摘要：“毒树之果”原则（fruits of the poisonous tree doctrine），指的是非法取得的证据为“毒树”，由该非法证据所派生的证据，即使系合法取得，仍为毒树的果实，不得使用。“毒树之果”原则是非法证据排除规则的重要组成部分，是维系非法证据排除的必要存在。遗憾的是，我国立法因为种种原因，最终没有对此进行规定。当前的非法证据排除规则只排除以非法手段直接获取的证据，却不排除以非法证据为线索获取的派生证据，无法彻底剥夺侦查人员违法所得的利益，最终也无法通过非法证据排除规则来遏制侦查人员的违法取证行为。因此，我国应当立足本国实际、吸收国外经验，确立“毒树之果”原则。

关键词：违法侦查行为；非法证据排除；毒树之果；重复供述；制度构建

一、问题的提出

早在1979年，我国《刑事诉讼法》就对刑讯逼供等非法取证行为做出了禁止性的规定。该法第32条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”1996年，我国《刑事诉讼法》修改，承袭1979年《刑事诉讼法》的这一规定，对非法取证行为继续采取禁止的态度。[1]但对遏制非法取证更为核心的问题——采用非法方法收集的证据的证据能力问题，修改前后的《刑事诉讼法》都只字未提。这也导致我国立法关于非法取证的禁止性规定名存实亡，对司法实践中频发的刑讯逼供现象也没有起到应有的作用。

为应对实践中不断出现的刑讯逼供等非法取证问题，最高人民法院、最高人民检察院率先通过司法解释对非法取证的证据效力问题进行规定。1998年最高人民法院颁布的《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第61条规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供诉，不能作为定案的根据。”1999年最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供诉、被害人陈述、证人证言，不能成为指控犯罪的根据。”上述司法解释确立了非法言词证据的排除，但对于非法证据排除的程序规则，如非法证据排除的提出、裁判、证明责任的承担等，都没有进行规定。再加上同时期公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》并未确立非法证据的排除规则。因此，当时“两高”有关言词证据排除的规定更多的只是宣示意义，实践中鲜有排除非法证据的案件。[2]

2008年，中央开始新一轮司法体制改革，提出要“完善非法证据排除制度，明确非法证据排除的范围，证明责任，审查程序和救济途径等”。最高人民法院以此为契机，于2010年会同最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部出台《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），称为“两个证据规定”。其中，《非法证据排除规定》对非法证据的概念及其法律后果、非法证据排除的申请、证明责任和审查程序等都进行了较为详细的规定。该《规定》的颁布，标志着我国非法证据排除制度的正式确立，对我国证据制度的完善以及刑事诉讼程序的进步都具有十分重要的意义。

2012年，刑事诉讼法修订，新刑诉法吸收了《非法证据排除规定》的主要内容，将其上升为法律规定。随后，最高人民法院、最高人民检察院及公安部在各自制定的《刑事诉讼法》司法解释或部门规章中，分别对非法证据排除规则的一些法律适用问题作出了进一步的规定。

根据非法证据排除规则的要求，侦查人员通过刑讯逼供等非法方法收集的证据，区分不同情形，可以或应当予以排除，不能作为定案的根据。但是，对于侦查机关以非法证据为线索而后又以合法手段取得的其他证据，要不要继续排除？相关的立法和司法解释都没有进行规定。对于这个问题，有关人士曾透露：2010年《非法证据排除规定》在制定之初，曾考虑对“毒树之果”（也就是前文提到的是否需要继续排除的证据）问题作出规定：“对于以非法言词证据和非法实物证据为线索取得的证据，法庭根据取证行为的违法程度和案件的具体情况决定能否作为定案的根据。”但考虑到实际情况十分复杂，最终未保留该内容。[3]2012年刑事诉讼法修改时最终也没有就这个问题进行规定。2017年，在“两高三部”[4]新近发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排除非法证据的规定》）中，除重复性供述的排除外，依然没有看到有关排除“毒树之果”的规定。

我国的非法证据排除规则，是严峻的非法取证现实催生的结果。立法之所以要排除警察通过违法行为收集的证据，其本意在于通过证据排除来震慑侦查人员将来的侦查取证，遏制侦查人员的违法侦查行为。但如果我们仅仅排除侦查人员以非法方式直接收集的证据，而放任其以非法证据为线索再取得的其他证据，根本就无法彻底剥夺侦查人员违法所得的利益，所谓通过非法证据排除规则来遏制侦查人员的违法取证行为就将是一句空话。[5]因此，在《严格排除非法证据的规定》颁布实施之际，有必要从理论上对“毒树之果”问题进行分析检讨，为实践中应对该问题提供解决的思路和方案。

二、“毒树之果”原则在各国的规范形式

“毒树之果”原则（fruits of the poisonous tree doctrine），指的是非法取得的证据为“毒树”，由该非法证据所衍生的证据，即使系合法取得，仍为毒树的果实，不得使用。[6]例如，一起谋杀案中，侦查人员刑讯逼供，取得犯罪嫌疑人的供述，又该根据该供述的内容扣押了一把被犯罪嫌疑人丢掉的杀人凶器。犯罪嫌疑人的口供因系刑讯逼供所得，违反了法律的禁止性规定，应当排除；但杀人凶器是衍生自犯罪嫌疑人供述而来的第二次手据，则口供是“毒树”，该杀人凶器是“毒树之果”，也应当被排除，不得作为证据使用。

