引言：《民法总则》颁布的艰辛历程和重大意义
钟瑞栋：各位同学、各位老师以及各位来自珠海法律界的朋友们，大家晚上好！暨南大学“百年暨南文化素质讲堂”第166讲现在开始。
今天我们非常荣幸地邀请到了我们中国民法学界的泰山北斗级人物，著名的民法学家，中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师梁慧星教授来到暨南大学珠海校区讲学。梁老师同时也是北京理工大学珠海学院民商法律学院的名誉院长、特聘教授。因此，今天还要特别感谢北京理工大学珠海学院能够把梁老师引进到珠海来，我们才有机会在《民法总则》颁布之后的第一时间，倾听来自最权威的学者对于《民法总则》的解读。非常荣幸！对于梁老师，其实根本不需要我多介绍，他投身我们中国民法学的研究、立法工作以及对司法实务的指导，可以说是呕心沥血，倾尽一生。今天，我们非常欣喜地看到梁老师现在身体状况非常好，所以他还可以为我们民法学界做出更大的贡献。对于我们中国的民事立法，从合同法、物权法、侵权责任法以及刚刚通过的《民法总则》，梁老师都是最核心的成员之一，而且还多次担任立法工作小组的组长。我们今天有这样的机会来倾听梁老师对于《民法总则》重大问题的解读，是非常荣幸的。下面，我们就有请梁老师！（掌声）
我们的讲座是这样的，先请梁老师给我们讲一下《民法总则》制定的背景、过程和意义等，然后进行解答。为了保证整个问题的整体性，我这边整理出了十个问题。除了第十章、第十一章没有什么问题之外，我想前面的每章都至少提一个问题。然后如果还有时间，再请在座的各位同学、嘉宾提问。那么，下面就请梁老师先给我们讲一讲！大家掌声欢迎（掌声）。
梁慧星：谢谢！谢谢钟院长，还有我们暨南大学珠海校区的老师、同学们，还有来自珠海实务界的朋友。这是我第三次在本校做讲座，今天这个讲座特殊一些，是因为《民法总则》刚通过，《民法总则》的地位太重大。所以说，在它刚通过的时候我们来举行这个讲座也是非常隆重的事。事先就商定好，这个讲座采取交流的方式，回答问题，现场提问。钟院长事先准备了一些问题，采取这样的方式来进行，有利于增强我们对这部法律的理解。
首先讲一下，这样一部法律在中国的立法史上有极重大的意义。我们在学习民法总论这样的课程的时候，往往有一段历史。中国历史上不是现在的法律体系，我们是中华法律，所谓中华法系，是诸法合体，以刑为主。历史上我们的法律文化曾经很灿烂，影响东亚，影响日本，影响韩国，影响越南，影响东南亚等等。但是，那一套法律文化和现在的不是一回事。在清朝的时候，有一百多年的时间，中国成为世界上比较贫弱的国家。世界列强都想在我们的国土上切一块蛋糕，支取瓜分。我们知道有鸦片战争，甲午中日战争，还有八国联军侵华战争。占领了我们的首都，皇帝、太后都仓惶出逃。这个时候，慈禧、当时的朝廷人士、政界人士认识到一个问题：中国要富强，一定要学习西方。不仅是学习技术，还要学习他们的政治制度，特别是学习它的法律制度。办工厂、开办学校，这些早就进行了，最终决心学习它的法律制度。大家知道，我们学习的它的法律制度，首先就是学习民法，当然还有刑法、诉讼法等等。学习民法从什么时候开始呢？从1902年慈禧太后下达实行宪政的上谕开始。1906年，光绪皇帝下达了圣旨，成立了法律修订馆，著名的沈家本先生派代表到日本去邀请他们的学者来中国，帮助我们起草民法典。
我们说中国近现代的民事立法始于1906年，是1906年正式开始的。但是，清末的民法典修订以后，辛亥革命就把这个封建王朝推翻了，整个中国走向了共和。走向共和之后，我们又在北洋政府时期，继续进行民事立法。所以，1925年我们有一个民法草案，这个民法草案，它又有很特殊的地方，虽然没有正式通过，但是它已经发给各地方法院参考，并且指示地方法院在审理案件当中，把草案的内容作为法理引用，可以引用，但不是作为正式的法律条文。这一点非常重大，标志着我们引进的西方法律制度已经进入我们的社会，开始在我们的社会生活中运作，开始生根，开始生长。
当然，正式的法律是南京国民政府——1927年，成立立法院来组织起草民、刑法典。1929年到1931年，三年的时间，把民法典完成。我们在民法著作中经常讲到一个名字叫史尚宽，史尚宽先生当年刚从德国回来，非常的年轻，当时的起草委员会只有几个人。去年在网上看到一篇文章，作者的名字叫张生，原来是中国政法大学的。他介绍道，在制定中华民国民法典的时候，起草委员会开会主要是史尚宽先生提意见。当时之所以3年就颁布民法典，是因为前面有二部草案，有第一草案、第二草案。这个法律在当时叫中华民国民法，现在在台湾生效，它的命途多舛、曲折。颁布不久，日本就侵华，然后占领了东三省，接着又是抗日战争，所以说这部民法典在大陆，很难说发挥了多大的作用。再之后，我们中国共产党领导人民革命，建立了中华人民共和国。
中华人民共和国成立以后，我们有了54宪法，然后就紧接着民法起草。54年开始起草民法，62年起草民法，都没有成功，这是因为我们过去实行计划经济体制。现代民法的经济基础是市场经济，如果不是市场经济，那就没有必要去订立合同，没有必要搞什么法律行为，严格按照国家计划办事就行了。有了这两次失败，79年改革开放后第三次起草民法。当时民法起草小组勤奋的工作，到82年的时候，我们有四个草案，民法教科书上叫“民法四稿”，其中第四稿比较完善。但是，改革开放刚刚开始，社会经济生活在转轨，由计划经济转向市场经济，整个社会在转型，各种经济关系在变动，新的在发生，旧的在消亡，整个法制社会都在变动当中。当时的领导人发现，在80年代初，要制定一部完善的、符合中国社会要求的民法典，可能是做不到。因此改变了立法方式，改为先制定单行法。这个决定，是1981年作出的,作出这个决定、表示这个决定的人叫做彭真，当时是中共中央政治局常委，全国人大的副委员长。从此开始，民法典就停了，开始制定单行法。直到现在本法生效之前，中国的民事立法体系都是由单行法所构成的。在这些单行法当中，有一个单行法比较特殊，叫《民法通则》，然后其他的就是合同法，物权法，侵权法，婚姻法，继承法等等。由这样的单行法构成的民法体系，对我们的改革开放、对经济的振兴、发展，起了很大的作用。但是，它也有缺点，缺点来自于这些单行法制定的时间不一样，起草人也不一样，它们是以不同的关系来制定的，各个单行法之间不协调，不一致，甚至包括指导思想，基本精神都不一致。所以说，它不能真正满足现代市场经济对法律调整的要求。这就是为什么要制定民法典的原因。
在2013年，全国人大换届之后，中国民法典的编纂，一度被放弃了，立法机关中不再有民事立法的位置，也没有其他民事单行法的修订。直到2014年10月，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》公布，才改变了这个局面。这个决定中出现了五个大字——编纂民法典。不知道我在这里介绍过那个情境没有，当时注意到在中央的这个决定上，“编纂民法典”五个字是前言不搭后语，它和前面、后面的意思都不连贯，再一看，把这五个字摆在这个决定的任何地方都不适当。所以当时我大胆地断言说，编纂民法典这五个字是在决定公布之前临时加上去的。为什么要加上去？是因为它有重大的意义，负有重大的使命。是谁决定要加上它？当然是中共中央最高领导人决定的。由此，才又把民法典编纂提上日程。这个时候我们注意到，学术界有关于三步走，两步走的争论。最后到了2016年的2月23日，决定下来，两步走。法工委的副主任张荣顺，在民法典编纂小组协调会议上，宣布了这个决定。两部走：先制定《民法总则》，然后在现有的单行法基础上编纂民法典，并在2016年的两会上宣布了这个决定。紧接着出来征求意见稿，然后常委会三次审议，到今年3月15号全国人民代表大会正式通过中国《民法总则》。
