【摘要】 《民法总则》的监护设立条文是监护制度的基础，应通过法律解释形成详尽的规则体系。监护顺序的作用应限定为自动充任效力和同等条件下的优先效力。对于监护人范围应做开放性解释，并确立自然人担任监护人的优先性，限定可担任监护人的组织类型。应缩限成年监护中遗嘱监护的适用范围，仅当被监护人无配偶、子女时才得由担任监护人的父母通过遗嘱为其指定监护人。当父母遗嘱不一致时，应以最后死亡或者行使监护权一方遗嘱为准。胎儿之父可为胎儿指定监护人，父母还可以通过遗嘱排除特定人担任监护人。被指定人有拒绝担任监护人的权利。遗嘱监护可受监护指定机关的审查。协议监护的参加人应以法律明示具有监护资格者为限，且不应受监护顺序的限制，协议结果可受监护指定机关审查。监护指定机关应遵循“先受理者负责原则”，并同时担任临时监护人，或者由法律规定的专门组织担任临时监护人。意定监护协议应为双方法律行为，对其成立形式须有特别要求。

【中文关键词】 民法总则；监护；设立；法律解释

《民法总则》已于2017年10月1日生效，对于法律人而言解释论的工作才刚刚开始。只有通过深入细致的法律解释，才能使《民法总则》的立法真正符合社会的发展与需要，才能为司法实践提供坚实而缜密的规则体系。监护制度关涉对未成年人和欠缺行为能力者的保护和关照。《民法总则》第二章第二节第27条至第33条规定了监护设立制度，监护可以基于法律的规定、具有监护资格者的协议、指定机关的指定、临时充任和意定监护协议而设立。由于监护设立是监护的基础制度，决定着其能否实现其立法目的，充分发挥其应有作用。本文即对《民法总则》中的监护设立相关条文进行初步的解释，希冀抛砖引玉，引起学界和实务界对此问题深入研究的兴趣。

一、关于监护顺序

(一)解释的必要性

《民法总则》27条、第28条对未成年人监护和成年监护中选任监护人均规定了顺序，要求“由下列有监护能力的人按顺序担任监护人。”[1]该顺序规定，来源于最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第14条：“民法通则第十六条第二款中的(一)、(二)、(三)项或第十七条第一款中的(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项规定视为指定监护人的顺序。”《民法总则》将该司法解释的内容上升为民事基本立法，从而进一步强化了该顺序的效力。如何理解这两条中的“顺序”，该顺序是否允许改变？可否选任顺序在后者为监护人？均为需要解释的问题。

有学者指出，此法定顺序仅能因法律规定而变化，即：第一，成年被监护人根据第33条之规定事先“以书面形式确定自己的监护人”。第二，被监护人的父母根据第29条“通过遗嘱指定监护人”。第三，具有监护资格的人根据第30条协议改变监护顺序。第四，在发生争议时由监护指定机关按照最有利于被监护人的原则。[2]这一解释，较好地解决了相关条文之间的衔接问题，但是，此种解释将会引起监护顺序的固化，使第27条、第28条规定的顺序成为不可推翻强制约束。此种固化虽然有利于尽快稳定监护关系[3]，但是却有可能与第31条规定的被监护人最大利益原则和尊重被监护人意志原则相矛盾，在理论上不能自满，在实践中也可能造成对被监护人不利后果。为此，我们应进一步落实《民法总则》的立法目的，综合考量各项原则，以获得最佳的解释效果。

(二)最大利益原则在监护顺序解释中的应用

在对第27条、第28条所规定的顺序进行解释时，首先需要贯彻的是被监护人最大利益原则。《民法总则》在监护制度方面的重要制度革新包括强化了监护制度的自治观念和最大限度保障被监护人的利益。[4]第27条、第28条规定监护人选任顺序，其假设前提是监护主要是基于亲属关系的“私事”，应当通过亲属关系来加以解决。但是，这种假设并不符合监护的性质。早在罗马法时代，监护制度已经逐渐从纯粹的个人和家庭事务转变为一种受到更多国家干预的活动，而对精神病的监护(cura furiosi)被作为一种公共职责。[5]我国传统文化中，家庭在私人事务中居于核心地位，在集合主义(collectivism)的社会模式下，对未成年人和丧失能力者的照顾主要由家族、家庭、亲属承担相应职能。但是，随着我国的城市化、工业化进程的发展，家庭和社会结构已经发生了质的变化，社会基本构成单元已经从家庭向个人变迁，监护不再仅仅是家庭内部事务，而逐渐走向社会，越来越多地体现出社会化、专业化、职业化的特点。监护立法也逐渐从家庭法中脱离出来，展现为以被监护人的个人利益为核心的新型法律制度。此种变化，势必要求我们不应再把监护作为一种家族事务，以血缘关系作为选定监护人的唯一标准。

《民法总则》规定的监护顺序，是从婚姻和血缘关系的亲疏远近所作的一般性判断，大体而言符合被监护人的利益。但是，不能排除顺位在前的人担任监护人在主观意愿或者客观条件上不符合被监护人利益的情形出现。在实践层面，随着老龄化社会的到来，越来越多的老年人需要成年监护的保护。当老年人因年龄原因逐渐丧失意识能力而需要设立成年监护时，其配偶、父母往往也已届高龄。随着老龄化问题的突出，年届七旬的老人照顾其九十多岁父母的情况也非鲜见。此时，仍然囿于此种次序，强制要求已经没有能力担任监护人的配偶、父母或者子女担任监护人，而排除其他更加适合担任监护的个人或组织担任监护人，其适当性值得推敲。

