编者按：本文立足于我国改革时期的物质生活条件，就这一特定历史阶段的民事立法的一些基本问题进行了探讨。作者首先指出，改革时期的物质生活条件的基本状况，决定了其民事立法内容的多样性、兼容性和开放性。民事立法要正确反映现实经济关系的要求，就应当注意考察各种经济活动的客观作用和普遍程度。作者进而分析了改革以来社会利益结构所发生的重大变化，提出改革时期民事立法的基本宗旨和价值尺度应当是平衡社会上存在的各种经济利益，并对与此不相适应的先粗后细的民事立法习惯提出了批评。作者认为，由于各种复杂因素的干扰，民事立法出现一些偏差在所难免，问题的关键在于如何尽量减少偏差。从目前的立法状况看，加强对于民事立法权、民事法律草案的起草和修改、现行民事法律的讨论和修改以及民事立法解释等问题的研究，对保证改革时期民事立法的科学性具有现实意义。

法和民法决定于一定历史阶段的物质生活关系。所谓一定历史阶段，系根据一定的社会生产和交换方式加以区分。同一社会历史形态中可以包括几个历史阶段（或曰时期），例如，资本主义有自由资本主义时期和垄断资本主义时期之分。我国研究法国民法典必须了解自由资本主义时期的经济关系，研究德国民法典必须把握垄断资本主义时期的经济关系，否则就无法理解同样是资本主义民法，两者的法律原则和制度却如此不同。同样，我们不能笼统地根据社会主义社会的基本性质去研究我国的民事立法，而必须将我国民事立法置于社会主义的特定历史阶段之中。建国以来的社会主义历史进程，根据生产和交换方式的显著变迁，可以划分为三个阶段：一是1978年以前的阶段；二是1978年开始的经济体制改革阶段；三是将来改革基本完成后的阶段。在第一阶段中，由于我国实行中央集权的计划经济体制，经济关系的主要形式是计划生产、统购统销，商品经济被高度窒息，因此民法基本上不为社会所需，充其量是一件精致的摆设。第三阶段的经济基础，现在可以肯定的只是一个原则，即社会主义的有计划的商品经济，至于经济关系的具体面貌，无法也不应任意猜测，因此也不能作为我国民事立法的现实出发点和归宿点。

惟有第二阶段的经济生活正在我国身边展开。九年多来，改革从农村扩展到城市，从局部扩展到全局。使1978年以前的经济生活条件发生了极大的变化：所有制结构从单纯的全民所有制和集体所有制转变为以公有制为主导的多种经济成分并存；经济活动主体和经济活动方式越来越复杂多样；市场机制随着计划体制影响的缩小而逐渐显示出其强有力的作用；社会成员的财产结构、比例和消费方式迅速改变。在这特定的社会环境中，我国民事立法得以大规模地进行，民法通则的诞生，就是一个历史性的标志。

因此，就性质而言，我国的民事立法是经济体制改革时期的民事立法。这可从两个方面加以理解：一方面，改革时期是社会主义初级阶段中的一个特定历史时期，在这一时期，旧经济体制将向新经济体制转换和过渡，使经济关系具有自身的特点，因而需要与之相适应的中国民法；另一方面，改革决非十年八年即能完成，改革的艰巨性和长期性，不允许有民事立法上的省略，因为社会经济难以长久地承受与法制不完备相关的社会动荡。历史需要经济体制改革时期的中国民法。

一

把握改革时期的经济生活条件是民事立法的基本前提。改革时期，从纵向意义上说，这是一个新旧经济体制交替的过程，新经济因素逐渐增长的最后结果是旧经济体制下的经济生活条件被完全改变。从横向意义上讲，新旧经济体制处于有条件的共存，不同性质的经济因素共同组成了改革时期的经济生活条件。具体地说，这一经济生活条件有三个直接影响民事立法基本方向的特点：⑴我国商品经济的发展程度参差不齐。东部、中部、西部地区之间，城市、乡村、老少边远地区之间，大中型企业及个体经营者之间，都存在着生产力水平的悬殊落差。现代化大生产与传统小生产并存，商品经济与自然经济并存，相对发达地区与极不发达地区并存，是今日中国社会经济关系的主干。⑵计划机制与市场机制并存，与计划机制相关的经济因素和与市场机制相关的经济因素并存。⑶对外开放引导着我国的经济逐渐转向外向型经济，国际经济关系将深刻影响以往的封闭性经济生活状况。