《民法总则》不是一个单行法，在立法的时候就是作为中国民法典的第一编，所以说《民法总则》是民法典的总则编。紧接着第二步就是在目前的合同法、物权法等单行法的基础上，编纂民法典的各分则编。我注意到一些新闻报道里说民法典的分编，这种说法不准确，应该叫分则编，《民法总则》是总则编。按照立法机关的立法，2020年的大会通过各分则编。照这个基本计划，2018年分则编的草案就要常委会进行第一次审议，第一次审议是把分则编草案提交常委会，然后再分阶段地进行审议。立法机关的领导解释，所谓分阶段，就是说这次常委会启动审议某一编，下一次常委会审议另外的某一编，或者两编，这叫分阶段审议。2020年的大会争取通过，形成完整的民法典。所以说我们现在可以看到，中国民法典已经像东方日出初升的太阳一样，它的光芒已经露出来了，就像大海上看到航船的桅杆已经露出来了，我们马上就要迎接中国法治史上非常重大的一面。
想到我以前在社科院读研究生，在社科院读民法研究，读一些前人的著作，在以前的法学家的著作当中，总是讲到一点，我们是在进行着前人的事业。什么事业？就是中华民族民事立法事业的现代化、法律化这个伟大的事业。我们从清末到民国，再到民国政府，再到新中国，新中国又有若干次，可见这是一个历史的重任，历史的使命。现在我们期待我们的学人和立法机关来完成这个历史的使命，它的意义非常重大。回过头看，2014年中央为什么如此重视编纂民法典？从中央的决定我们可以看出，之所以重视民法典的编纂，不仅仅是完善民事立法，不仅仅是保证裁判的公正和统一，更重要的是看重民法典的教科书功能。民法典要作为我们国家、民族的教科书——首先是生活教科书，然后是法治教科书，最后是文明教科书。中华民族需要这部民法典，使得每个人、每个企业通过学习民法典能提高法治文明水平。我们国家经过三十多年的改革，已经成为世界第二大经济体，可以说是成为了一个世界大国，但我们的文明程度还远远不够，我们的人民、企业对于法治的信念不够，按照法律来生活、生产、交易、流通的程度不够，我们的民族缺乏信仰，尤其是缺乏对法律的信仰。虽然我们过去有很多法律，且有些比较先进，但是由于缺乏对法律的信仰，出了问题首先想到的不是法律，不去从法律上审查自己的行为是否合乎道理、应该如何保护自己的权益、怎样追究对方的责任，而是找熟人、找关系。即使是向法院起诉，也要问律师是否认识法院的庭长或者院长。我们没有把主要精力花在法律上，去充分地分析案件和准备各种资料来说服法庭，而是存有侥幸之心，希望通过法律之外的手段来获取胜利。因此，我们需要这部民法典来改造我们的民族。中央的某一项决定上说，“部分社会成员守法、信法、依法维护自己权利的意识不够’，也提及了法律信仰的问题。由此看出，其他国家制定民法典也是注重其教科书功能，诸如德国民法典、日本民法典、埃塞俄比亚民法典、韩国民法典等的制定都是如此。拿破仑曾说，“我要使我们国家的农民在煤油灯下看到这部法典，知道怎样生活，怎么样行使和维护自己的权利。”
我要对同志们作点建议，即我们在学习法律的时候有一个基本问题——什么是法律？对此问题，有许多学说，有神意志说、有规范说等各种定义。在我们的教科书上，法律是国家的意志，不是神的意志，也不是某个人的意志，它是由国家暴力保障实施的。通过民法典的制定我们看到了国家意志的产生过程，是经过三次常委会审议，三次向全国人民征求修改意见，在大会召开时产生各种分歧和争论，最后通过大会决定，从而诞生了《民法总则》。因此，面对《民法总则》，我们要考虑的是怎样尽快熟悉它，仔细研究，怎么保障它的实施。在座的法官、律师都要考虑《民法总则》生效之后，在打官司、裁判案件、写答辩状、起诉状的时候要严格按照《民法总则》的规定。不能因为对某一条不满意，觉得不适当就另行一套，如此不行。法律不仅拘束当事人双方，更要首先拘束法官和律师。所以当前的问题不是急于拿《民法总则》与国外法典进行比较，这里那里挑毛病，而是要尽快熟悉它。有著名学者曾经说过，立法者只要改动了一个字，我们法律人就要从头学习。这对法官、律师来说很重要，对教授也是如此。一位民法学教授可能会注意到，总则的某一条与自己的学术观点不一致，基于自己的学术经验觉得其并不完美，但是讲课的时候不能讲自己的那一套，必须严格按照《民法总则》的规定。在关于《民法总则》的专家讨论会上，全国人大法工委副主任张荣顺同志在致辞时提到，要叮嘱民法教授依照《民法总则》修改教科书，要贯彻国家的意志力。对于同学们来说，更是如此，在参加司法考试时，认为《民法总则》的某一条与老师讲得不符合，与德国、日本法典不一致，依照这样的思维来作答是行不通的，这就是法律的约束力。我们需要尽快熟悉，知道每一条是如何设计的？针对什么社会问题？为什么选择这个方案？文字表述透露了立法者的什么意图？它要保护什么？抵制什么现象？虽然没有具体的立法说明书，但是会内会外，网上网下的各种讨论言犹在耳，仍然可以查到一些简短的说明。对于新的立法，越需要掌握其立法的目的和意思，所以我们都要仔细地研究和学习《民法总则》。
钟瑞栋：谢谢梁老师为我们梳理了民法百年的发展历史、背景、重大的意义以及这一过程中的各种曲折。
一、对《民法总则》的总体评价
钟瑞栋：接下来，我就代表大家向梁老师请教问题。第一个问题我想模仿中央电视台、新华社和人民日报等官方媒体的口吻向梁老师请教：请问梁老师，您认为这部《民法总则》最令人满意的是什么？感到最遗憾的是什么？又如何去弥补这些遗憾？谢谢！
梁慧星：其实，作为一名学者，当这部法律出台的时候，我们不宜去讲其令人最满意的和最遗憾的地方，而是要去熟悉它。就个人而言，对于这部法典我深感满意。我自我定位是现实主义者，立法不是学术行为，不是写博士论文，它是复杂的。它有经济体制的要求、社会生活的要求、学术界的要求、立法机关领导思维的要求，是各种方案的折中调和，不可能做到完美。做艺术可以做到完美主义，但是立法就不可能做到完美主义。即便是我们所推崇的德国、日本民法典也并非就那么完美。我们提到的我国台湾适用的民法是由上一辈人所制定的，在当时被公认为是世界上最先进的民法典，但现在我们看到一些台湾学者的研究，（台湾地区民法典）其中有些条文是错的，有些条文成为无用条文，但也无损于这部法律的成就。所以我们不必去想这部法律要如何做到完美主义，这是不可能做到的。立法是由人来参与的，法律是由人创造的，人的能力是有限的，立法机关、学者的能力也是有限的。社会生活很复杂，有些是想得到做不到，所以要做到非常完善，经得起学者鸡蛋里挑骨头是不太可能的。《德国民法典》制定的时候，对于它的批评程度也是非常严厉的，也有许多著名学者的否定性评价，其中的某些条文在后来也被认为并非那么好。所以我们不要要求《民法总则》是完美的，它不是艺术品，它是国家意志的体现，在这一过程中难免会有各种调和，受到一些限制。在现在的条件下，这部法律可以说是一部伟大的法律，但是正如“人无完人，金无足赤”一般，它必定会有它的缺点。在最后颁布的时候，还是觉得不错，虽然稍有遗憾。谢谢！
钟瑞栋：谢谢梁老师！听到梁老师的回答，我已经感受到梁老师对民法深深地热爱。《民法总则》的颁布就像新生儿一样，它刚出生很娇嫩，皮肤皱皱巴巴，但是只要我们慢慢呵护它，慢慢给它营养，让它慢慢长大，它就会越来越可爱，可能将来会有淘气的时候，我们会去引导它，民法就会越来越完善！
二、《民法总则》关于法源的规定
钟瑞栋：第二个问题是，《民法总则》第十条关于民法法源的规定是一个创新。这里提到，“处理民事纠纷应当依照法律，法律没有规定的可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”那问题就是如何理解这里的“法律”，它包不包括行政法规？习惯又该如何界定？能不能把“法理”扩大解释套入“习惯”作为法源，有没有这种解释空间？请教一下梁老师。