“毒树之果”原则是非法证据排除规则发展的必然结果。若不将非法证据排除规则证据排除的范围及于派生证据，则无法彻底剥夺侦查人员违法所得的利益，最终也无法通过非法证据排除规则来遏制侦查人员的违法侦查行为。因此，世界上很多国家在非法证据排除规则应用的过程中，均相继将非法证据排除规则的适用范围扩展到派生证据，确立“毒树之果”原则，其中，又以美、德、日三国最具代表性。

（一）美国的“毒树之果”规则

“毒树之果”原则最早起源于美国。1920年，在西尔弗索恩木材公司案（Silverthorne Lumber Co.v. U.S.）中，联邦最高法院首次提出“毒树之果”的理论。该案中，西尔弗索恩（Silverthorne）父子经营的一家公司涉嫌违反联邦法律遭到调查。联邦警察在大陪审团决定起诉后对西尔弗索恩父子实施了逮捕；两人被羁押期间，警察又在未取得法院令状的情况下擅自闯入西尔弗索恩父子的公司并扣押其拥有的文件递交大陪审团。西尔弗索恩父子随即向联邦法院寻求救济，请求归还文件。在接到法院命令返还文件之前，警方私自制作了该文件的影印件并据此请求大陪审团颁发命令，让被告再次提交该文件资料。被告向法院抗辩提出命令违法。联邦最高法院随后以大陪审团据以签发命令的依据系非由非法证据而来为由，认定该命令无效。[7]

著名的大法官霍姆斯（Holmes）在此次判决中指出：“法律之所以严禁用某种方法取得证据，其精髓不但在于禁止以该方法取得的证据用于法庭，更禁止其一切的使用。”[8]这里的“禁止一切使用”主要指的是用非法取得的证据来获取其他证据，即非法获得的证据不得被用于继续获取其他罪证，只要最先的证据是非法获得的，那么所有随后根据该非法证据（毒树）获取的新证据（果实）也同样不得被采用。[9]但西尔弗索恩案中联邦最高法院还尚未使用“毒树之果”一词。直到1939年，在随后的Nardon v. U.S.案中，联邦最高法院正式以“毒树之果”的名称，用以称呼该原则。[10]

“毒树之果”规则最初只被用来限制非法搜查和扣押行为，后来随着最高法院一系列新判决的作出，该规则逐渐被用作对宪法第五、六修正案中的宪法权利实施救济的手段。[11]比如说，侵犯犯罪嫌疑人的律师帮助权、不得强迫自证其罪特权，违法辨认等，其所得的派生证据都有可能构成“毒树之果”而遭到排除。例如，在1976年的沃德案（U.S.v.Wade）中，法院认为警察在组织列队辨认时，一旦侵犯了被告人的律师帮助权，那么，不仅列队辨认的结果不能作为证据，证人法庭上的辨认也会受到先前辨认程序的“污染”，构成“毒树之果”。最高法院还进一步指出，确定法庭内的辨认是否受到“污染”的标准与适用于第四修正案的标准是完全一致的。[12]1972年，在另一起案件卡斯蒂加案（Kastigar v. U.S.）中，联邦最高法院认为，违反被告人不得自证其罪特权所直接或间接获得的证据不得在法庭上使用，这就确立了宪法第五修正案排除规则的“毒树之果”原则。[13]

值得注意的是，20世纪后期，随着自由派法官的相继离去，美国的“毒树之果”规则的适用开始趋于保守，联邦最高法院最终通过一系列判例，确立了诸多不适用“毒树之果”规则的例外情形，如独立来源的例外，最终必然发现的例外等。

（二）德国的“证据使用禁止放射效力”规则

在德国刑事证据的理论与实践中，没有美国式的“非法证据排除规则”和“毒树之果”的概念。德国法中对证据收集和使用的限制被称为“证据禁止”。“证据禁止”是德国证据制度上的一个重要概念，其主要功能在于限制国家机关依职权调查案件事实真相的义务， 同时规制刑事诉讼法上国家职权调查的原则以及法官自由心证的界限。 [14]

根据德国主流观点，证据禁止可以分为两类：“证据取得禁止”和“证据使用禁止”。前者主要规范的是侦查人员的取证行为，禁止其通过刑讯逼供、威胁、引诱等非法方式收集证据；而后者则主要针对的是法庭的审判人员，禁止其将已取得的特定证据，比如说刑讯逼供所获取的犯罪嫌疑人的口供、涉及被告人隐私权的日记等，作为裁判的依据。一般情况下，侦查人员以非法方式取得的构成取得禁止的证据，也同样构成证据使用上的禁止，该证据会被法庭排除。但另一方面，即使侦查人员取证合法，其所获的证据也不一定就可以在法庭上使用。比如说，侦查人员合法扣押的犯罪嫌疑人的日记，因法官使用该日记会侵犯被告人的隐私权，故法庭只得排除该证据的使用。这也显示出作为限制法庭使用特定证据的制度，证据使用禁止有其强大的生命力。法庭既可以根据“非自主性证据使用禁止”对特定的证据进行刚性排除，也可以依“自主性证据使用禁止”通过法院的自主解释对证据进行柔性排除。

