普遍认为：所有权是所有人依法占有、使用、收益和处分其财产的权能。所有人可以将其中一项乃至四项权能暂时从所有权中分离出去让非所有人行使。这即为所有权能分离论。我认为，这是值得商榷的。
一
所有权能可否分离在普通法中不成为一个问题。因为在英美法国家中没有统一的、至高无上的所有权概念和制度。荚美法的法律观念充满着浓厚的现实功利主义精神，不象大陆法那样倾向于思维的抽象。在大陆法中被尊为物之最高权利的所有权，在英美法中为各种财产权的概念所代替。各种财产权是从具体的事实关系出发，基于财产利用的种种形态而形成的权利。同一财产上，甲享有使用权，乙享有受益权等等，每一种财产权各自独立。因此，尽管也有一些法学家喜欢以大陆法的观念衡量英美法的财产权，但英美法的财产权实际上有别于大陆法。
严格一点说，所有权能分离论仅仅是近代资本主义大陆民法中的理论。罗马法以所有权的完全支配力为核心，财产利用权利的性质取决于利用人的法律地位，如果利用人是所有人，权利便是所有权的表现，如果利用人是非所有人，权利便是债权或他物权的表现。承揽人、受任人、无因管理人占有、使用他人财产的权利属于债权，用益权人、使用权人、居住权人以他物权主体享受近似于所有人的权利。他物权具有对抗所有权的性质，且在种类和范围上为法律所严格限定，实质上是对所有权的限制，如地上权即是地上物属于土地原则的例外。然而，罗马法的自物权（所有权）他物权制度中无疑含有所有权分离论的萌芽。他物权的独立性随着义务的增加而逐渐削弱。早期罗马法中，用益权人与所有人双方都只负消极的义务，但私有制的发展促使法律天平倾斜于所有人一边，逐渐出现了用益保证，用益权人承担起某种积极的义务，用益权事实上被置于所有权之下。他物权因而隐含着其本身是所有权能的转化的意思。这一意思为近代民法学者放大，形成为所有权能分离论。
所有权能分离论首先被用于解释自物权他物权之间的关系，“这些有限的物权向有资格获得这些权利的人提供包括在所有权之中的或多或少的部份权能"（《外国民法论文选》第19l页，人大法律系民法室编译）。法国民法教程在解释法国民法典第543条时强调：“这些就是所有权和所有权能的分割（收益权、使用权和地役权）”（《外国民法资料选编》第227页，法律出版社１683年版）。版社1983年版）。按照这种解释，所有权分离出去的某一权能在非所有人手中即可成为一种他物权，所有权是他物权的母权。不仅如此，随着垄断资本主义的发展，所有权能分离论又被用来解释许多新的法律现象。现代资本主义社会中，财产利用的高度社会化和财产所有的个人性质形成强烈的反差，所有人与所有财产在事实上法律上的分离极为普遍，不少所有人甚至只握有一些所有权证书而根本不知道财产的位置。反映在法律上，出现了地上权、地役权的强化，租赁权物权化的趋向，形成了占有权的概念。占有权融合了债权和他物权的特点而区别于债权和他物权。德国民法肯定承租人、借用人、受寄人不仅仅是债权人，而且也是占有权人。日本大正十年的借地法将以所有房屋为目的的地上权与租赁权合于借地权名下，以对抗土地所有权，然而，这些权利却被解释为是分离出去的所有权能。
所有权能分离论的意义不仅仅体现在其解释了自物权和他物权及其权利的相互关系，从而在理论上维护了大陆民法体系的传统性，更重要的是，这种理论适应了资本主义社会的基本需要。所有权能分离论的实质是确认所有权至高无上的地位以及其他物权对所有权的依附关系，这恰恰与所有权在资本主义社会的重要地位有关。在所有权是“现行私法的秩序之基本”（《物权法论》第54页台湾史尚宽著）的资本主义社会中，维护所有者的利益始终是社会的首要目的。在这个前提下，给予非所有人以占有、使用，收益甚至处分所有人财产的权利，也是符合资本主义商品经济发展要求的。因此就出现了一个现象，一方面在实际生活中不断加强非所有人利用所有人财产的权利，不断产生一些对所有权的限制，另一方面在理论和制度上重申所有权对非所有人的权利的统属力和支配力。所有权能分离论使得理论上的原则性和实践上的灵活性得到了充分的调和。
但是，所有权能分离论在今天早已超越了大陆法系的界线。传统的社会主义国家民法理论中，人们同样以所有权能分离来解释非所有人在所有人财产上享有的权利。长期以来，社会主义国家所有权为财产权之首，确保国家所有权至高无上的地位产生了对所有权能分离论的需要。因为人们认为只有这样，才能保证经营管理国家财产的民事主体服从于国家所有权利益。在这种观念下，当经济体制改革提出所有权与经营权分离时，传统理论立即将所有权与经营权分离与所有权能分离划了等号，使得经营权仍然依附于所有权。然而，九年多的改革证明，只有独立的经营权才能真正解决国家与国营企业的财产关系。因而，应当重新认识所有权能的问题。