梁慧星：关于法源的规定，在我们的教科书上是指法律的渊源，它是大陆法体系里一个特殊的概念。我们通常把它理解为法律的存在形式，法官要依法办案，这个法律在哪里？在哪里才能够找到法官的依据，用什么作为裁判民事纠纷案件的依据，判决书上说的根据“某条款”，这个条款要去哪里找，这是法源所要解决的问题。《民法通则》没有提及这一概念，但是我们的教科书仍然要讲法源。用一项条文来规定法源的概念，在德国、法国民法典中没有提及，这是《瑞士民法典》的首创。《瑞士民法典》规定了，裁判民事纠纷案件，有法律依照法律，没有法律有习惯就依照习惯，若两者都没有，法官就要站在立法者的角度自己创设规则来适用，同时要参考公认的法理。在人类民法史上，《瑞士民法典》率先规定了法律的渊源，随后各国学习。我国《台湾地区民法典》也规定了，民事有法律依照法律，没有法律依照习惯，都没有则依照公认的法理。同样的条文在日本、韩国民法典也可以找到。也就是说，民法的法源按照原理和立法例可以分为三个层次，第一是法律，第二是习惯，第三是法理。关于法律，其中也包括行政法规。
存在的问题是，为什么我们没有规定法理？在立法过程中，很多学者都坚持加上，没有法律没有习惯，依公认的法理，但是立法机关一直未采纳。我认为，站在立法者的立场，我首先表示同情和理解，我们要试图站在立法者的立场去考虑，而不是作为一个旁观者，或者固守一个教授的学术立场。我们要理解立法者即法工委、法律委员会、法治工作委员会，理解一下法治工作委员会中担任起草执笔的年轻的工作者，他们不也是我们的学生吗？在这样的情况下，仔细想想，我认为他们的解释还是有一定道理的，这就是中国的国情。中国的最高法院发布司法解释，不知道同志们查过哪些国家最高法院发布过司法解释，美国联邦最高法院没有听说，但是它解释宪法，和我们的情况有些类似，但是美国没有民法典。德国、法国的最高法院发不发布像我们国家这样的解释？只有我们国家这样解释，我们国家的解释，多数情况是对现行法条文怎么适用的解释，理解解释，在这个理解与解释当中难免有扩张、限缩、补充，但是我们还有的解释完全是凭空立法。大陆法系的传统对于法官立法往往持着批评的态度，现在分析各个国家学界的发展也不是那么绝对了。我国现行司法解释中的凭空立法很多，比如合同法解释二第二十六条情势变更原则，买卖合同司法解释第二条等。我国最高法院为何要作这些司法解释？最高法院其实是有权利作这些司法解释的。仔细研究可以发现，宪法赋予最高法院司法权，其中包括解释法律。司法解释是我国的国情、传统，如果我国也按照别的立法例，没有习惯就来一个法理，但是中国一下子就不要司法解释是无法做到的。除了司法解释，最高人民法院近年还提倡指导性案例。关于指导性案例，相关文件讲到，如果法官裁判案例，看到本案的基本事实和某个指导性案例的基本事实以及裁判方案、法律适用类似，那法官就要参照这个指导性案例。此处为“参照”而不是“按照”，可以在判决书的索引部分引用该案例，但是判决书的根据中不可以引用。如果把法律、习惯、司法解释、指导性案例、法理一揽子规定行不行？这也不失为一个方案，但并不是很有把握，这在过去没有充分的研究。所以，立法者采用了一个比较谨慎的办法，就只说到习惯，说两个层次。下面自然就要参照司法解释和指导性案例。
剩下的问题是，法理并未提及，可不可以适用？在网络上仔细搜索就可以发现有些案件已经引用法理来裁判。例如某个法官裁判案件，合同法第九十九条规定了抵销，此案件法官判决诉讼时效均过，债权也可以抵销，此说法不是法律规定，而是法理，这个法理可能是在中国学者介绍日本的判例时引进的。法理能不能用？关键在于审判庭的法官，如果法官抠条文，则不太可能适用法理。由此可知，立法者没有明文规定法理是否可引用，是否也是表现出如果明文规定法理，我们法官水平参差不齐，能否准确的理解和适用，会不会导致滥用的担忧？值得思考一下。刚才说到指导性案例法官可以参照，也就是说法官可以参考指导性案例，也可以不参照，但是不参照就要说明理由，理由可能有两点，第一，两个案件事实有重要的差别，第二，经研究采用此指导性案例可能导致判决不公正。国外的判例也是采用参照的说法，在法律解释学上，有这么一个理论，即法官先假定采用这个判例裁判本案，得到一个结果；再假定采用诚实信用原则，得到一个结果。比较两个结果，如果一致则参照判例，如果不一致则不适用判例，直接适用诚实信用原则得到的结果。
钟瑞栋：谢谢梁老师！
三、关于胎儿利益的法律保护
钟瑞栋：第三个问题是关于胎儿的保护问题。第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”“遗产继承”是原来《继承法》的规定，“接受赠与”是新增的，胎儿的损害赔偿请求权为什么没有规定，能不能通过这个“等”字解释出来？
梁慧星：《民法通则》最大的不足就在于没有保护胎儿，其起草人严格遵守第九条，自然人的权利能力始于出生，终于死亡，因此胎儿未出生，不能作为一个独立的自然人、民事主体。所以在《继承法》中规定，在遗产继承中给遗腹子留一个份额，如果胎儿出生为活胎，即可继承；如为死胎，剩下的这一份再由其他继承人瓜分。这是一个不足的补救，并未承认胎儿具有继承权。所以如今的《民法总则》吸纳了学者建议，在十六条规定胎儿的保护，把胎儿当做一个有生命的人看待，有民事权利能力。法律上使用了“视为”这个词，“视为”和“推定”都是技术性词语，都是把某个事物当做另一个事物看待。但是“视为”是不容许推翻的，是法律做出的认定，“推定”可以推翻。话说回来，胎儿在母亲肚子里，赋予权利能力也无法行使，之所以要特别保护它，是因为一些有限的事项，一个就是继承，因为如果把胎儿当成有权利能力的人，他和母亲就是第一顺位继承人，这对他是十分有利的。然后就是受赠与，现在社会更加富裕，亲朋好友之间股权、不动产的赠与经常发生，三岁小孩都可以接受赠与，那为什么婴儿就不行？他就是赠与合同的主体，是受赠人。这个“等”字就是损害赔偿请求权，学者建议也是这样，但是如果公开明示可能不太好看，毕竟这只是少数情况，而且这是对胎儿的保护条款。
在现实当中，一些法院承认胎儿有损害赔偿请求权的判决已经不少，这里立法者用一个“等”字来暗示，这是我的解释，当然带有推测性质。这个“等”字首先就是指损害赔偿请求权，因为胎儿做继承人或接受赠与是普遍的情况，而遭受损害是以受损害为前提，更特殊一点，没有把它明示出来，用“等”来暗示。这个“等”字还会不会有别的意思？社会生活很复杂，说不定，所以就留了个“等”字在这里。
趁这个机会我要讲，胎儿没有出生，承认他（她）作为主体，胎儿就完全是享受权利，能不能够使他承担义务？绝对不行，有好多事情他不能做，不能让他承担义务。胎儿没有出生时，在接受赠与的时候，合同上的当事人怎么写？在怀胎期间父母就为肚子里的胎儿取个名字，在过去恐怕较少，将来会不会有也很难说。如果取了名字那当然好，如果接受赠予的时候胎儿没有出生、没有名字，包括行使损害赔偿请求权，应该适用监护的规定，由监护人作为法定代理人来行使。还有赠与合同的受赠人，胎儿没有名字，只好写成监护人的名字。那么写成监护人的名字，会不会出现这样的问题？比如说父亲是胎儿的监护人，把自己的一栋别墅赠与胎儿，这个赠与合同的赠与人是父亲，受赠人胎儿没有名字，只好写父亲的名字，那就变成了双方都是父亲，我们所说的双方代理这些问题会不会出现？这是技术性的问题，我的建议是，等我们某个同学、某个律师替别人办理胎儿受赠这样的赠与合同履行的时候，就要注意，受赠人写父亲的名字或母亲的名字、监护人的名字，一定要在合同的内容当中写明这个财产是赠与胎儿的，如果不写就混同于别的赠与。在起诉到法院行使损害赔偿请求权的时候，胎儿没有名字，那以监护人提起诉讼，监护人又是代理人，代理人在起诉状中就作为原告来起诉，一定要在起诉状当中说明、明示这个权利是胎儿的。
钟瑞栋：感谢梁老师！
四、法人的分类问题
钟瑞栋：第四个问题是关于法人的，这次法人的规定有许多创新之处，因为时间所限我就不多说，有一个法人分类的问题，《民法总则》中基本上分为营利法人和非营利法人，但是又在第四节中设了一个特别法人，特别法人基本属于公法人居多。在法人分类的这个问题上，逻辑应该怎么重新理一下，请教梁老师。