“证据禁止”理论在德国证据收集和运用的实践中展现出强大的生命力，但如同最初的美国非法证据排除规则一样，该理论没有充分的考虑到警察以非法证据为线索的第二次取证行为，具有很大的局限性。其一，如果这类证据得以作为法庭裁判的基础，则证据使用禁止的良法美意，根本无法达成。其二，如果证据使用禁止的范围，不及于因不法行为取得的证据，则侦查人员可以先以违法手段取得证据，再以其为线索收集其他证据，顺利规避调查取证的禁止性规定。因此，德国理论和实务界又开始在“证据禁止”的基础上探讨“证据使用禁止”的辐射范围问题，认为证据使用禁止的辐射范围应及于因不法行为而间接取得的其他证据，并由此形成了“证据使用禁止放射效力”的理论。该理论主要解决的是“因违法手段直接取得特定证据（原始证据），据此证据再依合法手段间接取得其他证据（衍生证据）时，该其他证据得否使用之问题。”[15]

1980年，德国联邦最高法院在一起违法通讯监听的案件中首度肯定了证据使用禁止的放射效力。在该案中，侦查人员利用违法监听的信息收集其他证据，法院认为宪法规定的秘密通讯权处于优先地位，故排除了监听所获信息以及据此查获的派生证据。但在1983年的另一起违法监听案件中，最高法院却认为过度扩张放射效力将导致刑事追诉无法持续，故否定证据使用禁止的放射效力。至于司法实务中法院是否承认“证据使用禁止放射效力”，要依据侦查主体主观上是否有“不法”意识、客观上违法取证行为所侵犯公民权利的方法、种类及范围、刑事被告人涉嫌犯罪程度以及犯罪事实本身是否严重等综合判断。

（三）日本的“违法的继承”规则

二战后，受美国的影响，日本首先确立了“自白任意性”规则。该国《宪法》第38条第2款规定：“用强制、刑讯或胁迫的方法获得的自白或因长期不当羁押、拘禁后获得的自白，不能作为证据”。《刑事诉讼法》亦有此类规定。[16]但物证的收集程序违法时，该证据是否具有证据能力，法律对此完全没有直接规定。司法实务中则从探求事实真相的角度，承认这种证据的证据能力。该见解直到1978年才得以修正，在判决中，最高法院指出，在扣押证据物等程序上有“重大违法”，“从阻止将来的违法侦查的角度看是不当的”，那么应该否定该证据的证据能力。[17]该判决宣告日本采用非法证据排除规则。

此后，1986年，在一起非法使用兴奋剂的案件中，日本最高法院又创造性的提出“违法的继承”理论，将非法证据排除规则的范围扩展到派生证据。在该案中，最高法院认定，侦查人员从被告人处提取尿样以及尿样检验都是基于其自由的意思表示，没有任何强迫的因素。但是，日本最高法院指出，在决定采集尿样的程序是否合法时，还需要考虑其先前的关联程序“有无违法以及违法的程度”。该案中，侦查人员进入被告人的住宅，被告人与警察任意同行，将被告人留置在警局等一系列程序，连同采集尿样的程序，都是基于搜查兴奋剂犯罪的同一目的而进行的，并且采集程序直接利用了前一程序所形成的状态。因此，在决定采集尿样的程序是否合法时，要充分考虑其前一程序是否违法以及违法的程度。以此为判断基础，日本最高法院认为，在进行采集尿样之前的一系列程序中，侦查人员没有征得被告人的同意就进入其卧室，从被告人住宅处任意同行时也没有获得被告人的明确承诺，驳回被告人希望离开的请求将其留置在警察局，等等，已经严重脱离了任意侦查的范围，有诸多违法情形。因此，本案中，之后进行的尿样采集程序也顺带具有违法性。[18]

自最高法院在该案中采用“违法的继承”理论以来，有关证据合法性的评价就与证据收集之前的警察违法行为关联起来，当证据的收集与该违法行为出于同一目的，且直接利用了先前的状态，那么先前的违法行为就影响到了其后的证据收集行为，使其具有违法性并最终成为证据排除的对象。[19]

但是，在2003年的一起毒品案件中，最高法院却没有使用“同一目的”“直接利用”这样的字眼，而带之以“密切的关联性”。判例认为，先行的违法侦查的对象是盗窃罪，后续的侦查行为是采尿行为，两者的行为存在“密切的关联性”，因此否定了尿液检验鉴定书的证据能力。[20]

（四）各国“毒树之果”原则的特点和发展趋势

“毒树之果”原则是一项重要的证据规则，受到各国的重视。在确立“毒树之果”原则的过程中，各国因为历史文化和诉讼传统的不同，在“毒树之果”原则的规范表达和具体应用中自然有所区别，但同时也呈现出一些共通的特点：