二
所有权能分离论未经合理性论证，仅仅是根据非所有人的权利类同于所有权能的事实而作出的推断。然而，有一个显而易见的问题遭到了忽视，即所有权能客观上有无分离的可能。问题确实简单，所有权能分离的前提必须是所有权能可以从所有权中分离出去，如果所有权与所有权能本质上是同一事物，所有权能的分离自然只是法学家的幻想而已。在我看来，即使按大陆法系的法律精神，所有权能的分离也是不可能的。“所有权系就标的物有统一之支配力，而非物之使用、收益、处分等权能之总和。于法令限制内有为自由利用之单一的内容，其情形有如人格的自由权，非得任为何事之权能之集合，乃于一定限制内得为其所欲为之单一的权利”（《物权法论》第56页，台湾史尚宽著）。也就是说，所有权能具有单一性，这可以从四个方面得到说明。
1.所有权是所有人对其财产的抽象的或总括的权利。所有权能是所有人对其财产的具体的或特定的权利。什么是权利？绝大多数学者认为，是法律赋予行为主体进行某种行为的可能性。有的学者给予通俗的比喻：权利的定义就如法律在主体的周围画了一个活动的圆圈。权利具有两重性：一是其某种确定范围内的不确定性。确定范围是指权利被法律划定了一定的界限，主体不能跨越以免越权。但在确定的范围内，权利又是不确定的，主体如何选择，如何进行某种行为，由主体根据实际情况掌握决定。在主体没有将权利可能性转化为特定行为之前，权利只有一般抽象的定义。二是权利最终必须表现为特定行为才能使主体实现权利，获取权利所产生的利益。权利因此具有特定表现性，当主体选择了某一特定行为作为权利实现方式，权利就以某一特定行为为具体形态，这即是通常所说的权能。因而，权利是从抽象角度而言，权能是从特定角度而言，权利权能实为一体。这也是法学中经常互相替代使用权利权能概念的原因。
2.任何权利在同一时空关系中都只能有一种权能形态，所有权也不例外。既然权利是权能的渊源，权能是权利的特定形态。那么权利在特定的时问和位置中，只可能表现为一种权能。事物的本质虽然在不同条件下可以有不同的表现，但不能同时以同样的方式表现为多种形态。水分子在一般意义上可以表现为冰、水、汽等形态，但在确定的温度条件下，只能表现为一种形态，或水，或冰，或汽，而不能三者并存。同样道理，我们说所有权有占有、使用、收益和处分权能，是从所有权的一般意义认识的，是指所有权范围内，所有权表现为多种特定行为的可能性，而不是说所有权在任何条件下同时可以表现为四种权能。其实，所有权能远远不止这些，正如有的学者认为的那样。要举例所有权中固有的全部权能是不可能的。”（《外国民法论文选》第195页人大法律系民法室编译）。在众多的可行行为中，一旦所有人选择了其中一种，所有权的全部意义即体现在这一特定行为之中。所有人占有其财产，占有权能便代替着整个所有权，所有人使用财产、使用权能代表着整个所有权。此时与所有人谈论占有权能实属多余，使用权能本身就包含着占有的要素。如果法律直接将所有权的实现方式规定为特定行为，所有权在任何时候便只有一种权能形态，如五十年代末，民族工商业者的企业财产所有权表现为占有，使用、处分权能的可能性被法律排除，只能表现为收取定息的权能。
3.所有人与所有权能不可分离。主体与权利的不可分离是容易理解的，而一旦认识到权能与权利本质上同一，主体与权能的不可分离同样不难理解，所有权能的行使者只能是所有人，非所有人行使貌似所有权能的权能，是其他权利的权能，绝不是所有权能。以占有为例，所有人占有财产的行为是所有权中的占有权能，而承租人占有财产，则是承租权中的占有权能，两者形状相同而本质有别。以为承租人的占有权能就是所有权中的占有权能进而推论所有权能从所有人那里分离出去，这是一个不小的认识错误。世界上普遍存在着形式相同的不同事物，看上去相同的行为可能有不同的法律性质和后果。否则侵权行为和正当防卫就无原则界线了。应当强调，所有人与所有物是可以分离的，主体和客体的分离不影响权利义务分离的，主体和客体的分离不影晌权利义务本身，但所有人与所有权能是不可分离的，两者不能混为一谈。
4.撇开权利的权能是不能想象其存在的。占有权能，在任何情况下，都不是法律所保护的民事法律关系，法律从来不撇开权利而将占有权能或其他什么权能作为保护的对象。权能必须归属于一定的权利。所以，妨碍所有人占有其财产，侵犯的不是占有权能而是所有权，干涉承租人占有承租物，侵犯的不是占有权能而是承租权。法律根据占有权能归属权利的性质，给予权利主体以应有的保护。