梁慧星：本法在制定当中，法人的分类争论最大，多数学者的建议是分为社团、财团。理论上，教科书会讲出很多理由来，但实际上的理由是，别人都是社团、财团，包括德国、日本、我国台湾，为什么我们不搞社团、财团？我们为什么要搞一个营利性、非营利性呢？这个问题一直都在争论，关键在于别的国家的民法典不规定公法人，就在这一点。例如公立大学，如果公立大学是属于其他国家的，就属于机构法人或者就叫大学法人，它不在民法典上规定。简单来说，别的民法典只规定私法人、民法法人，因此法人组织体的分类是人结合了组织体，还是财产结合了组织体，来分为社团和财团，这顺理成章，非常简便。但是《民法通则》制定的时候，首先规定了机关法人、事业单位法人，这两者都是公法人，都规定在《民法通则》上，所以说《民法通则》当年在分类问题上当然也考虑过社团、财团，后来采取了一个我们自己发明的企业法人、非企业法人，企业法人之外的都叫非企业法人。现在《民法总则》的制定也是沿着这个思路，反正现在的《民法总则》不能把公立大学排除出去，不能把机关法人排除出去，不能把事业单位排除出去，实际上公法人、私法人都要在这里规定，因此我们没有办法规定社团、财团，否则这些公法人就无所归属。最后沿用《民法通则》企业法人、非企业法人的分类，把名称改了，企业法人改为营利法人，非企业法人改为非营利法人，这就是最后做出的决定。
还有一个理由，虽然发达国家的民法典规定社团法人、财团法人，他们在社团法人的下面还要区分公益法人、营利法人，这是一定要区分的。财团法人都是公益的不用说，区分法人用目的来划分对法人的管理非常重要，哪个国家管理法人都是紧扣着它的目的，对营利为目的的法人管的比较松，实行登记制，条件具备就登记，登记机关审查符合申请条件，就要赋予法人资格。非营利的公益法人管的非常严，哪个国家都是如此，特许主义、批准主义等都是针对非营利公益法人的。所以说法人的目的划分有非常重大的意义，是法人管理上的重大意义。后来就定下来营利性、非营利性法人。本来想坚持两分法，把机关法人放在非营利法人里面，和事业单位、社会团体都在一起，但后来在第二稿、第三稿的时候分出来一个特别法人，我推测是立法机关要将一些自治经济组织，比如居民委员会、村民委员会，在法律上给它一个地位。既然要规定居民委员会、村民委员会，它们与营利不营利毫无关系，要把它们纳入非营利法人很勉强，这时候就考虑到一些学者关于公法人的建议，因为它们带有公法人的性质，既然如此，国家机关正好是公法人，一下就把它拿过来，机关法人正好是典型的公法人，所以这就是我们的特别法人。因此，机关法人和事业单位就分开了，事业单位规定为非营利法人，机关法人就规定在特别法人这里。这就是法人分类当中，学术研究可能有各种方案，立法可能有各种方案，最终只能采取一个方案。现在营利性、非营利性的划分延续了企业法人、非企业法人的规定，使这个规定比较有连贯性。特别法人这个规定有创新，居民委员会、村民委员会究竟有多少情况作为民事主体来签订合同、实施法律行为还很难说。
钟瑞栋：谢谢梁老师！
五、关于人格权的规定
钟瑞栋：第五个问题是民事权利这一块，我比较关心第一百一十条关于人格权的规定。第一百一十条第一款关于自然人人格权的规定，我个人是非常满意的，觉得这样规定就够了，剩下就是交给《侵权责任法》来救济的问题。不知道我这样的判断是否妥当，就是说是不是有这一条就可以把人格权独立成编的方案排除掉。第二就是与此相关的第二款，关于法人和非法人组织的这三项权利，这里虽然跟自然人的人格权放在一起，放在第二款，但是没有说这是人身权利，我们可不可以说这就是他的权利而不是人身权，可不可以说就是财产权呢？因为我个人是反对法人有人格权的，这种理解不知道对不对，谢谢梁老师。
梁慧星：首先要说一百零九条、一百一十条还有一百一十二条，婚姻家庭关系上的人身权利，这三个条文都是讲人身权利的条文。人身权这个概念是中国的创设，实际上在传统的理论当中，是身份权和人格权。所以一百一十二条可以说是身份权，身份关系上的权利，因为《民法通则》用了人身权这个概念来涵盖。特别要注意，中国的法律保护人格权、人身权的经验，已经有很多年了，《民法通则》规定了各种人格权、人身权，已经有我们的经验了，我们把这个经验改为首先是《侵权责任法》保护。《侵权责任法》第二条列举了这些人身权，用侵权责任来保护，《侵权责任法》追究加害人侵权责任这是一个经验。德国、我国台湾、日本、美国都是如此，人格权、人身权用侵权责任去保护，追究侵权责任，这是人类共同的经验。
第二点，在人格权范围内规定一些典型的人格权，最重要、最常用的有生命、健康、名誉、姓名、肖像，最常见、最常用也最容易受侵害，办理案件中最容易涉及到，用一些条文把它规定为特别人格权。在《德国民法典》就有特别人格权，类型比较少，我国《台湾地区民法典》上也有这些特别人格权。在民法典的总则部分或者在侵权法的部分列举一些规定、一些特别的人格权，这是人类共同的经验。
列举特别人格权以后发现，社会的发展变化、裁判实务情况的复杂，总会出现一些新的，列举的那些特别人格权涵盖不了，特别是德国的特别人格权类型很少，只有几个。《民法通则》在后，所以规定的多一点，但是再多也完善不了，总会有新的套不进这些特别人格权。这个时候采取什么办法？德国发明了再给他额外加一个框子，什么都可以塞进去的，叫一般人格权。有一个一般人格权就够了，既不是侵害生命，也不是姓名、肖像那怎么办？反正是侵害人格利益，我们就说他侵犯一般人格权。一般人格权是德国裁判实务的发明，其他一些国家就干脆把一般人格权作为法律上的规定，我们的一百零九条就是一般人格权。一般人格权是自然人的人格利益的总和，凡是特别人格权没有规定，就用一般人格权。但问题是，一般人格权好说，要在条文上写下来就不好写，不能写自然人的人格利益的总和受法律保护，这不好听。各位同学、老师有兴趣可以查别的民法典，凡是法律上规定了一般人格权的，都有标志性的概念比如人身自由、人格尊严。所以我们的一百零九条就是一般人格权，规定人身自由、人格尊严受法律保护，立法本意不是说只保护人身自由、人格尊严，而是保护自然人一切人格利益，是用这两个概念来表示自然人的人格利益的总和。我们不能把一百零九条理解成两种人格权，它不是两种人格权，就是一般人格权。回过头来，保护人格权还是要靠侵权法保护，规定特别人格权类型，再加上一般人格权，就涵盖了所有的范围。
还有一个新的问题，现代社会的名人代言。我们过去的教科书说人格权是非财产权，什么叫非财产权？不可以财产价值来衡量叫非财产权。但是说人格权是非财产权，名人代言商品，他们可不是几十万，而是几百万甚至上千万。在现实当中，一些姓名、肖像、个人的形象等都有巨大的价值。所以说，德国的民法典，德国的实务和理论承认人格权不是非财产权，具有财产价值。我们国家也面临同样的问题，要怎么办呢？《侵权责任法》第二十条规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，怎么计算？如果计算不了的时候，就以加害人取得的利益作为受害人的财产损失。这样的规定，有极重大的意义。我们的法律承认了人格权具有财产价值，这样人格权保护不就完善了吗？这就是人类保护人格权的经验。顺便讲美国，美国保护人格权也是由侵权责任法保护，共通的。但美国没有人格权的特殊类型和一般人格权的概念，美国就有一个隐私权，美国就用一个隐私权把所有人格权的范围都涵盖了。但是美国也遇到人格权商品化这些问题，名人代言、形象、肖像代言，他们没办法搞人格权具有财产价值，就发明了一个商品化权。德国、美国、我们都有差别，手段差别，都是当今保护人格权的完善。
现在第一百一十条就是特别人格权，这个特别人格权上还加了个等字，这个等字，留给法院。法院审理案件，如果案件事实套不进上面列举的这些特别人格权，也照样可以，实在不行，可以用第一百零九条，用一般人格权去解决。所以大家注意，法工委副主任张荣顺答记者问的时候，讲《民法总则》对人格权进行了全面的保护，已经实现了全面保护。他的言下之意就是，不必要另外再搞什么人格权编。实际上，两步走、三步走，绝不是立法机关的决策，是中共中央政治局常委那里已经决定了，不搞什么人格权编。另外一个问题是，钟院长说他不赞成法人有人格权，这个学术界一直有争论，有人说法人哪有什么人格权？但是，不管怎么说，哪个国家都承认公司有商誉，公司的名称，也类似于自然人的姓名，并且我们的《民法总则》已经规定了。