第一，在确立“毒树之果”原则时注意与本国证据规则的协调。在“毒树之果”原则产生之前，各国已经不同程度地存在非法证据排除规则。因此，在各国确立“毒树之果”原则时，都会充分的考虑本国诉讼实际，从本国的证据理论中寻找根据，并且非常注意新创设的“毒树之果”规则与原有非法证据排除规则的融合及协调。比如说美国“毒树之果”原则继续围绕宪法权利展开，采取原则加例外的方式；德国的“毒树之果”原则则继续在“证据禁止”理论上深化，采取个案权衡的做法。

第二，用判例的方式推动“毒树之果”原则的发展。在“毒树之果”原则确立和发展的过程中，判例发挥了巨大的推动作用。“毒树之果”原则的确立，各国不是通过立法的直接规定，而是通过判例来实现的。“毒树之果”原则的发展，如“毒树之果”原则的适用范围、方式、例外等，也是各国最高法院在司法实践中借助判例这一形式来一步步明确的。

第三，对“毒树之果”原则的适用进行一定的限制。这是因为“毒树之果”原则虽然有助于保障人权，但却显著的扩大了非法证据的排除范围，对警察的侦查活动造成沉重打击。越来越多的国家出于这方面的考虑，在承认“毒树之果”原则的前提下，对“毒树之果”原则的适用提出了更多的限制性要求。比如说美国“毒树之果”原则的例外，日本“违法的继承”规则日趋严格的适用标准，等等。

至于“毒树之果”原则的发展趋势，可以这样说，“毒树之果”原则迎合了“正当程序”、“人权保障”的时代潮流，正在被越来越多的国家所接受。“毒树之果”原则作为非法证据排除规则的重要组成部分，能有效的弥补非法证据排除规则的不足，遏制警察的违法取证行为，保障被追诉人的合法权益，这是无可争辩的。因此，世界范围内，除了文中提到的国家外，西班牙、英国、巴西以及我国的台湾地区等也纷纷通过立法或判例确立了本国或地区的“毒树之果”原则。[21]

三、“毒树之果”原则的核心问题及展开

“毒树之果”原则是一项复杂的证据制度，绝不是排除不排除那么简单，其中涉及到的很多核心问题，如“毒树之果”原则的适用范围、适用方式等，都需要我们去进一步分析和探讨。

（一）“毒树之果”原则的适用范围

“毒树之果”原则的创设，在于弥补非法证据排除规则的不足。如同美国联邦最高法院所言：“对以非法手段取得的证据，若仅禁止其直接使用，而不禁止间接使用，等于是在鼓励警察以违法方式收集证据。”[22]但过度适用“毒树之果”原则势必造成国家犯罪追诉的乏力，最终也不利于整个社会秩序的维护。因此，在确立“毒树之果”原则的同时，也要对“毒树之果”原则的适用范围进行必要的限制，允许例外情况的存在。

以美国为例，20世纪后期，美国联邦最高法院考虑到要限制“毒树之果”原则的适用，遂通过一系列判例创设了适用“毒树之果”原则的三种例外情形。

（1）独立来源的例外。在任何毒树之果的主张中必须跨越的门坎就是：“被要求排除的证据是否在某种意义上属于政府的非法行为产生的结果。”相应地，与政府的非法行为不 存在因果关系的证据则因其具有“独立来源”而具有可采性。事实上，这样的证据属于无“毒”之“树”的果实。[23]在尼克斯案（Nix v. Williamas）中，联邦最高法院指出：应当将警察置于如果认为他们没有错误或者没有实施违法行为原本应当享有的位置，而不是更不利的境地。[24]适用独立来源原则的最简单情形是：受到质疑的证据最先是通过侦查人员的合法行为发现的。还有一种情形是，侦查人员最初发现证据的活动不合法，但是在之后，侦查人员通过独立于最初不合法行为的其他方式合法取得了该证据。[25]

（2）“最终必然发现”的例外。“最终必然发现”的例外也称“最终必然发现原则”，指的是某一证据尽管属于“毒树之果”，并且其取得也没有独立和合法的来源，但检方如果能够证明警察即使不采取非法的手段，最终也能够发现该证据，则法官可以将这种派生证据在法庭上使用。联邦最高法院在尼克斯一案（Nix v. Williamas）中确立了这一例外。该案判定，如果检察官以优势证据证明，受到挑战的证据“最终或者必然被合法的方法所发现”，则与该早先非法的行为相连的证据仍然具有可采性。[26]必然发现的例外实际上是从“独立来源”的例外推倒出来的，因为受质疑的证据最终需要一个合法的、独立的行为来发现，虽然该行为实际未发生。[27]