下面我们来看这三个特点对于我国民事立法的影响。第一个特点使我国民事立法的内容具有多样性。在商品经济发育程度比较均衡的国家，民事立法容易就商品生产和交换的主体、财产权以及民事活动方式等作出比较一致的规定，一个比较全面的民法典就可以基本完成民事立法任务。与此不同，由于我国现实经济关系对民法需求的复杂多样，我们不能期望用相同的方式进行民事立法。首先，各种经济关系都要求相应的民事法律，自然经济、原始商品经济和现代商品经济的并存，决定了民事立法内容的多元化。例如，农村承包经营户显然是出于我国前工业化经济的特定需要，但在农村人口占71.9%，农村劳动力占74.4％、农业生产资料只占21％的中国，他们的生产经营活动不仅是社会经济的重要组成部分，也是发展商品经济的重要动力，民事立法不能不赋予其特定的法律地位，承认和保护其经济活动和利益。而国营企业经营权的确立和法人型联营的规定，则是民事立法顺应现代商品经济发展趋向的证明，因为具有独立主体地位的企业和企业集团是现代商品生产和交换的基本形式。其次，各种经济关系对民法的需求各有侧重。广大农户也许不大会去关心破产法、禁止不正当竞争法或证券法，但几千个大中型国营企业却已经开始面临这些法律问题；一般民事交往中尚未感到抵押行为规范的迫切性，但在银行信贷中，已经不可缺少，以至于中国工商银行总行不得不自行拟定一个抵押贷款的暂行办法。所以，我国尙不具备制定一个内容比较完备、体制比较统一的民法典的现实条件，而只能根据实际需要，分别轻重缓急，制定相应的单行民事法律，在有条件的时候逐渐制定民事活动的一些共同规则。近年来，我国先后制定了经济合同法、专利法、商标法、破产法、继承法，又在1986年制定了民法通则，这种民事立法路子是符合改革时期的实际状况的。可以预见，民事立法作为改革必不可少的配套工程，将随着改革的深化而不断调整，直到改革基本完成、商品经济发展水平比较平衡、有条件制定一个完整系统的民法典之时。

第二个特征使我国民事立法的内容具有兼容性。在改革时期，我国经济运行机制以双轨制为主要特点。关于双轨制，存在着很多的争议，但从改革不可能一步到位的事实出发，双轨制在改革时期是一个必然的存在。因此，民事立法的基本任务具有两个内容：（1）民事立法应当及时确认改革成果。随着改革的深入，必将在一定程度上改变现实经济关系的格局，形成一定的新的经济利益，产生对民事法律的一定需求。民事立法及时确认改革成果，不仅能够保护改革所形成的新的社会经济利益，充分发挥改革的效益，而且能为下一步的改革打开通道或创造有利条件。例如，民法通则以承包经营权确认了农村经济体制改革的主要成果，不仅使联产承包责任制有了法律保障，也为农村商品经济开辟了道路；以国营企业经营权来概括八年多的改革经验，就为国营企业承包、租赁、股份及其他经营形式大规模地发展奠定了合法的基础。民事立法作为上层建筑的重要组成部分，如果在及时确认改革成果上没有出色的表现，就是严重的失职，因为一种新的经济活动和经济利益极易受到传统势力的否定，如果长期缺乏法律保障，很容易被传统势力所吞没。（2）民事立法应当充分反映原有经济关系的合理要求。在为改革服务的口号下，人们往往将民事立法局限于或侧重于确认改革成果，或者认为，由于原有经济关系将在改革进程中消灭或转化，因而没有必要在民事立法中体现其要求。这里需要指出，忽视甚至无视原有经济关系的合理要求是一个不可原谅的错误。迄今为止，原有经济关系仍在许多经济领域中占主导地位，在现实中发挥着稳定社会的作用，这一事实本身就说明了其存在的合理意义。如果不理会它的合理要求，必然导致与之有关的大量经济活动处于缺少法律约束和保护的境地，以致给社会经济的稳定和发展造成隐患。何况原有经济关系也并不全与商品经济相冲突，如涉及到合理调整产业结构、配套资源等方面的计划性经济关系，即使在发达资本主义国家中也不乏存在。在社会主义条件下，商品经济需要计划机制在一定范围内、以一定的方式对其进行调节。而另一方面，随着改革的发展，原有经济关系中抑制商品经济的内容将被否定，促进商品经济发展的内容将被新的经济关系所吸收。民事立法反映这方面的合理要求，与确认改革成果具有同样的积极意义。可以认为，是否全面表明和记载经济关系的合理要求，是衡量民事立法完善与否的基本准尺。

第三个特征是我国民事立法内容具有开放性。经济上的对外开放必然要求民事立法上的对外开放，否则就不可能顺利地、大规模地从事国际经济活动。以专利法、涉外经济合同法为标志，我国民事立法的对外开放已有一个良好的开端，今后应继续从两个方面增强开放度：第一，大胆借鉴国际社会有关商品生产和交换的基本法律制度。商品经济为社会主义社会与资本主义社会所共有，因此，两种社会具有一些与此相关的共同的基本法律制度应当是不足为奇的。例如，大陆法系和社会主义法系中的所有权制度、债权制度等就存在着显而易见的雷同，至少所有权的一般定义是基本一致的。对于这类问题，我们的原则是充分享用人类法律制度的肯定成果。第二，大胆借鉴和吸收国际社会有关商品生产和交换的基本法理。法理是法律文化的重要组成部分，是法律历史进程中人类脑力劳动的结晶，体现着人类社会一定发展阶段的特性。搞不搞股份制是一国内政，但若要搞股份制就必须明确股东的风险责任，不然，旱涝保收的“股票”与债券就难以区别。一国特色绝不意味着把某一东西弄得非驴非马，这就需要在借鉴吸收国外一项基本法律制度的同时借鉴吸收与之有关的基本法理，以辨别这项法律制度的得失优劣，进而才能依据国情，弃其糟粕，取其精华。不明法理的立法是武断的立法。