钟瑞栋：我的意思是说，是应该有这三项权利，但是，没说这是人格权，我们能不能把他视为财产权？我是这个意思。
梁教授：法人这三项权利，首先是财产权的性质，又有人格权的性质，类似于自然人的人格权。大家注意，一百零九、一百一十、一百一十一、一百一十二条都没有说到人格权的概念，都说的是人身权利，没有用到教科书上的人格权这个概念来涵盖。立法者有什么深层次的含义，说不清楚。谢谢。
钟瑞栋：谢谢梁老师。
六、《民法总则》中“行为”概念体系
钟瑞栋：那我们就接着第六个问题，关于法律行为的。第一百一十三条，对民事法律行为下的定义，跟《民法通则》下的定义相比，差别主要表现在两个方面，第一个方面它强调了意思表示，第二是把合法行为的“合法”两字省去了。所以，从我们的理解，把“合法”两个字去掉，是清除了前苏联民法对我们的影响，那么现在改了之后，可能要从概念上重新进行梳理。民法上的行为这个体系到底应该怎么来界定？民事行为、事实行为、法律行为和民事活动，这个关系到底是怎样的，请梁老师为我们梳理一下。谢谢。
梁慧星：这个提问，涉及了本法制定过程中另一个最重大的争论。多数学者从《民法通则》以来，都一直坚持建议直接采用法律行为这个概念，它是大陆法系通行的概念，坚持认为《民法通则》发明一个“民事法律行为”是错误的。这个意见在2015年的内部草案上被采纳，就直接规定“法律行为”。但是，到2016年征求意见稿的时候，又退回到民事法律行为。法工委的同志在一个半公开的场合解释的时候讲到，是因为《民法总则》直接规定法律行为受到了民法学界以外的其他法律部门学者的抵制。受到了法理学、行政法、经济法等这些法律部门学者的抵制，说民法一下子规定了法律行为，那我们就没法用行政法律行为、经济法律行为、别的什么法律行为，所以征求意见稿的时候又恢复了民事两个字。我的理解是，为了避免纠缠个别概念，这些学术问题，争了几十年都争论不清楚，现在《民法总则》快要完成了，因为这点又来讨论，讨论不清楚，民法学者集中起来和法理学学者争论，何时能争论出个结果呢。所以，我说它是为了避免纠缠个别概念。但是，本法在起草过程中，抓住了一个实质，这个实质就是什么是法律行为，就是民事主体以意思表示为要素，以私权的权利义务的发生、变更和终止为目的的行为，哪个国家的法律行为都具备民事主体、意思表示、目的、私权利私义务，就抓住了这个实质。我们现在的定义，和别的国家的法律行为的定义是完全一致的，其实这个定义在别的民法典上很少出现，是在教科书上，理论上出现。
还有更重要的是，本法废弃了民事行为这个概念，民法通则不只是发明了一个民事法律行为，它首先是发明了一个民事行为。为什么要发明民事行为呢？是把民事法律行为定义为合法的行为，而可撤销的、无效的、违法的这些行为都不是民事法律行为，因此发明了一个民事行为，作为一个上位的概念，下面民事行为再分，民事法律行为是合法有效的，可撤销的民事行为，无效的民事行为，违法的民事行为，用的这样的方式。现在看来，是《民法通则》的起草人当年对民法上法律行为的概念理解不那么准确所导致的，不能简单地说我们是受苏联的影响。苏联对这个概念是不是民事两个字也很难说，所以应该说当时理解不准确。现在虽然保留民事两个字，但我们和发达国家的法律行为概念是等同的，没有区别。然后再说，这个合法，不合法怎么看？法律行为，是实现意思自治的手段，从这点来说，法律行为是合法的，和侵权行为，非法的行为对应。
法律行为是民事主体根据自己的意思去设立、变更、终止民事权利义务。从这个手段，这个制度看，法律行为在民法理论的分类上，作为合法行为，与侵权行为作为非法行为相对应，指它是合法的，它是合法的手段。但是法律行为是合法的行为这个认知，与具体的某个法律行为合法不合法，有效不有效，不是一回事。虽然是合法的行为，但是我们还是要评价每个具体的法律行为，有效、无效、可撤销、违法、合法、生效不生效，这是不同的结构。所以现在我们的教科书首先讲行为，然后再把行为分为合法行为和非法行为的时候，把法律行为分在合法行为当中，一点问题也没有，不冲突。这一点正是说，过去在《民法通则》起草时，为什么在这里绕不过呢？既然是合法行为，那就不能涵盖违法，不能涵盖无效等，就是这样，我们的前辈在理解这一点上有不准确的地方，现在我们回到了正途。还有，有人说加上民事两个字不好看，我说，同志们要这样看的话，物权法上的建筑物区分所有权，前面加了业主两个字，是业主的建筑物区分所有权，还有不是业主的建筑物区分所有权吗？没有关系，只是基于种种原因，多了一个词在那里。这里有了民事两个字就表明它是我们民法上的。德国民法典叫法律行为，我们还是把它解释为民法上的法律行为。谢谢，这是一个很有理论性的问题。
钟瑞栋：谢谢梁老师！
七、可撤销的民事法律行为以及《民法总则》与民事单行法的关系
钟瑞栋：第七个问题是关于欺诈和胁迫的，第一百四十八条和第一百五十条和《合同法》上的规定不一样。《合同法》第五十二条规定，以欺诈，胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的，就归于无效，而根据合同法第五十四条，就是可变更可撤销。《民法总则》对此没有区分，没有把国家利益这个问题提出来。就这个问题，衍生出整个《民法总则》与现有的其他民事单行法的关系问题，也就是说，《民法总则》跟《合同法》，到底是新法和旧法的关系，还是特别法和普通法的关系？因此可以类推《民法总则》与《物权法》跟《侵权责任法》等的关系；此外，在欺诈，胁迫这个问题上，损害国家利益也归到可撤销了。第二个问题是这里没有“可变更”，把变更两个字删去了，为什么删除？删除了之后反而使得当事人的自治空间降低了，怎么来理解这个问题。谢谢。
梁慧星：谢谢。这是本法除法律行为之外最大的改变。欺诈、胁迫，是意思表示有瑕疵的法律行为，意思表示不自由在我们法律上没有明确地写出来，我们用意思表示不真实。因此解释：不真实当然不自由，不自由当然不真实，这样来解决它。欺诈、胁迫的法律效果，在民法理论上，都是可撤销的。在制定《民法通则》的时候，把欺诈、胁迫规定为无效，结果在实务当中认识到，规定为无效，当事人受欺诈、受胁迫的一方不吭声，那还是等于零，还是变为有效。所以，制定《合同法》的时候，就想改变这个制度，把欺诈、胁迫行为的法律效果统一规定为可撤销。但是，在专家讨论会上，有争论，一时难以达成统一。有人认为，欺诈、胁迫如此严重，它跟抢人有多大的差别，还要说它可撤销，侧重于它的严重性来看。因此《合同法》不得已，就做了一个折中，把欺诈、胁迫的法律效果一分为二，五十二条第一项，欺诈、胁迫手段订立的合同，损害国家利益的无效，给它加上了一个损害国家利益的要件。五十四条第二款，欺诈、胁迫手段订立的合同可撤销。这就是关于《合同法》的争论难以达成一致采取的一分为二的办法。在合同法实施过程中，当事人主张适用合同法第五十二条第一项，欺诈、胁迫损害国家利益的无效，这样的情况很少。不仅案件很少，得到支持的可能性也很小，因为要证明损害国家利益。对当事人来说，要证明受到欺诈、胁迫，直接根据五十四条第二款，撤销就够了。法律行为的撤销，是使双方恢复到订立合同之前，对双方是一个最简便、最公正的做法，对法院尤其方便。所以，根据五十四条第二款要求撤销就行了，恢复到订立合同之前，这就是适用五十二条第一项的案件很少的理由。因此制定《民法总则》当中就考虑，如果我们把它合并起来，从实践当中来看，实践中有这个数字，我这里没有把数据整理出来，我们还是回到大陆法系共同的基本原理、立法例，统一的可撤销法律行为就是撤销，这是一个重大的变更。又考虑到，万一有欺诈、胁迫，损害国家利益呢？欺诈、胁迫损害国家利益，不主张五十二条第一项，直接以损害国家利益来认定无效，现在一百五十三条规定，违反强制性规定、违反公序良俗，这些可以直接适用，不受任何的影响。