（3）稀释的例外。稀释的例外又称为“污染消除”的例外。根据该项例外，如果警察的违法取证行为与其后取得的派生证据之间介入了其他因素，消除或稀释了原来的违法性，

则该派生证据可以使用。在纳多恩案（Nardone v. United States）中，最高法院判决认为，如果警察的违法行为与受到质疑的证据之间的关联性已经“变得如此微弱，以至于足以净化受到的污染”，那么，通过警察违法行为所获取的证据依然具有可采性。[28]在随后的王森案（Wong Sun v. United States ）中，最高法院对稀释的例外进行了进一步的解释。在该案中，最高法院指出，“仅仅因为如果没有警察的违法行为就不会获悉相应证据的存在”，并不能得出所有由此获得的证据都是“毒树之果”的结论。换句话说，即使某项证据与此前的违法行为存在着因果联系，即使树是毒树，如果这种因果联系超过了一定的限度，那么，该毒树上的果实就足以消除违法行为的污染，因而可以作为证据用于之后的刑事审判当中。[29]

其他国家，如德国，也主张对“证据使用禁止放射效力”规则的适用范围进行必要的限制，其依据是“假设侦查流程理论”。根据该理论，直接或间接禁止使用的证据，如符合下述假定，就可以使用：假设侦查机关未曾违法取证，该证据最后也一样会落入侦查机关之手中时，则法院仍可以使用该违法取得的证据。因为，符合上述条件时，已经发生的违法行为对于最终的证据结果并无影响。[30]日本实务中，虽然最高法院没有明确承认“稀释”的例外和“必然发现”的例外，但其却在具体的判例中多有运用。[31]

“毒树之果”原则要排除的是以非法证据为线索取得的派生证据，其适用的前提是派生证据与警察的非法行为之间存在因果关系，如果这两者之间没有因果关系或因果关系十分微弱，再谈派生证据的排除显然属于矫枉过正。因此，从这个角度上讲，“毒树之果”原则的适用范围应该受到限制，限制的根据是派生证据与先前违法行为间的因果关系，限制的情形包括没有因果关系、可以没有因果关系或因果关系相当微弱。

（二）“毒树之果”原则的适用方式

“毒树之果”原则是非法证据排除规则的必要存在，对于遏制警察的违法取证，保障被追诉人的合法权益具有重要的意义，但该原则的适用却也极大的扩大了非法证据的排除范围，可能会对警察的侦查取证，甚至整个国家的犯罪追诉活动产生严重影响。另外，“毒树之果”原则不是简单的“违法侦查行为”与“因此取得证据”这样的直接关系，其中还介入了一个合法的取证手段，其中的侦查取证过程、因果关系等变得异常复杂。因此，除了范围上的限制外，各国在适用“毒树之果”原则的方式或方法上也是相当谨慎，力求做到符合本国诉讼实际，实现“打击犯罪”与“保障人权”的微妙平衡。

当前，世界上适用“毒树之果”原则的方式主要可以分为两类：

一类是绝对排除，以美国为代表。绝对排除也称刚性排除，指的是只要法院认定该派生证据与此前的违法侦查行为具有因果关系，就应当适用“毒树之果”原则。美国的“毒树之果”原则是在非法证据排除规则上发展而来的，都以公民的宪法权利为核心。如果警察的侦查行为侵犯了被追诉人的宪法权利，而且又不属于法律或判例规定的例外情形，那么其违法侦查行为所直接或间接取得的证据（派生证据）就要被排除，在这个问题上，法院没有太多的裁量权。在美国的“毒树之果”规则里，法院只需要判断某一派生证据是否与先前的违法侦查行为有因果关系，是否符合“毒树之果”原则的例外情形；如果有因果关系，又不符合例外情形，法院就应当自动适用“毒树之果”原则，宣布该派生证据不具有可采性。

另一类是相对排除，以德国为代表。相对排除也称柔性排除、裁量排除，指的是即便法院认定某一派生证据与此前的违法侦查行为具有因果关系，也不会必然适用“毒树之果”原则，而是交由法官在个案中具体把握。在德国，对于以非法证据为线索取得的派生证据，在违法信件、邮政及电信秘密法的案例中，联邦最高法院承认了证据使用禁止的放射效力。但是，在一个违反《德国刑事诉讼法》第136条a项的案件中，警察派遣密探潜入羁押场所获取了被告人口供，并以该口供找到另一证人，德国联邦最高法院判定该证人具备证据资格。也就是说，对于从非法取证而派生的二次证据，德国联邦最高法院拒绝“自动”适用排除规则。[32]“法院感到自己被授权去“平衡”被告人利益与执法利益，因为一个能良性运转的刑事司法系统（意味着那些实际有罪的人都被定罪）被认为是法治国家的要素之一。”[33]

“毒树之果”原则的两种适用方式各有千秋。绝对排除的方式，能减少法官的裁量因素，

保持“毒树之果”原则适用上的稳定性，但也可能会陷于绝对和机械。相对排除的方式，授权法官在个案中自由裁量，但也可能会影响“毒树之果”原则的实际效果。不过总体而言，相对排除的方式还是由于其灵活性和可控性而占据上风。比如说，2008年，在著名的格夫根诉德国案（Gfgen v. Germany）中，欧洲人权法院就指出，其不赞成确立关于非法取证是否具有远距离影响的绝对规则，而是倾向于基于个案具体案情的综合权衡。[34]日本的“违法的继承”规则也采取的是相对排除的方式。