仅仅分析改革时期民事立法内容的多样性、兼容性和开放性还不足以具体把握民事立法的活动方向。因为在一般情况下，现实经济生活条件对民法的客观需要是通过一定的经济活动表现出来的，同样，民事立法也是通过给一定经济活动设定一定的行为规则而满足经济生活条件的需要。为了使民事立法有利于改革和社会发展，必须把握它与经济活动之间的关系。对此，首先应当明确，民事立法必须以经济活动为基本事实材料来把握改革时期的客现要求，同时也应该明确，这丝毫不意味着，民事立法必须照录经济活动表现出来的一切需求。从我国的实际情况看，需要阐述的正是后一点，这有三个原因：（1）经济活动是具体的、特定的，一般只能体现特定经济关系的要求，而特定经济关系的要求与经济关系的总的状况有时不一定和谐一致。例如，三资企业的经济活动既有促进社会生产力发展的积极意义，也有与我国社会主义公有制经济发生矛盾之处；旧经济体制下的经济关系既有稳定经济发展的作用，也在一定程度上牵制了改革的步伐。民法只应反映特定经济关系中不与整个经济生活条件相冲突的合理要求，只有这样，才能通过反映无数个特定的经济关系来表现和适应总的经济状况，保证民法内部的统一性，对经济基础发挥积极的作用。⑵出于对政治、道德和意识形态方面要求的考虑，特定经济活动的要求有时不得不暂时作出让步。法国民法典无视17世纪就已出现的股份有限公司的民事立法地位，主要原因是害怕法国教会和寺院利用法人地位从事复辟；西方一些国家禁止在星期日从事某些交易，理由不外乎宗教或道德的信念。我国民法通则明确规定民事活动应尊重社会公德，也与社会公德在我国社会生活中特殊的影响力有关。（3）在改革时期，经济活动的要求并不一定是现实的经济关系的合理要求。改革没有现成的经验，一切需要我们探索和总结，由于主客观条件的制约，改革的步骤、计划、措施和方案难免发生一些偏差和失误，并由此导致相关的经济活动。但由于其根据不是现实的经济关系，而是改革的某些不适当的政策，因此或迟或早都得消失（如1984年前后的官办公司、皮包公司等经济活动）。

为了准确反映现实经济关系的要求，民事立法首先应该考察特定经济活动的客观作用。任何经济活动都对经济、政治和社会生活发生特定影响，有的具有积极意义，有的产生消极后果，有的二者兼而有之。民法必须也只能确认和保护具有积极意义的经济活动。所谓积极意义，在收革时期主要体现在两个方面：一是能够推动对外开放，对内搞活，促进社会主义有计划商品经济的形成和发展；二是有利于稳定社会经济秩序，维护安定团结的政治局面，为改革提供一个直接关系其成败的良好社会环境。例如，粮食定购合同至今仍然含有国家计划的意义，起着稳定经济大局的重要作用。再者，特定经济活动的客观作用往往通过一定的数据和事例具体表示出来。民事立法在搜集、分析和使用这些数据和事例时，应当注意整体性、目标性和可比性。因为对局部地区有明显经济效益的经济活动不一定有利于全国经济的发展；在近期颇有成效的不一定符合改革的长远利益；在优惠的政策条件下产生的成功不一定能在一般环境中重现。

同时，民事立法还应当考察经济活动的普遍程度。全社会内的活动频率和活动范围是衡量特定经济活动在社会生活中的作用比重的重要标尺。个体劳动即使在文革时期也没有绝迹，但真正给社会经济以重大影响的，是1980年后迅速发展起来的1900万个个体工商户的经济活动。一般而言，当一种经济活动在全社会中普遍到不可逆转的程度，以致它直接与社会经济的稳定和发展相关时，其所表现的就能代表总的经济状况的必然要求。至于那些偶尔出现的或活动范围限于社会某些地方的经济活动，则有可能与经济生活缺少必然的联系。显而易见，对于已经出现但尚未具有普遍性的经济活动，民事立法持观望态度是谨慎的表现。现在人们在谈论立法的超前性时往往撇开具体的条件，这是不太科学的。超前立法必须建立在把握事物发展的必然性之上，民法通则的法人制度在我国具有超前性，这是以商品生产和交换的发展必然性为依据的，因而是正确的，相反，如果现在马上公布实施股份有限公司法，其超前的合理性就值得怀疑。从民事立法对于一些经济活动应持谨慎态度的理解出发，我认为，以改革的政策或地方的规定来调节进行经济改革试点中出现的经济活动的做法是值得肯定的。如沈阳市制定了不少试点性的地方规定，既满足了试点的需要，又不影响全国的日常经济活动，还为民事立法提供了经验。不过， 一旦试点性的经济活动在全国范围内得以普遍发展，则应及时将改革成果转化为民事法律。

二

民法通则规定，民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。所谓财产关系，从其固有性质分析，是社会主义各种经济利益以及相应利益结构在法律上的表现。现实生活中的财产关系的种类、形式和性质，决定着立法的基本内容和意义。1978年前，我国将经济利益分为国家、集体和个人三大类，并按国家利益高于其他利益，集体利益高于个人利益的原则构成利益关系。在这一利益结构之下，不平等主体间的财产关系在我国经济生活中占主导地位，平等主体间的财产关系只有限地存在于公民的消费生活之中。而且，财产关系极不稳定，集体和个人经济利益随时可能无偿或低价地转为国家所有，不同经济利益发生冲突，总是以牺牲较低层次利益为最后结果。因此，民事立法的意义几乎接近于零，只有零零星星的一些处理婚姻家庭财产关系的民事政策和司法指示。