第二个改变是把变更删掉了。当年《民法通则》的起草人，在可撤销的法律行为上加上“变更”这个概念，究竟是怎么考虑的？当年没有留下立法理由书。最后有的人提出，可能是出于这样一个理由：利于促成交易，好不容易订立了合同，有的合同都已经履行了一部分等等，如果能够使它最后实现，对双方都有利。但是这样规定，附加上一个“变更”效果，就导致了理论上的冲突。在《民法通则》中，法律行为除了法律规定和当事人约定之外不得变更，既然是意思表示的结果，用来约束双方，怎么能够一方要求变更就变更呢？这违背原理，违背法律行为的本质，还给法官出了最大的难题。法庭很难办，原告要求变更，被告不要求变更，支持原告当然就只能按照原告提出来的进行变更。比方说原来买房五千块钱一平方米，现在涨了要求变更，变更到1万或者2万，满足原告的要求，而且支持你变更的主张，同时又不同意原告变更到2万，给你变更到1万5，又凭什么呢？这就很难办。所以我们就注意到，要求变更的案件非常少，要求变更的案件得到法院支持的也少之又少。最后的判决理由，法官为什么不支持呢？判决书当中是这样说的，证据不足。判决书当中证据不足的意思究竟是说原告要求变更的证据不足？还是本案符合可撤销的欺诈、胁迫的证据不足？分不清楚，反正是用了一个证据不足。实际上是法官难以按照原告的要求进行变更，不能按照原告提出来的价格进行变更，同时也不能自己搞一套价格进行变更。这就是现实，要求变更的很少。
我这里统计了一个数字，《合同法》生效以来，根据合同法第五十四条提起的案件，从网上搜索有7688件，当中原告主张变更的是478件，这478件当中，法院判决支持变更的仅有91件。大家想一下，7210件都不主张变更，而主张撤销，判决支持变更的很少，只有91件。还有，全国那么多个省市，（其中）有十三个省市的法院，从来没有做出变更的判决，支持变更的只有两个省市，一个是北京，最多支持了十件，另外有些是至多支持一件。这就是立法的时候为什么考虑把变更取消了，取消变更对法律特别方便。因为如果法院作出变更的判决，显然是站在当事人的一方，对方毫无疑问会上诉，毫无疑问会申诉，毫无疑问会上访，会说：“干嘛支持他，他说变就变，肯定是不公正，”一定是缠讼不休。对于法庭来说，作出一个撤销的判决，恢复到双方订立合同之前，对法官非常方便，对当事人也方便。我有一些当律师的朋友，我问他：“做了二十几年律师，你向法院起诉，主张过变更没有？”他想一想：“从来没有”。为什么很多律师从来没有鼓动当事人要求变更呢？因为他知道，即使法院支持了变更，对方一定缠讼不休，何苦呢？所以说，总结了司法实践裁判经验，最后把欺诈胁迫、显失公平、重大误解等意思表示不真实法律行为的效果，统一规定为可撤销，把变更删掉。实际上绕了一个大圈，最后还是回到了民法的基本原理和发达国家的经验上来。谢谢。
钟瑞栋：谢谢梁老师，还有一个问题就是，《民法总则》与特别法，比如合同法、侵权责任法、物权法等的关系应该怎么来界定？
梁慧星：涉及到法律的适用，我们的同志都知道特别法优先。本法的第十一条不就规定了其他法律有特别规定的按照其他法律，特别法优先的原则。那么，发生一个问题，本法与哪些法律构成一般法与特别法的关系？本法和物权法、侵权法、合同法、婚姻家庭法、收养法、继承法构不构成一般法与特别法的关系？不构成。现在立法计划方案已经定下来了，本法是民法典的总则编，物权法、侵权法、合同法、婚姻家庭法、收养法、继承法，经过适当的修改之后就编纂成民法典的分则编，它们是一部法律的不同部分，是一部法律的内部的关系，不发生一般法和特别法的关系。本法和哪些法律会发生一般法和特别法的关系呢？公司、票据、海商、保险、证券这些商事单行法，还有知识产权。
知识产权过去把它单独作为一个领域研究，究竟其为商事法还是民事法，过去不清楚，现在来看它是商事法。商标、专利毫无疑问是商事，著作权不好直接断定是商事，但是著作权权利的转让、出版，还是拿去赚钱的，所以把知识产权法认定为商事法也是可以的。可以说存在于民法典之外的商事单行法，它们和本法构成一般法与特别法的关系，不仅和《民法总则》，与民法典也构成特别法与一般法的关系，和现在的物权法、合同法，也构成一般法与特别法的关系。就是说本法十一条所说的其他法律就是指海商、保险、债券等。
公司法要特别对待，虽然说它现在存在于民法典之外，与民法典应该构成一般法与特别法的关系。公司法是组织法，本法的法人那一章就是组织法，所以说本法法人那一章，理论上与公司法存在一般法与特别法的关系。但是本法在制定的时候，特别是这一章，大量的把公司法的规定做了变更，把公司法的规定直接拉入本法上升为本法的规定，有的规定上升为本法的时候原封不动，有的做了变更。举一个例子来说，公司法规定董事会、股东会的决议，违反召集程序、表决程序的无效，而本法统一的规定为可撤销。公司法第一款是内容违反法律章程无效，第二款是违反召集程序、表决程序可撤销，现在本法将以上合在一起统一规定为可撤销，做了重大的改变。因此，本法和公司法要适用新法优于旧法的原则。本法变更了公司法很多的内容，本法是新法，公司法和本法不一致时适用本法，这就是新法改变旧法的原则。
回过头来说，本法的法律行为改变了多少合同法的规定呢？所以说本法和合同法不构成一般法和特别法的关系，不一致的时候适用哪个法？适用本法，还是新法改变旧法的原则，好像在大会通过之前讲到了这一点，新法与旧法的关系。谢谢，这是一个重要的问题。
八、直接代理与间接代理
钟瑞栋：好，谢谢梁老师。第八个问题是关于代理方面的。第一百六十二条相当于下了一个定义，通过这个定义可以看出，采用了直接代理这个概念，没有包括间接代理，我的理解是不是正确？第一百七十一条，关于无权代理跟合同法稍有不同，它少了一个尾巴，“未追认的对被代理人不发生效力”，没有说由“行为人承担责任”，把这个删掉了，这个改动怎么理解？谢谢。
梁慧星：关于代理，有个最大的问题是怎么处理和间接代理的关系。我们是大陆法国家，传统只是直接代理，但是合同法制定的时候，关于应不应该承认间接代理也是经过了争论。主张规定间接代理的是当时的外经贸部，现在已经不在了，现在叫商务部，当时是外经贸部的条法司司长，还有最高法院的退休法官，他们主张一定要规定间接代理。我们加入国际大循环，面对好多英美的厂商，国际公约采用的大多数也是英美的法律规则，因此，坚决不承认间接代理，对我们的实务不利，对经济发展不利，当时是出于这样的理由。一些民法教授坚持我们是大陆法，从来只承认直接代理，不承认间接代理，间接代理用别的渠道别的办法，绕弯子去解决。这两方争论得很厉害，在最后的讨论会上，我记得当时是中国科学院法学研究所的谢怀栻先生，做了一个表态。谢怀栻先生，现在的年轻人不太知道他了，他是民国时候的法官，中央大学毕业，重庆地方法院的法官。抗战胜利之后，随院长一道被派去台湾接收台湾的法院，台湾那些地方的法院他接收了大部分，并在台湾签署了中国人民法院的第一份判决书。后来对台湾二二八运动的镇压，引起当地老百姓的不满，他就回来了，回到大陆在大学当教授，很年轻就当了副教授。新中国成立以后就在中央政法干校，后来在反右运动中被划为法律界最大的右派分子，投入监狱，劳动改造等等，最终回到了社科院。谢怀栻先生，法律知识、法律经验非常丰富，在过去的法律制定当中，他还在，每次专家讨论会都要请他，法工委的副主任委员说，遇到一些特别难的搞不清楚的问题，都要听谢怀栻先生的意见，他就是这样的一个身份。在这次讨论是否承认间接代理的过程当中，谢怀栻先生发言说：“我们还是与时俱进，还是承认间接代理吧，既然国际公约大部分都承认间接代理，商事合同通则、欧洲的合同法原则也专门规定了间接代理”。这就定下来，我们要规定间接代理。那间接代理规定在哪里呢？还是规定在四百零二、四百零三条。谁来起草？就由那两个主张者来起草，参考国际公约来起草。这就标志着，中国的民法承认了间接代理。
本法制定的时候，面临着两个选择。一个选择是，趁这个机会把原有的直接代理、间接代理加以整合，先抽象出一个一般规则，然后第一节规定直接代理，第二节规定间接代理，使它完善，制定一个现代化的、完善的、新的代理法；第二个选择还是按照现在的情况，把合同法上的间接代理作为代理制度当中一个特别规则，作为一个特别制度来对待。第二次审议稿、第三次审议稿，本来在第一节直接代理的定义之后紧接着规定了间接代理，结果后来上会之后，不知道是哪个专家的意见，把间接代理给删掉了。虽然删掉了，间接代理在合同法上仍然是我国代理法的一个特别的制度，不提到它，但它仍然存在。