（三）排除“毒树之果”的决定因素

排除“毒树之果”的决定因素，指的是法官在决定适用“毒树之果”原则、排除以非法证据为线索取得的派生证据时所应当考虑的方面或情况。

根据“毒树之果”原则适用方式的不同，排除“毒树之果”的决定因素也有所差异。在“绝对排除”的方式下，排除“毒树之果”的决定因素很简单，那就是派生证据与先前违法侦查行为间的因果关系；而在“相对排除”或“个案权衡”的方式下，排除“毒树之果”的决定因素就比较复杂，或者说没有决定性的因素，法官需要针对不同的利益关系，在个案中逐案分析。这些利益关系（或因素）包括：

（1）犯罪的严重程度。犯罪的严重程度是个案权衡的重要因素。不同类型的犯罪，犯罪的危害性不同，国家的追诉必要性不同，排除“毒树之果”的代价也会不同。因此，法官在决定是否排除“毒树之果”时，对不同的犯罪应区别对待，特别是对于那些严重危害国家、社会以及个人利益的犯罪。

（2）违法取证行为的严重程度。违法取证行为的严重程度是个案权衡的核心。非法证据排除规则的根本在于遏制警察的违法取证行为。因此，法官在决定是否适用“毒树之果”原则时，应当将警察的违法行为的情况作为首要因素来考虑。对于那些严重违法、多次违法或故意违法的，应尽量考虑排除“毒树之果”。

（3）后续程序的修补。很多时候，侦查人员在第二次合法取证时，会采取一定的措施，比如为犯罪嫌疑人、被告人提供律师、告知其第一次取证行为不合法等。这些后续的程序行为可能会在一定程度上消除先前违法取证行为的违法性。

（4）派生证据的性质和重要性。侦查人员以非法证据为线索取得的派生证据的类型，是实物证据还是言词证据；证据的重要性，是关键证据还是辅助证据；证据再次取得的难易程度等都应成为法官在个案权衡中考虑因素。

（四）重复供述的证据效力

重复供述，又称“重复自白”，指的是侦查人员通过非法讯问获取了犯罪嫌疑人的供述后又通过合法讯问获取的供述。[35]

重复供述是与“毒树之果”理论相关的一个概念。排除重复供述的理论看到了非法取证手段对第二手证据的影响，讨论的是第二手证据的证据效力问题，在这一点上和“毒树之果”原则的理论根据是相通的。[36]

在美国，处理重复供述问题时，主要适用“毒树之果”规则，具体又可以分为两种情况：一是，侦查人员第一次获取供述违反了自白任意性规定。如果侦查人员第一次取证时违反了自白任意性规定，由非法供述派生的第二次供述，应适用“毒树之果”原则。在查韦斯案（Chavez v. Martinez）中，联邦最高法院评论说：“我们的判例法规则是，遭受强制性警察询问的个人受到自动保护，以保证他的非任意性陈述（或者由此派生的证据）不被在随后的刑事审判中使用。”[37]二是，侦查人员第一次获取供述违法了米兰达规则。在塞伯特案（Missouri v. Seibert）中，联邦最高法院指出，警察在第一次讯问前未进行权利告知，但在第二次讯问前已为权利告知的，第二次自白是否排除，应视相关因素而为判断，不当然适用“毒树之果”原则。[38]

在德国，《刑事诉讼法》第136条（a）项具体列举了禁止讯问的方法，如果违反该规定，“则所得之证据绝无证据能力。即或后来的讯问方法并无违法情事，然其陈述仍受往昔不法之讯问的压力影响时， 则此时虽属合法之陈述仍不具有证据能力。”[39]也就是说，该条款确定“证据使用禁止具有继续效力”，被告人即使在后来的程序中接受合法的讯问，但只要其陈述仍然受先前违法讯问行为的继续影响时，该陈述仍然不能作为证据使用。

在我国台湾地区，“最高法院”的观点是，如果犯罪嫌疑人、被告人在侦查人员使用非法讯问方法供述后，并没有脱离其先前所受讯问的心理强制，之后其所作的供述，仍被视为是非法证据，法院将依据非法证据排除规则直接予以排除。[40]

因此，在确定重复供述的证据效力时，如果侦查人员的第一次取证行为触犯了非法证据排除规则，则适用“毒树之果”理论，产生波及效应。原则上侦查、控诉机关对后续口供均以波及效应为由予以排除。[41]但是，如果后续程序中介入其他因素，导致重复供述与侦查机关第一次违法讯问间的因果关系中断，则可以例外的承认重复供述的证据能力。这些因素包括：讯问主体的更换、程序阶段的推进、讯问时间的变更、律师的介入等。