经济体制改革以来，我国的社会经济利益结构已发生了重大变化。首先，国家利益、集体利益和个人利益逐渐成为一种高度抽象的类别，各种具体的经济利益从中分化出来，并按照新的方式重新结合，这些具体的经济利益明显地以职业、身分、文化水平、居住地域等社会因素为辨别标志。不同的利益群体如个体工商户利益群体、农民利益群体、知识分子利益群体等自发地形成和发展，具有各自的经济利益倾向。与此同时，原有经济利益的宝塔型结构正在瓦解，一个按照平等自愿、公平合理原则组建的经济利益的多元网络结构正在形成。其次，伴随着各种经济利益的独立自主和改革所引起的利益变动，经济利益间的摩擦和冲突普遍化、经常化和尖锐化。例如，在许多人抱怨国家给个体工商户过多的发财机会的同时，个体工商户中也产生了对国家不许其经营许多商品的不满。多处发生的承包鱼塘被抢，果树被砍，牧场被毁事件，除一般民事纠纷外，相当一部分是基于侵权人在与承包者高收入相比的利益反差中升起的妒恨烈火。社会经济利益的变化反映到财产关系上，出现了两个基本特点：⑴平等主体之间的财产关系日益广泛地发生于社会生产、分配、流通和消费领域。互利成为社会经济活动的基本目的，公平成为社会经济活动的基本准则，而无偿调拨、硬性摊派这类过去司空见惯的行为不再是天经地义，经济利益主体逐渐敢于用合法手段捍卫自己的利益。⑵财产关系中的纠纷越来越多。当事人尽可能争取自认为是应得的利益，其结果是总有一些利益被当事人争夺不休，而其他人在是否尊重当事人利益的问题上又有自己的立场和要求；即使在权利义务界限明确的地方，也常常出现侵犯行为和违约行为。社会已经再也不能像过去那样，用行政命令的手段排解一切纠纷。

所以，民事法律在改革时期越来越占有重要的地位。与其他法律如税法直接以强制服从的手段调节财产关系根本不同，民事法律主要通过摆平不同经济利益的位置，并运用国家强制力加以保证的方法调整财产关系。它使受害人的利益恢复到未受害前的状态，不给侵权人任何由侵权行为带来的经济利益，它使违法者必须以其财产承担因违法行为造成的财产损害后果，表明了自身的独特功能。我们知道，对于特定的经济利益而言，最坏也最难以挽回的命运莫过于民事立法没有给予应有的公平。晋江私营企业的经营者之所以极力隐瞒自己实际的财力并以各种方式寻找保护壳，同时在经营上采取以尽量少的投资尽快赚取一大笔钱的方针，很大程度上是因为私营企业的财产归属尚无明确的法律保障，而过去的经验又告诉他们私营企业不易得到社会和法律公平对待。因此，民事立法应当如何对待改革时期的各种经济利益，是一个基本的问题。

我认为，民事立法应当以平衡改革时期的不同经济利益为民事立法的基本宗旨和价值尺度。所谓利益平衡，简单说就是法律平等地尊重和约束各种经济利益，在规定财产关系的权利与义务时，坚持一视同仁。公平对待原则，既要求任何经济利益都担负尊重其他经济利益的义务，又保证在不任意牺牲其他经济利益的前提下各种经济利益的实现。民事法律的总和是一个社会经济利益的平衡机制，而且是最有权威的平衡机制。这可从三个方面得以立论：第一，从一般意义上讲，现实经济利益只要不与社会主义的根本利益相抵触，就具有存在的合法依据，就有理由受国家法律的充分承认和保护。我国各种经济利益都在一定程度上推动着社会主义经济的发展，都是必不可少的经济动力。承认社会上存在着不同经济利益的事实并予以正确调节，保证它们和谐相处，互相促进、共同发展，应当是民事立法的原则。第二，从改革的实际需要看，平衡不同经济利益为改革所需。不同经济利益失去平衡将延误甚至伤害改革。这不仅是因为经济利益主体参与改革的热情将受到挫伤，而且还因为不同经济利益主体和群体往往以自身利益的得失评价来对待改革。个体工商户对改革的态度较国营和集体企业职工更为积极，主要是由于其经济利益在改革中得到了比较充分的实现和发展；工人和商业服务人员对价格改革的担忧与不满情绪最强，则是由于其实际收入可能因此下降。民事立法应当在一定程度上缓和和调节改革引起的利益变动的烈度。第三，从立法的历史角度出发，利益平衡是民事立法高度文明化的重要标志。奴隶社会、封建社会的立法是野蛮武断的，但有时也辅之以有限的利益平衡手段，如中国历史上多次出现过抑制豪强地主肆意兼并土地的法令。资本主义立法比较重视这方面的立法功能，并且有突出的建树，诸如反垄断法、禁止不正当竞争法、最低工资标准法等都是为了调和社会的阶级之间、阶层之间、社会与个人之间的经济利益冲突而制定的。社会主义社会消灭了阶级利益的根本对立，利益平衡也更应该成为民事立法的基本目的和手段。我们应当而且可能在充分吸收资产阶级法律文明的基础上，使民事立法在利益平衡上达到资产阶级法律文明从未达到的高度。