还有刚才讲到的第一百七十一条狭义无权代理，未经被代理人追认的对被代理人不发生效力。原来合同法规定是由行为人承担责任，最后把这个规定删掉了，是否行为人就能逃得掉？当然逃不掉。请看第一百七十一条第三款:“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”合同法制定时，有意把这个问题留给理论和实务去解决。立法要辅之以理论，如果被代理人不承担责任，谁来承担责任？合同如果不履行，是承担违约责任还是按照侵权责任去解决？所以后来把它删掉了。虽然没有规定，但他是逃不掉的。原来的规定也说不清楚究竟是要承担责任还是履行合同，如果履行这个合同的话，纠结于狭义无权代理签订的合同有效无效会把问题复杂化，把这些问题留给理论和实务去处理一样是可以的，所以后来把它删掉了。但现在《民法总则》明确规定了行为人（无权代理人）的责任。
九、“英烈条款”的解读
钟瑞栋：第九个问题是，对于第一百八十五条，大家的争议比较大，主要是英雄烈士很难认定，给法官造成很多困惑。法条中没有规定死者人格的保护，只规定了英雄烈士人格的保护，能不能从第一百八十五条来解释，或者说死者的人格保护还要找别的途径？第二就是，损害英雄烈士的名誉是否一定要加上损害公共利益这个要件才需要承担侵权责任？涉及到损害公共利益是否就意味着这一部分应该用公益诉讼的机制来解决？
梁慧星：前面说到是否对两百多条都满意？其实刚刚说到的这一条是不太满意的。这一条是后来大会审议后，在法律委员会审议的时候加上去的，是大会表决之前加上去的。这个条文法工委征求了我的意见，我当时做了一个表态：时间如此匆忙，突然加一个新的制度，对于这个制度要统一意见很不容易，建议留给将来侵权责任编制定的时候，去充分认真的讨论它，实际是不同意加上这个条文。但还有很多其他专家的意见，特别是民政部的意见，所以最后得以通过，也有许多人赞赏这个条文。
现在来看这个条文，与侵害死者名誉有关。关于侵害名誉权的纠纷案件，最高法院有很多个司法解释，其中有一个司法解释讲到了侵害死者名誉。首先侵害死者名誉的侵权责任，有两个构成要件：一是实施了侵害死者名誉的行为；二是因此造成死者近亲属的精神痛苦，具备这两个要件，构成侵害死者名誉的侵权行为。应当由谁行使诉权？应当由死者的近亲属行使诉权。近亲属在最高法院的司法解释中限定在配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和兄弟姐妹，是有限定范围的。关于死者名誉保护，实际是保护在世的生者（近亲属），案件性质属于“私诉”（普通民事诉讼）。在侵权责任法上没有提到，司法解释当中有明确的解释规则。
第一百八十五条这个条文，是侵害死者（英烈）的人格。首先面临一个问题，究竟是“私诉”由英烈的近亲属起诉？还是属于“公诉”（公益诉讼），应当由别的人起诉？如果是近亲属起诉的话，应该属于“私诉”，应该具备两个要件，即侵害英烈的人格，并且由此造成其近亲属的精神痛苦。现在的条文，仅有侵害英烈人格这第一个要件，没有造成近亲属精神痛苦这第二个要件，另外加上了损害社会公共利益要件，因此不属于“私诉”，英烈的近亲属不能行使诉权。让近亲属去证明是否损害了社会公共利益也不合适。按照条文，构成侵害英烈人格的侵权责任，有两个要件：一是损害英雄烈士的人格，二是因此损害社会公共利益。这样看的话，它应该属于典型的公益诉讼，由代表社会公共利益的机构来行使诉权，即应由人民检察院来起诉。如果将来开放“纳税人公益诉讼”，普通纳税人也可以行使诉权，但近亲属不能行使诉权。现在公益诉讼在我国还不成熟，只有少数地方的人民检察院进行提起公益诉讼的试点。它属于公益诉讼，死者的近亲属是没有诉权的。
更重要的问题是“英雄烈士”谁来定？回到当时我的意见，我归纳了好几条意见。第一条是不赞成，理由是本法的草案经过了三次常委会审议，三次向全国人民征求意见，都没有这一条，现在临到大会表决突然增加一条，违背立法程序。第二，本条规定损害英烈的人格承担责任，没有民法理论研究成果作为根据，没有最高法院的司法解释作为实践依据，没有外国成功立法经验作为参考，冒然规定，风险极大。第三，英烈的人格不仅有关近亲属，而且也关系到历史研究的自由，与文学艺术创作的自由密切相关，还关系到广大人民群众的了解权，究竟是真的烈士还是假的烈士？事实究竟是怎么回事？人民群众有权了解，这是宪法上的权利。具体案件中保不保护涉及到如此重大的各方利益？如何进行各种重大利益的协调？如此轻率的决定，未免冒险。第四，什么叫英烈？照我的理解，应该按照天安门广场人民英雄纪念碑上的碑文当中的表述，该碑文是1949年成立中华人民共和国中央人民政府的时候由毛泽东同志亲笔撰写，由第一届全国政协大会表决通过。在天安门广场动土奠基的时候由毛泽东亲自诵读，最后刻在这个碑上。上面说的英烈不限于人民革命战争中牺牲的英雄人士，还包括抗日战争、鸦片战争、甲午中日战争，还包括由此上溯一百年至几百年几千年的一切中华名族抵抗外族侵略的烈士，都是人民英雄。从碑文上看，中华民族几千年的英烈如此之多，范围如此之广，如何保护？建议由国务院有关部门组织各方面的专家设立一个课题进行认真的研究，经过充分慎重研究以后认为有必要制定这样的法律予以保护，可以制定一个特别法或者行政法规。
回过头来，现在第一百八十五条已经获得通过，成为现行的法律制度，我们就应该研究如何通过解释使其得以实施？如前所述，构成侵害英烈人格的侵权责任，是两个构成要件，属于公益诉讼，而不是私人诉讼。法律上固然有些瑕疵，应当通过理论，通过理论界和实务界的共同努力，通过最高法院的司法解释去完善它，使之得以适用，使创设这一制度的立法目的得到实现。当然这并不容易。
钟瑞栋：谢谢梁老师！
十、诉讼时效的效力
钟瑞栋：第十个问题，第一百九十二条关于诉讼时效效力的问题，原来的规定是诉权消灭说，第一百九十二条变成了抗辩权发生说，这个改变有没有什么实际的意义？如何理解？
梁慧星：诉讼时效这部分变动非常大，但争论最多的是一般时效期间是三年还是五年？一百九十二条中，诉讼时效届满，是权益消灭、诉权消灭，还是抗辩权发生？现在改为抗辩权发生。《民法通则》第一百三十五条解释为诉权消灭，现在明确把它改为抗辩权发生。最高法院09年关于诉讼时效的司法解释当中已经做了变更，现在把它作为正式的法律条款。一般的诉讼时效很多主张改为五年，最后还是坚持了三年，主要是法院的反对，法院不赞成五年。还做了一些其它的规定，比如法定代理人法律代理关系的终止何时开始起算；未成年人遭受性侵害等，都是重大的改变，符合我们保护人权，保护人非财产权非常重要，规定了一些请求权不适用诉讼时效，使适用更加明确。
一般诉讼时效期间如果严格的按照公布的时间来看，确实还是太短，将来诉讼时效方面的一个重大问题在于，我们的教授、法官、律师要共同解释适用一百八十八条第二款的这个20年。现在看来，当初《民法通则》规定的20年，就是一个客观长期时效。德国、法国把时效分为主观时效期间和客观诉讼时效期间，主观时效期间指从受害人知道、应当知道时起计算，客观期间是指从权利发生起计算。我们当年就规定了20年这个客观期间，但过去没有充分重视它，因此法官很少适用，并且这个20年期间最后还加了一个特殊情况下可以延长，这是对法官的一个很大的授权。所以我认为，在本法的执行过程中，学者和实务界法官、律师们，要共同致力于这个20年的客观时效期间，要把它用起来。