四、我国“毒树之果”原则的构建

党的十八届三中、四中全会提出，严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则，健全落实非法证据排除的法律制度。2017年6月，为进一步落实中央改革部署，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》。该《规定》在2012年“两个证据规定”和2012年《刑事诉讼法》以及相关司法解释的基础上，对非法证据排除的范围、方法等进行了全面系统的规定，具有重大进步意义。但除新增重复性供述的排除外，《严格排除非法证据的规定》对派生证据的排除，即“毒树之果”问题仍未作出明确规定，这势必影响到非法证据排除规则在实践中的运用。

比较法的经验告诉我们， “毒树之果”原则是非法证据排除规则的重要组成部分，是非法证据排除规则的必要存在。没有规定“毒树之果”的非法证据排除规则是不完整的，不能对侦查人员的违法取证行为形成有效震慑。从这个角度而言，我国应当确立“毒树之果”原则，明确“毒树之果”原则适用的范围、方式和途径等。

（一）合理确定“毒树之果”原则的适用范围

“毒树之果”原则要求排除以非法证据为线索取得的派生证据。原则上，任何派生证据，不管是言词证据还是实物证据，任何以侦查机关违法侦查行为间接获取证据的情形，都适用“毒树之果”原则，属于“毒树之果”原则的规则范围。

但“毒树之果”原则的适用会显著扩大非法证据排除的范围，过度适用该原则会严重影响警察的侦查活动，降低打击犯罪的效率。因此，各国才在承认“毒树之果”原则的同时，对“毒树之果”原则的适用范围进行一定的限制，确立了一系列适用“毒树之果”原则的例外情形。规定在这些例外情形下，不适用“毒树之果”原则，承认派生证据的证据能力。

因此，符合“毒树之果”情形的，都应属于我国“毒树之果”原则的适用范围。当然，可以允许有例外。比如说，“独立来源”“最终必然发现”“污染消除”等情形。另外，考虑到我国历来重视犯罪的打击和案件事实的发现，对非法证据的排除又持谨慎态度，故在例外情形的具体把握上，可以采取更为宽松的标准。

至于重复供述的排除，可以适用“毒树之果”原则，主要考察重复供述与第一次供述间的关联性。当然也可以直接运用“非法证据排除规则的继续效力”理论，将重复供述视为受第一次非法取供行为持续影响的直接结果。此次《严格排除非法证据的规定》第5条[42]关于重复性供述排除的规定就属于后者。该条将重复供述的第一次非法行为限定为刑讯逼供，缩小了重复供述排除的范围，但一定程度上却也符合我国诉讼实际。但该条关于例外情形的规定则有失妥当：一是，更换讯问主体导致刑讯逼供行为影响中断的情形应当只限于侦查、检察人员更换为审判人员；二是重复排除的例外情形应当综合考虑讯问主体、讯问阶段、律师介入等多种因素。

（二）区分情形采取不同的“毒树之果”原则适用方式

“毒树之果”原则适用方式的选择是与一个国家的诉讼传统和现实相关联的。美国是英美法系国家，崇尚程序正义，重视公民宪法权利的维护，因此在“毒树之果”问题上，坚持“原则+例外”的绝对排除方式。除了联邦最高法院确立的三项例外外，原则上符合“毒树之果”情形的，应自动适用“毒树之果”原则，排除相关证据。而德国则是典型的大陆法系国家，追求实体真实，希望让更多的证据进入法庭供法官裁判，因此在“毒树之果”问题上，坚持“个案权衡”的相对排除方式。即便符合“毒树之果”情形，法官也不会当然是适用“毒树之果”原则，而是结合个案的情况进行具体分析。

我国诉讼传统与德国相似，重视实体真实的发现，重视证据的利用价值，且实务中司法机关面临着很大的犯罪追诉压力，因此，在“毒树之果”问题上，应当选择德国式的相对排除方式。对于以非法言词证据和非法实物证据为线索取得的派生证据，授权法官在个案中自由裁量，以决定是否适用“毒树之果”原则。裁量的因素包括：犯罪的严重程度、违法侦查行为的轻重、侵犯的被追诉人权利的种类、后续程序的修补以及派生证据的类型和重要性，等等。

但考虑到我国刑讯逼供的严峻现实以及立法对非法取证行为的不同态度，对于采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，再以此为线索取得的其他言词证据和实物证据，应当一律根据“毒树之果”原则予以排除。

（三）建立“毒树之果”原则的案例指导制度

“毒树之果”原则是一项复杂的证据规则，涉及大量的例外情形、判断标准、裁量因素等问题，很难通过立法进行系统规定。再者，“毒树之果”原则的应用非常广泛，对一个国家的犯罪追诉和人权保障都会产生很大的影响，需要法院在司法实践中不断地对其进行修正和调适。而判例“直观性”、“灵活性”的特点则恰好满足了上述要求。这也是各国多以判例的形式推动“毒树之果”原则实施的主要原因。

我国是成文法国家，没有判例制度，但可以利用司法实践中已经相对成熟的案例指导制度，由最高人民法院定期发布一批适用“毒树之果”原则的典型案例。案例的种类应当涵盖“毒树之果”原则的例外情形、派生证据与先前违法侦查行为因果关系的判断、法官的裁量排除等。