为了达到利益平衡，民事立法应当坚持以下原则：⑴确认各种经济利益之间的平等地位。不论经济利益主体之间的身份资格、社会地位、经济实力或其他条件如何不同，都必须互相尊重对方的经济利益。任何一种经济利益都无任意伸入其他经济利益范围的法律特权，在不同经济利益相互冲突的领域中，民事立法本着公平合理、兼顾各方利益的原则，划定不同经济利益的合法范围，并以此作为是否保护的依据。之所以这样，是因为没有平等就没有公平，也就没有民法。（2）给予各种经济利益的实现和发展以同等的机会。当事人具有平等的权利能力，可以自主参加除国家其他法律限制外的任何民事活动。民事立法不应当规定哪些民事主体不得参加哪些民事活动或虽然可以参加却附有特别的限制条件，其他法律也应当尽可能减少这种限制并且不得对高于其立法权的民事法律所允许的民事活动作出限制。这是由于，在商品社会中，机会不仅是实现和发展经济利益的可能性，而且还往往意味着经济利益本身，因而，机会均等是社会公平的重要形式。⑶给各种经济利益以公平的约束，即各种经济利益主体应当在同一起跑线上进行公平的竞争。假如某些经济利益主体具有某种天热的优势，就应当给予必要的约束，以免其利用这种优势损人利己。例如，对与国家机构有某种血缘关系或在行业上独占鳌头之类的民事主体，应给以必要的约束，否则，就难以维护其他主体的经济利益。⑷给各种经济利益提供足够的法律保护，即在某一经济利益受到非法侵害时，受害人能够依靠法律保护恢复自己的权益。严密的法律只能减少而不能杜绝违法行为，没有健全的法律保护机制，利益平衡就是无意义的空谈。民事立法应当明确受害人可以在什么条件下以什么方式向特定保护机构提出特定请求，因为笼统地说依法保护不足以恢复不同经济利益之间因违法行为而失去的平衡。

在具体的民事立法中，利益平衡首先应当是平衡特定财产关系当事人的经济利益。这就需要适当地规定财产关系当事人之间的基本权利与义务。我国一直强调权利义务相一致的原则，但一般是把它作为执法和守法的基本要求。实际上这首先应当是立法的原则。权利义务相一致的目的就是要保证当事人在财产关系中有一个公平合理的经济利益，无论是直接规定当事人权利义务的立法或是规定当事人自行约定权利义务范围的立法，都必须体现这一点，否则就会出现不良后果。首先是社会上将普遍出现法律规避行为。利益得失往往使当事人寻求法律空子，躲避不利于其经济利益的法律，这在法制不够完备的改革时期尤其显著。例如，私房租金一直过低，有的仅够交纳房产税，为了规避不得任意提租的法律规定，房主就以联营为名变相出租，以联营分成的名义收取高额租金。法律规避行为无疑是违法的，但也应当看到它说明了民事立法的不够合理和有欠严密，表现了实际生活对民事法律的自发的消极的否定。其次是在当事人不能或不愿从事法律规避时，还有一个办法即避免参加于己无益甚至有害的民事活动。一些房主宁可让房屋空闲甚至拆屋卖料也不肯出租房屋的做法曾经风行一时，至今还时有发生，使正常的私房租赁活动受到严重滞阻，而私房闲置与无房可租的局面又加剧了人民群众的住房困难。我们知道，法律可以制裁法律规避行为，却一般不能迫使人们参加民事活动。所以，只有尽可能调查研究分析特定财产关系当事人利益得失的各种可能性，按公平合理原则作出规定并准备好相应的补救措施，民事立法才可能产生切实可行的民事法律。

同时，利益平衡还应使特定财产关系的处理与其他经济利益之间保持平衡。由于我国侧重于制定单行民事法律，而且改革时期的特定经济关系也有与整个经济生活条件不够—致之处，容易发生单行民事法律之间互相不够协调的情况。影响社会上不同的经济利益。因此，民事立法应十分注重保持特定财产关系的处理与其他经济利益之间的关系。一方面，既要防止特定财产关系的处理损害其他经济利益，也要排除特定财产关系受其他经济利益损害的可能性。如抵押权有抵押权人优先于一般债权人受偿的功能，为了防止债务人在资不抵债时与某一债权人恶意串通，伪造抵押合同，损害其他债权利益，立法时。必须要求抵押权设定须经登记、公证，签证，公告或无利害关系第三人证明等公示程序，以证明抵押权设定的真实性，否则就可能使法律为人非法利用；另一方面，当事人在特定财产关系中所能得到的利益的限度应与在其他财产关系中所能得到的程度保持一个为社会所能承受的合适比例。任何社会，一部分人取得的经济利益都与其他人的经济利益有内在的联系，社会主义追求的是共同富裕基础上的先富后富，因此，既要承认不同经济利益的实现和发展有一定差距，又不能使差距过分悬殊。例如在承包经营的民事法律关系中，承包人的经营利益不仅要与其经营成果和风险挂钩，而且也应与一般职工的收入保持适当的比例。承包人收入过高，一般职工在强烈的利益反差中就容易产生对立的心理和行为。改革时期的利益消长比较剧烈，民事立法不能不重视这个问题。

