就不可能得以深化。
所以，以落实和保障法定经营权为途径促使全民企业尽快成为独立的商品生产经营者，应是改革在任何时候都不应舍弃的直接目的。只有在我国的几十万个企业能够自我生存和发展的条件下，才有可能形成成熟的、有效率的社会主义市场及其他商品经济制度。对这一关系不应作颠倒的理解。由于我国对商品经济的需要已到了事关球籍的程度，法律对全民企业法人及其法定经营权已作了规定，无论从社会生产力方面还是从法律结构方面，都已具备了实现法定经营权的基本社会条件，因此，再不应以条件不具备为由而迟疑不决。具体的条件本身是靠人们去创造而不是自然产生的。现在，可从以下三个方面落实和保障法定经营权。
首先，明确两权分离是国家所有权与法定经营权的分离。法定经营权是法律直接设定的权利，对任何部门或个人都有约束力。特别需要强调的是任何国家机关都必须尊重和维护法定经营权。经济体制改革的政策及其实践也应以承认和强化法定经营权为起点。承包租赁经营可以也应当继续进行，但必须坚持两条，一是一个企业的经营形式应由企业法人依法自主选择，上级主管部门只能建议而不能强迫一个企业采用何种经营形式。二是承包租赁合同的发包与出租方应由企业法人担任，企业法人与承包人承租人在合法、平等、自愿、互利的基础上协议合同内容，上级主管部门只起监督、管理和协助的作用，从而保证企业法人的一项最基本的自主权即自主选择一名合适的厂长或经理。
其次，建立和健全企业法人行使法定经营权的组织机构。我国企业的一个重大缺陷是企业内部组织机构不全，仅仅由厂长对外代表法人，难免出现因厂长独断专行、以权谋私、不负责任或经营无方造成企业法人利益及国家利益损失的情形。安危系于一人的企业制度典型地表现了小商品生产的特点。因此，必须明确，厂长对外可代表法人并不等于厂长就是法定经营权人，企业法人应有相应的组织机构行使法定经营权，专门决定事关企业法人整体利益的重大问题，其作用类似于外国企业的股东大会或董事会。根据全民企业的所有制性质，可由职工代表大会或由其产生的代表委员会代表企业法人最高利益。由于企业法人的经营成败直接关系到职工的切身利益，职工代表大会或其代表委员会依法行使法定经营权具有内在的动力，在破产与失业的威胁下，大多数职工会在企业法人的合法经营和有效经营上投赞成的一票。
最后，优化企业法人的外部环境，使法定经营权能够不受外来的干预而独立存在。这首先必须通过立法排除行政力量对企业法人的经营活动的各种任意性干预。同时，国家应逐渐放松工资、人事、劳动、财务等有关企业经营业务等方面的控制，使企业能够根据企业经营的情况自主决定工资、招聘和解雇职工等事务。
原载《法学评论》1989年第4期