* 高一飞（1965——），男，湖南桃江人，西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授，博士生导师。王金建（1988——），男，河南信阳人，西南政法大学诉讼法学博士研究生。本文受高一飞教授主持的2014年度国家社科基金重点项目《司法公开实施机制研究》（立项号14AFX013）、2014年度最高人民法院重大理论课题《司法领域公民知情权研究》（2014sp010）和2015年中国法学会“深入研究党的十八届四中全会精神”重点专项课题《司法公开实施状况评估和建议》（CLS（2015）ZDZX10）的经费资助。

[1] 1996年《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”

[2] 参见戴长林、罗国良、刘静坤著：《中国非法证据排除制度——原理、案例、适用》，法律出版社2016年版，第7—11页。

[3] 戴长林、罗国良、刘静坤著：《中国非法证据排除制度——原理、案例、适用》，法律出版社2016年版，第116页。

[4] 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部。

[5] 参见陈瑞华：“非法证据排除规则的适用对象——以非自愿供述为范例的分析”，《当代法学》2015年第1期，第46页。

[6] 参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2014年版，第276页。

[7] Silverthorne Lumber Co.v. U.S.,251 U.S. 385 （1920）。

[8] 参见林辉煌：《论证据排除——美国法之理论与实务》，北京大学出版社2006年版，第67页。

[9] 刘磊：“德美证据排除规则之放射效力研究”，《环球法律评论》2011年第4期，第97页。

[10] 王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2014年版，第276页。

[11] 陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第108页。

[12] U.S.v.Wade,388 U.S.218（1967）。

[13] 参见汪海燕：“论美国毒树之果原则——兼论对我国刑事证据立法的启示”，《比较法研究》2002年第1期，第67页。

[14] 郭天武：“证据禁止理论初探”，《政治与法律》2005年第1期，第111页。

[15] 林钰雄：《干预处分分与刑事证据》，北京大学出版社2010年版，第218页。

[16] 《日本刑事诉讼法》第39条第1款规定：“强制、刑讯或胁迫获得的自白、因长期不当羁押后作出的自白以及其他非自愿的自白，都不能作为证据”。

[17] [日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法（下卷）》，张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第123—124页。

[18] 参见高田昭正：“先行手続の違法と証拠排除――「毒樹の果実」論と「違法の承継」論”，《立命館法学》 2012 年第 5 ?9?9 6 号，第398—400页。

[19] 清水真：“違法収集証拠の排除法理における因果性についての考察”，《慶應法学》2015年第2期，第97页。

[20] [日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第294页。

[21] See Stephen C.Thaman.“Fruits of the Poisonous Tree”in Comparative Law,16 Sw.J.Int’l L.347—348，（ 2010）。

[22] Nardon v. U.s.,308U.S.338（1939）。

[23] Nix v. WilliaS,467U.S.431,443（1984）。

[24] Nix v. WilliaS,467U.S.431,443（1984）。

[25] 参见[美]约书亚？7?4德雷斯勒、艾伦？7?4C?7?4迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解（第一卷）》，吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第411—412页。

[26] Nix v. WilliaS,467U.S.431,443（1984）。

[27] 参见汪海燕：“论美国毒树之果原则——兼论对我国刑事证据立法的启示”，《比较法研究》2002年第1期，第68页。

[28] [美]约书亚？7?4德雷斯勒、艾伦？7?4C?7?4迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解（第一卷）》，吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第415页。

[29] [美]约书亚？7?4德雷斯勒、艾伦？7?4C?7?4迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解（第一卷）》，吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第415页。

[30] 参见林钰雄：《干预处分分与刑事证据》，北京大学出版社2010年版，第207页。

[31] 参见高田昭正：“先行手続の違法と証拠排除――「毒樹の果実」論と「違法の承継」論”，《立命館法学》 2012 年第 5 ?9?9 6 号，第426—428页。

[32] 参见岳礼玲： “德国证据禁止理论与实践初探——我国确立非法证据排除规则之借鉴”，《中外法学》2003 年第 1 期，第115页。

[33] [德]托马斯·魏根特： 《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第 189 页

[34] 孙长永、闫召华：“欧洲人权法院视野中的非法证据排除制度——以“格夫根诉德国案”为例”，《环球法律评论》2011年第2期，第147页。

[35] 林国强：“审前重复供诉的可采性”，《国家检察官学院学报》2013年第4期，第127页。

[36] 参见闫召华：“重复供述排除问题研究”，《现代法学》2013年第2期，第127页。

[37] Chavez v. Martinez,538 U.S.760（2003）。参见[美]约书亚？7?4德雷斯勒、艾伦？7?4C?7?4迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解（第一卷）》，吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第415页。

[38] 王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2014年版，第285页。

[39]［德］克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社 2003 年版，第 232 页

[40] 吉冠浩：“论非法证据排除规则的继续效力——以重复供述为切入的分析”，《法学家》2015年第2期，第63页。

[41] 参见龙宗智：“两个证据规定的规范与执行若干问题研究”，《中国法学》2010年第6期，第22页。

[42] 《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第5条规定：“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的;（二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。”

原载《人民检察》2017年第21期（11月上）