在利益平衡问题上，应该说我国民事立法已积累了不少经验，民法通则中关于当事人法律地位平等，民事活动必须遵循平等自愿、等价有偿的原则，不得损害社会公共利益和他人合法利益。显失公平的民事行为可依法撤销或改变等原则和规定，充分反映了民事立法为平衡各种经济利益所作的努力。但是，有一个问题影响利益平衡的实际效果，那就是我国民事立法在理论上和实践上都倾向于先粗后细。所谓先粗后细，大致有两层含义：一是民事立法只对一些大的原则性问题作出一般规定，当事人具体的权利义务一般由实施细则或司法解释确定，二是对尚未充分把握的经济关系，先制订—个纲要式的法规，待实践提供成熟的东西时再作具体规定。我认为，这需要重新加以认识。

首先，第一层含义上的先粗后细至少存在着两个缺陷。其一，同一方面的民事法律须经过多次立法。如，有关购销合同的法律有经济合同法、农副产品购销合同条例，工矿产品购销合同条例，此外，还有商业部印发的按商品分类的购销办法。多次立法虽然减少了高层次民事立法机关的工作量，但由于层次增多，却使立法的总工作量加大，立法的速度也相对降低。其二、在制定实施细则或作司法解释时，人们的注意力往往集中在理解基本法律的立法本意上，容易忽视特定财产关系内外经济利益的平衡。再者。由于低层次立法机关或最高人民法院的认识视野不一定如高层次立法机关那样开阔，在理解立法本意时并不一定能够达到应有的精确和深刻，有可能出现就事论事以致偏离或违背立法本意的现象。

其次，第二层含义上的先粗后细反映出民事立法对现实经济关系的客观要求把握不准，对立法的内容、作用和各种后果缺乏足够的自信。在这样的情况下，立法本身是盲目的，所产生的纲要式法规很难达到利益平衡的目的，甚至可能为人非法利用，损害经济利益的平衡关系。

所以，有必要考虑改变先粗后细的做法。我的设想是，一般情况下，某一方面的民事立法应由同一立法机关完成，民事法律的内容应当充实、周全、具体，一旦生效即可作为行为规则，不必再要实施细则、办法或其他。这样也许会使基本法律内容增多，但增加基本法律的页数并不意味着立法烦琐化。常常听到一些关于法律应当简明的议论，其实，立法无所谓简明不简明，该规定的一条也不能少，不该规定的一条也不能多，关键在于客观实际的需要。在这方面，多次立法所产生的重复和矛盾才是一个严重十倍的问题。至于现实生活尚未提供某一民事法律应有的具体内容，则不宜进行相应的民事立法。纲要式的法规不仅不能准确地反映现实经济关系的客观要求，而且有可能产生破坏民法内部统一性的副作用。立法应当是积极的，但也应当是谨慎的。

三

改革时期的经济生活条件决定着民事立法的内容，但民事立法却不一定能够完整无误地反映这个时代的现实，正如恩格斯所说的那样：“如果说民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件，那么这种准则就可以依情况的不同而把这些条件有时表现得好，有时表现得坏。”[①]社会主义制度消灭了狭隘的阶级偏见，为民事立法的客观、公正和科学奠定了社会基础。但是，至少仍有三个因素可能使我国民事立法的某些方面出现一定的失误：⑴民事立法是立法者的意志活动，由于各种主客观原因，立法者的意志可能会发生一定的偏差，从而产生与客观实际情况的差距甚至脱节。⑵民事立法的有序和规范是保证立法体现社会大多数成员意志的基本条件，而我国虽已逐渐确立了一些民事立法程序，但总的看来，还没有建立起一个比较健全和富有效率的立法体制，因此，在制定、修改、废除、解释民事法律以及法律监督等过程中，存在着不容忽视的随意性。⑶改革使现实经济关系复杂多变，立法者往往不能在短时期内完全把握变化的性质、倾向、作用和后果，因此，即使主流是正确的民事法律，也可能包含有某些缺陷。基于以上认识，我们就应当从那种认为我国的民事立法总是正确的和不可批评的神话中走出来。我们需要改变一下对刚施行的民事法律过分大加称颂的习惯，而代之以观察民事法律在社会中的实际效应。同时，我们应当、也可以最大限度地排除消极因素的干扰，使民事立法成果尽可能地完善，以利于改革和发展社会生产力。为此，要做很多工作，其中包括对立法目的、任务、程序、机制、评价等方面的理论研究。根据目前的实际立法情况，在众多的理论问题中，我认为，以下四个问题是值得首先探讨的。