能不能说绝对没有用呢？也不能说绝对没有用。举个例子，有一个陕西的案件，孩子10岁的时候被高压电把两只手烧掉了，父亲挖煤，煤矿倒塌被压死了，母亲改嫁，只有一个失明的奶奶抚养他。这个孩子成年后，他能用脚来画画写字，在街头卖字，有个律师看见了，就问他：“你怎么受的这样的伤？”他就讲他十岁的时候不懂事，怎么样在这个变压器上玩一下，两只手就烧掉了。这个律师告诉他：“民法通则有规定，你可以起诉。”就是说（孩子的权利）受保护，可追究（相关人）的责任。他成年之后就向法院起诉，一审二审都败诉，通通被驳回，因为诉讼时间已过。民法通则规定两年，到他起诉的时候，已经过了十四年。后来这个人找到我，我和当时最高人民法院的副院长唐德华写了材料，不止一次，我就讲了这一道理。最高法院副院长唐德华做了批示，最后给他解决，承认了他的请求权。十四年，保护他，不就是二十年吗？我举这个例子就是说，二十年的最长时效，在过去适用过。我们的法官、律师，现在要大胆的主张二十年的客观时效期间。谢谢理解！
十一、其他问题
钟瑞栋：谢谢梁老师。我这准备的十个问题已经问完了……
梁教授：还有别的同志要提问吗？
钟瑞栋：就怕梁老师太辛苦。
梁教授：没关系，再提几个吧。
钟瑞栋：好。我这里，学生已经准备了一些问题，有一些我就不问了。
梁教授：好，找你认为重大的。
钟瑞栋：有一个，就是关于限制行为能力人和无行为能力人的。他问为什么不采用禁治产制度？这样的话，可能比完全用年龄为标准更好一些。
梁慧星：这个问题提得好。为什么不用禁治产呢？我们原来民法通则就规定了禁治产。禁治产制度是罗马法规定的。什么叫禁治产？对某些民事主体，因为他辨别能力、意识能力等有什么欠缺等等，避免他轻率的行动侵犯自己的财产利益，所以就剥夺他处理、管理财产的行为能力，这就叫禁治产制度。禁止他管理管家，管理自己的财产。典型的禁治产人是精神病人，在罗马法上还进一步扩大到了酗酒人和浪费人。成天喝酒喝的醉醺醺的人，都给他安到禁治产去。这就是民法上的历史。
《民法通则》制定的时候，规定精神病患者、精神病人继承了禁治产制度。但是民法发展到现代，由于人类生命的延长，寿命的延长，成年人到了一定年龄以后可能也会发生精神智力的障碍，各方面的障碍。就是说成年障碍者的保护问题浮现出来。还有由于人权运动等的发展，把一个人叫做精神病人是侮辱性的，把一个人叫做痴呆人，也是侮辱性的。我们过去就建议把精神病人改名，把痴呆人包括进去，发明了一个词，叫做成年障碍者。智力障碍、肢体障碍、听力障碍、视力障碍、语言障碍等等都通通属于成年障碍。像我，已经有视力障碍，应该就算作成年障碍者了。成年障碍者，难以处理个人的财产和一些人身问题。比如说，该不该住院？如果住院的话，该不该手术？采取保守治疗还是动手术的方案？进不进疗养院？进不进精神病院等等许多问题，人身各方面的问题，自己难以处理。所以就为这样的障碍人设立监护人、照顾人，或者说叫做保护人，强烈反对“精神病人”这样的概念。所以原来的“精神病人”称为了“智力障碍人”，这是人类的进步，有专门研究这一方面的学者。外国有经验，包括欧洲、日本、我国台湾地区，都有成年障碍者的照顾制度。怎么建立呢？除了未成年人监护制度以外，还有成年照顾制度，也叫照顾，好听一些。我们把它称为监护制度，把精神病人这个概念取消了，禁治产制度废止了，可以明确说废止了，创设了一个成年监护制度。
现在的条文上讲到了成年监护制度，为他指定监护人，而且在他智力正常的时候，还可以自己通过书面形式指定监护人，叫意定监护。这项制度的确立是一个很大的进步。
当今社会老龄化严重，比如说网络诈骗，主要就是针对老年人，所以这项制度是适应社会的需要。但是这个制度也不圆满，我们没有用成年障碍这个概念，只是用了“不能辨认自己行为能力，不能完全辨认自己行为能力”这样的表述，因此，现在的成年监护制度的对象被限制为智力障碍者。那肢体障碍者、视力障碍者、语言障碍者呢？从这个文字上看，是没有纳入到成年监护制度的，这是一个缺陷。在立法上也难以形成争论，放上去总比不放上去好，要一争执，争执不休，会不会出现“那就不规定”这样的局面，不就等于没有进步了吗？所以现在毕竟前进了半步，废止禁治产制度，创设成年监护制度是一个进步，但也不是很完满。没有把其他的障碍放进去，有待于将来我们学者研究、最高法院解释，或者说我们的法官审理到类似的案件时，可以比照这个智力障碍，对肢体障碍、语言障碍等，通过司法解释，扩张它的范围。这可能是一个前途。谢谢。
钟瑞栋：谢谢梁老师。看看下面的嘉宾、同学有什么问题。
同学：我们“法人”的概念取自于德国。“法人人格化”这个问题，现在有争议，而且有一些组织是没有法人资格的。我们可以引用“法人”这个概念，为什么不能使用“法集体”、“法集团”？还有这个法人符不符合法哲学？
钟瑞栋：那个称谓问题，叫法集体、法个人、法集团，我觉得都没有问题。法人这个概念已经说明了它在法律上才是人，在现实生活中他不是人。
梁慧星：法人是具有主体资格和权利能力的主体，自然人之外的叫做法人。为什么叫法人呢？Legal person,这个概念是约定俗成的，若换别的解释，其实也是一样的。既然大家都是约定俗成，我们就没有必要再更改。谢谢！
钟瑞栋：谢谢梁老师，这里还有一个问题。这次《民法总则》把民事行为能力从10周岁下降到8周岁，是否可以看作一个刑事责任年龄下降的征兆？您怎么理解。
梁慧星：民事行为能力从10周岁下降到8周岁，和刑事责任年龄是没有关系的。刑事责任年龄是由刑法规定的，而民事责任能力的年龄呢，由我们的民法决定。民法规定民事责任能力由行为能力确定。所以，有民事行为能力，就有民事责任能力；有限制行为能力，就有部分的民事责任能力；无行为能力，就没有民事责任能力，就不承担责任，而由他的监护人承担责任。限制行为能力人只能承担部分责任，剩下的部分也是由他的监护人承担。这和刑法上的规定是不一样的。
这里我顺便讲一下关于8岁还是6岁的问题。一审稿、二审稿、三审稿都是6岁，后来大会上一些代表一再呼吁要求提高，说6岁的孩子，虽然上小学，但是他懂什么，所以一再要求提高。我个人觉得在这里规定6岁、7岁还是8岁都没有大的差别。它是要解决社会随着科学技术发展，特别是网络游戏、手机购物、手机游戏这些东西的发展所带来的问题。这些游戏的主体，很明显就是我们的未成年人，成年人整天忙着赚钱，哪有空玩游戏。孩子玩网络游戏，和网络游戏服务商的合同有效无效？几十个孩子在网上网购，在手机上网购，这个合同有效无效？就涉及到这样的问题。严格按照《民法通则》，10岁才有限制行为能力，那么10岁以下统统无效。玩了这些网络游戏，合同却无效；在网上买了这些东西，合同却无效，无效就是家长什么时候想起来要退货，就要退货。当然现实生活中不见得都去退，但法律是这样规定的，所以这就是为什么要降低一点民事能力年龄的原因。而且在立法上，学者针对这个问题提出了两个方案：一个是把行为能力的三分法改为两分法，有完全行为能力，剩下的都是限制行为能力。十八岁有完全行为能力，不满十八岁的都是限制行为能力人，包括一岁、半岁，刚生下来的婴儿，都是限制行为能力人。两分法最大的优点就是，规定一个6岁，那一个5岁的孩子订立的网络游戏、网购合同，就说它无效；升到8岁为限制行为能力，那一个7岁的孩子订立的合同就是无效。可是现在一些孩子三四岁就开始玩网络游戏，你说它无效。所以，两分法是开放的，能够为法院裁判提供方便。但是立法者仍然采纳了三分法，维持三分法，降低限制行为年龄这个方案，刚开始降到6岁，从可以上小学开始，他要上学，如果是在北京，就需要打出租，坐公交，买学生用品，他跟学校之间也有一个合同。买零食、玩具、玩网络游戏这些就更不用说了。当初定6岁，绝大多数学者都赞同，后来在会议上有人反对，反对的是想到了孩子太小，他不能做。《民法总则》不是说要限制他不能做，而是说，这些合同一旦订立了，就都有效，这才符合社会的现实需要。一些代表就想6岁懂什么，就给他限制行为能力，但是有些行为还是给予了限制，比如说他不能把房子卖掉。我国台湾规定的是7岁，结果恢复到8岁。7岁的孩子，都已经上学了，7岁的北京孩子上学，他要坐公交，打出租，要坐好远。出租车司机：“你个7岁的小孩子，订立合同无效，我不载你”，很明显，这不符合实际。现在已经规定到了8岁，剩下的问题，由法官来解决，将来7岁6岁5岁的孩子怎么办，这是绕不过去的问题。这就是关于民事行为能力年龄的介绍，现在就是8岁。谢谢，谢谢！
钟瑞栋：好，谢谢，谢谢梁老师！