所有权能单一性的事实，从根本上排除了所有权能分离的可能性。不论动机如何，所有权能分离论在客观上留给人们的印象是：这是在进行一场企图将事物的本质与形态加以分割，将权利主体与权利加以分离的游戏。
三
所有权能分离论的唯一积极作用是再三强调所有权的地位，但是，即使没有这种理论，人们也决不会因此就轻视所有权的重要意义。从其消极方面分析，所有权分离论不仅使我国民法理论有了一片瑕疵，而且极大地限制了人们研究的视野。我国现实生活中，除了所有权以外，还有各种与财产所有权相关的财产权、经营权、承包权、土地使用权、抵押权等，还有债权范畴中的对物的一定支配权如承租权等。这些非所有人在他人财产上的权利需要在理论上有深刻的研究和阐述，但在所有权能分离论中，这些权利不过是分离出去的所有权能而已，问题就这样被简单地抛到了一边。
所有权能单一性原理本身也不能代替众多的非所有人财产权的研究，它只是表明，所有权与非所有人的财产权并没有母子关系、隶属关系。承租人使用承租财产的权利并不来源于出租人的所有权，而是来源于合同设定的承租权。然而，所有权能单一性的最重要意义正在于此，它给人们提供了一个新的、与传统观念截然不同的结论，非所有人在他人财产上的权利是一种独立的财产权。所谓独立，是指在确切的合法范围内，权利的行使不受其他权利的干涉或支配，例如，所有人不能强行收回出租的财产，在承租权范围内，承租人占有财产的权利具有对抗所有权的性质。顺着这样的思路，我们可以进一步思索国营企业经营权的性质和地位了。
首先，所有权与经营权的分离并不等同所有权能分离。所有权与经营权的分离是指两种独立的权利存在于两个不同主体之中。这正是马克思曾经分析过的所有者与经营者的分离。所以，这是主体的分离而不是主体与权利的分离。在商品经济的早期，商品所有者与经营者一般合二为一。而在现代社会中，职能的分化导致商品经营者由所有人以外的主体担任的现象十分普遍。本是一个主体的工作由两个主体分任，产生了划定一定权利义务范围的需要。而这并不表现为所有权的分割，而是在一定财产上创设新的物权。
其次，经营权的产生原因，一是法律直接规定，例如我国民法通则规定的国营企业经营权。二是所有人或法定经营权人与经营权人的约定，如承包经营权、租赁经营权。无论是法定经营权或约定经营权，都不是所有权能分离的结果。经营权与所有权无因果联系是一个实实在在的事实。有的同志认为经营权来源于所有权，显然只看到一个表面的现象，即在约定经营权中，所有人允许了经营权人占有、使用、收益和处分其财产，但如果这样论证是正确的话，那么，债权岂不也是所有权能的分离结果？推而广之，任何其他财产权岂不都可归附于所有权？
再次，从我国实际生活要求出发，经营权必须是一项独立的、能够抵抗所有人非法干预的财产权。经营权的目的是为了造就千百个独立的商品生产者和经营者，从而促进我国社会主义有计划商品经济的发展。这一使命决定着经营权只有独立才有存在的现实价值。如果经营权仍然依附于所有权之下，经营权人仍然服从所有人的意志，我们就根本不必触动旧的经济体制，根本不必改变国营企业长期以来的附属性地位，最近理论界一再提到淡化所有权、强化经营权，其实质就是要承认和保护经营权的独立地位。不仅在经营权范围内，所有人无权指挥经营权人。而且所有人不能以所有权为依据去改变或消灭经营权。例如，出租人要重新选择经营企业的承租人，首先必须依法解除原有的租赁合同，而解除的依据只能是法律规定或合同规定。
最后，经营权的独立并不损害所有权的利益。因为无论是法定的经营权或约定的经营权，都负有一定的义务，这些确切的义务保证了所有权的利益不受侵犯。根据不同情况，所有权能可表现为对这些义务所产生的利益和支配的取得和掌握。例如，国家所有权可以表现为收益权能，最终处分权能，计划产品支配权能等。但是，现在还没有划清经营权的权利义务的确定范围，这一方面影响着经营权取得独立地位，同时也容易产生经营权损害所有权的现象。如企业行为短期化的根本原因还在于经营权利义务的不明确。所以，需要将经营权利义务独立化、明朗化、具体化。
综上所述，我国民法理论应当以所有权能的单一性的观点代替所有权能分离论。这无论在理论上或实践上，都是很有意义的，尤其对于加速两权分离、强化经营权、深化改革，更有重要的价值。
原载《广西大学学报（哲学社会科学版）》1988年第2期