1.民事立法权问题

民事立法必须基于民事立法权。根据我国宪法的规定，民事立法权归属于全国人大及其常委会，国务院和地方人大。这些权利主体按照宪法规定的范围各自行使民事立法权，使民事立法权按照一定的原则相互联结，形成统一的体系。在这个体系中，全国人大有权改变或撤销全国人大常委会的不适当的决定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令以及省级国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。我国的民事立法权制度既坚持了法制统一性原则，又将具体权限和职责落实到不同层次的国家机关，符合我国地大、人众、事多的实际情况。另外，适应改革的需要，近年来国务院还根据全国人大常委会的授权制订了许多与改革有关、为实践所迫切需要的行政性民事法规，有力地促进了改革。但是，在民事立法权上，目前也存在着两个有待解决的问题。

第一，某些无法定立法权的国家机构事实上却进行了一些民事立法活动。本来，国家机构是可以制定适用于本系统内的规章、决定、命令的，问题在于制定者往往使其效力超越本系统，企图约束社会全体成员，这种努力在许多执法部门的协助下经常得以成功。例如，  商务部先后印发的《纺织品、针织品、服装购销合同暂行办法》，（五金、交电、家电、化工商品购销合同暂行办法》、《化肥调拨合同办法（试行）》，《国家粮食计划调拨合同试行规定》，《肉食禽蛋调拨合同实施办法》，《茶叶购销合同实施办法》等，不少已经成为不是法律的法律，以这些办法作为处理购销合同纠纷的依据的为数不少。这是一个值得重视的社会现象。无立法权者事实上的立法，不仅导致法出多门，破坏法制的统一，而且在部门利益的驱使下，会形成以办法代替法律的局面，有法不依、执法不严的现象极易泛滥成灾。所以，有必要严格统一立法权，采取积极的措施防止非法立法活动，以保证民事立法内容的权威性和一致性。

第二，各层次民事立法权的相互联结缺少制度上的保障。我国至今未出现过高层次民事立法机关撤销或改变低层次民事立法机关所制定的法规、法令，决定等的实例。这并不意味着低层次民事立法活动全部符合宪法和基本法律的规定，而是因为我国尙无一定的机关、一定的程序、一定的方式审查和确定低层次民事立法是否合乎宪法和基本法律。一个民事法规是否与宪法和基本法律相抵触，往往并不体现于公开的冲突，更多是体现在内在的精神上。任何一个民事法规都会在卷首标明其制定是依据宪法和基本法律。但在内容上就有可能限制甚至实际否定宪法和基本法律所确立的权利，不进行严格审查往往不能发现其存在的问题。虽然现在人们对国外的违宪审查制度存在着不同看法，但必须建立中国社会主义的违宪和违反基本法律的审查制度，应该是没有争议的。立法上的违法是最严重的违法，其对社会的危害远非一般违法行为可及，不建立严格的审查制度，仅凭低层次民事立法机关遵守宪法和基本法律的自觉性，不足以保证其民事立法活动的合法性。

2.民事法律草案的起草和讨论问题

法律起草是民事立法的一个关键性工作。法律草案虽然不等于法律，但对法律内容具有决定性作用，因为，除非是彻底否定，局部的讨论和修改改变不了一个法律草案的基本倾向。因此，成功的民事立法首先取决于一个良好的法律草案。我国的民事法律起草工作在较高层次上一般由全国人大法制工作委员会组织进行，在较低层次上一般由受有关民事立法机关委托的各部门负责，这一做法中有几点是需要改进的：第一，起草法律不同于一般的起草文件，它是十分严肃的立法活动，因此，不应是秘书的工作，而是立法机关的一个基本任务。起草班子的组成，成员的选择，工作的要求，应由立法机关用一定的规则加以确定。第二，尤其要注意起草班子成员的法律素质。因为无论是借鉴外国的同类民事立法，还是对我国现实经济关系的各种事实进行法律分析，以及将经济关系的要求翻译为法律原则和法律语言，都离不开良好的法律素质，这里，过分强调起草班子成员的业务知识和经验是不合适的。因为，立法是一种社会分工，法律专家可以通过调查研究熟悉实际，而实际工作者则不易精通法理。第三，应当革除由各部门起草法规的习惯。在条条块块仍然存在的改革时期，部门利益将使部门起草的法律草案缺少足够的社会公平。不少相关部门曾为争夺民事法规起草权扯皮不止，这种现象很能说明问题。

法律草案的讨论也是不可忽视的。其中最重要的是全社会范围内的公开讨论。由于时间、范围以及其他条件限制，立法机关审议法律草案时讨论的充分程度非常有限，而公开讨论不仅可以体现立法的人民主权原则，了解人民群众对法律草案所持的态度，集中人民群众的智慧，使未来的民事法律准确反映改革时期的经济生活条件，而且可以向社会宣传立法的目的、内容和与各阶层人民利益的关系，取得人民群众的理解和支持，增强人民群众遵守法律和监督法律实施的自觉性、主动性。我国破产法和企业法先后通过新闻渠道引起全社会的关注和讨论，取得了比较成功的经验，从中我们可以得到许多启示。首先公开讨论应当尽量扩大范围。公开讨论时，有关立法机关应详尽介绍立法的目的、立法的社会背景及有关法律术语知识，以适应我国大多数公民法律素质不高的实际情况，使人民群众能够判断、选择，自由发表自己的意见。其次，通过多种渠道搜集和反映公开讨论的各种观点、认识和意见。新闻媒介应多角度介绍讨论情况，而不仅仅作肯定为主的报导；立法成员应深入基层了解各种赞成、反对或两者兼而有之的讨论意见，分析其原因、影响以及其他情况，从而决定自己在审议和通过法律草案时所持的立场；起草班子应将各种意见加以整理，依据各种意见的代表性、合理性修改法律草案。

3、现行民事法律的讨论和修改问题

讨论和批评现行民事法律应是民事立法的一个重要环节。立法的公开化和民主化不仅指人民群众能够讨论和批评法律草案，对现行民事法律进行讨论和批评也应包括在内。在改革时期，由于新旧事物的互相否定、肯定、相持、转化和融合，使经济关系的变动持续而剧烈。现行民事法律不仅可能一开始就不够完善，即便开始是完善的，也会因改革的深入而逐渐与实际生活状况拉开距离，从而与人民群众的利益和意志有所冲突。对此进行讨论和批评，希望对不够完善或过时的民事法律进行修改或废除，是人民群众当家作主的一种形式。从立法者的角度看，对现行民事法律的讨论和批评为其了解和掌握社会实际状况提供了一条基本途径。讨论和批评所依据的事实，所揭示的现行民事法律的缺陷，所提出的建议，都是民事立法机关及时修改或废除不切实际的民事法律的重要信息和依据。所以，不应当禁止或抑制人民群众对民事立法活动和民事立法成果的讨论和批评，恰恰相反，应当加以提倡。也许人们担心这样做会影响法律的尊严和法律实施，其实这是不必要的。现行民事法律在未作修改或废除前具有法律拘束力，任何单位或个人都不得以其存在着缺陷为由而拒绝遵守，这是一个法律常识，是普法工作所应解决的问题。讨论和批评的作用在于促使立法机关充分注意现行民事法律的切实可行和公平合理程度，推动有关法律的废、改、立活动。这正是维护法律的尊严， 因为破坏法律尊严的最大祸首恰恰是法律本身脱离实际生活状况。

修改和废除不切实际的民事法律应在我国现实的民事立法中占重要位置。强调这一点，一方面是因为我国不少民事法律互相矛盾，特别是由部门起草经国务院转发的一些法规经常出现打架现象；另一方面是因为改革时期的经济生活条件变化迅速，几年的时间就可能使一个原来基本合理可行的民事法律显得过时。此外还有一个心理因素。由于长期缺少民法，面对着现实生活急需大量民法的压力，人们自然地将制定法律作为首要任务，心理上不太容易接受实施不久的民事法律需要修改或废除的事实。应当认识到，不及时修改和废除不切实际的民事法律，就不能为适应经济关系变动的新的民事法律的问世开辟道路，就不能使民事立法起到促进和保护改革的作用，相反，还会在一定程度上阻碍改革的发展。在改革时期，过分强调法律的稳定性是不符合实际生活的要求的。例如，1981年制定颁布的经济合同法在十三大以后的今天显然需要进行较大幅度的修改。经济合同法强调国家计划对合同条款的干预力，过分注重合同的形式，充斥着强制性规定或不可选择性条款，缺乏市场机制所必需的灵活性，反映了旧经济体制未受根本动摇时的现实状况，如果继续让其原封不动地作为现在和将来商品流通的基本行为规范，其作用是可想而知的。

4.民事立法解释问题

这是一个值得我国民事立法重视的问题。法律条文的有限性和法律术语的抽象性，决定了成文法必须以一定的立法解释作为补充才能表现出内含的法律精神。在民法的历史进程中所形成的法律术语、原理和制度，如什么是重大误解，什么是显失公平等，更需要立法解释，否则，很难让人把握立法意图。而且有不少法律规定，配之以不同的立法解释，会有不同的功能，若有充分的立法解释，尽管时代不同了，也不一定需要修改法律规定。立法解释既可保持法律的相对稳定性，又可使法律灵活地适应于新的情况，在改革时期的大变动中，立法解释还可以减少修改民事法律的工作量。所以，民事立法应当包括民事立法解释。

民事立法解释权是民事立法权的组成部分，应由特定的民事立法机关行使。这是因为，民事立法解释涉及到是否准确理解和引申民事法律的基本精神，只有立法机关才能完整地将立法意图和精神具体解释清楚，也只有立法机关的立法解释才具有与民事法律同等的权威效力。我国目前很少有立法解释，解释民事法律的任务主要由最高人民法院负责，如继承法、民法通则施行后，最后人民法院先后下达了贯彻执行的意见。最高人民法院的司法解释在缺少立法解释的特定现实条件下功不可没，但是，从长远的目标出发，司法解释是不能也不应当替代立法解释的，否则司法解释就会成为一种事实上的立法活动，影响社会主义立法的民主化、科学化。

我国现行宪法规定，全国人大常委会有权解释宪法和基本法律，但如何行使这一权力需要具体落实。就民事法律而言，根据目前的条件，可以考虑采取由起草民事法律的班子提出解释意见，然后按立法程序审议通过的办法，也可在立法机关内专门成立立法解释机构，授权进行解释活动。国务院制定的行政性民事法则和地方性民事法则也有一个立法解释的问题，应当加以落实。

注释：

[①] 《马克思恩格斯选集》第4卷，第429页

原载《中国社会科学》1988年第6期