可资借鉴的是，我国台湾地区2008年对成年监护制度进行修正时，在“立法”说明中明确指出：“现行条文所定法定监护人之顺序缺乏弹性，未必符合受监护宣告之人的最佳利益，且于受监护人为高龄者之情形，其配偶、父母、祖父母等亦年事已高，而无法胜任监护人职务，故删除监护人顺序。”根据此理由，台湾地区将“民法”第1111条规定：“禁治产人之监护人，依左列顺序定之：一、配偶。二、父母。三、与禁治产人同居之祖父母。四、家长。五、后死之父或母以遗嘱指定之人。不能依前项规定定其监护人时，由法院征求亲属会议之意见选定之。”修订为：“法院为监护之宣告时，应依职权就配偶、四亲等内之亲属、最近一年有同居事实之其他亲属、主管机关、社会福利机构或其他适当之人选定一人或数人为监护人，并同时指定会同开具财产清册之人。法院为前项选定及指定前，得命主管机关或社会福利机构进行访视，提出调查报告及建议。监护之声请人或利害关系人亦得提出相关资料或证据，供法院斟酌。”[6]从该修改内容看，强制性的顺序规定已经被删除，虽然仍然规定了配偶、亲属、相关机关等范围，但由于同时规定“或其他适当之人”，并授权法院通过访视、报告、建议等方式获得参考意见，从而使法院在对监护人的选择上具有了充分的灵活性。

(三)关于监护顺序的立法例

对于是否以及如何规定监护顺序，有两种立法例可供参考。

第一种不规定监护顺序。《德国民法典》对于未成年监护和成年照管人的选任分别规定在第1779条和第1897条中，两者均并未对担任监护人、照管人的自然人的范围做出任何限制。对于未成年监护第1779条规定：“家事法院应当选择根据其个人情况和财务状况以及其他情况适任者担任监护人。当有多名适任者时，应当考虑父母可能的意愿、被监护人的个人联系、与被监护人在血缘或婚姻上的关系，以及被监护人的宗教上的派别因素。”家事法院在进行选任时，还应当尽可能的听取被监护人血亲或姻亲的意见。而在成年监护人(照管人)的选任上，只是规定“法院选任这样的自然人作为照管人，即：该自然人适合于在法院所规定的职责范围内，在法律上处理被照管人的事务，并在此为必要的范围内亲自照管被照管人。”从该两条条文规定看，法律没有为法院规定任何选任的顺序，而是规定了选任中应考量的标准和程序，以确保法院可以据此选任出对被监护人更为有利的监护人。瑞典《亲权法典》与此类似，对监护人和被监护人的关系没有任何要求，甚至实践中一般不指定亲属为监护人。[7]

第二种立法例为设置监护顺序，但同时规定顺序变更制度。如《埃塞俄比亚民法典》在第210条规定了担任未成年人监护人的顺序，但同时在第211条规定：“(1)未成年人的任何血亲或姻亲都可申请赋予其未成年人的监护人或保佐人的职责，而不赋予应按照第210条的规定履行此等职责的人。(2)如果得到利害关系人的同意，上述申请人必须在自法定监护人或保佐人被授予职责之日起两个月内向亲属会议提出，如未得到利害关系人同意，应在同样期限内向法院提出。(3)允许或驳回上述申请得以未成年人的利益为唯一考虑因素；在合适时，应在听取利害关系人的意见和亲属会议的意见后作出上述处理。”[8]据此，监护人的选任顺序，可以根据最有利于被监护人的原则，依据愿意担任监护人的亲属的申请，通过家属会议或者法院裁决的程序加以变更，从而避免法定顺序成为形成被监护人利益最大化的障碍。

(四)对于监护顺序效力的解释结果

参酌上述两种成例，笔者认为，对于《民法总则》27条和第28条的规定，应从体系和立法目的上进行解释。对此，立法工作者指出，规定监护人顺序“主要目的在于防止具有监护资格的人之间互相推诿责任。如果两个或者两个以上具有监护资格的人，都愿意担任监护人，也可以按照本条规定的顺序确定监护人，或者依照本法第三十条规定进行协商；协商不成的，按照本法第三十一条规定的监护争议解决程序处理，由居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院按照最有利于被监护人的原则指定监护人，不受本条规定的‘顺序’的限制，但仍可作为依据。”[9]同时，顺位在先的监护人认为自己不适合担任监护人或者其他人更适合担任监护人的，也可以通过协商程序进行和指定程序改变顺位，但在协商或指定变更当事人的期间内，不得拒绝履行监护职责。[10]可兹参照的是，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第14条在将“民法通则第十六条第二款中的(一)、(二)、(三)项或第十七条第一款中的(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项规定视为指定监护人的顺序”的同时指出：“前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。”这一解释，软化了该条监护人顺序的效力和性质，在对《民法总则》的解释中仍具有参考效力。

综合上述意见，《民法总则》中的监护顺位具有三种效力：

第一，无争议时的自动充任效力，即前顺位监护人在没有争议时可以自动充任监护人。

第二，前同等条件下的优先效力。在对于监护人的选任有争议时，可以允许各有资格担任监护人者在尊重被监护人利益的情况下协商确定。在无法协商确定的情况下，应由指定人进行指定。由于指定人的指定必须符合最有利于被监护人的原则，而对顺位的遵循不能以牺牲被监护人的利益为代价。因此，只有在不同顺位的监护人履行监护职责均有同等条件、同样有利于最大限度保护被监护人合法权利时，前顺位监护人才享有优先性。

第三，顺序的非强制性。当顺序在先者担任监护人不符合被监护人的最大利益时，指定人必须根据最大利益原则打破该顺序，而根据实际情况和被监护人在可能的情况下表达的意愿，选任最符合被监护人利益者担任监护人。

只有做此种解释，才能使第27条、第28条所规定的监护顺序，与被监护人最大利益原则和尊重被监护人意志原则相互衔接、协调。

二、关于监护人的范围

对于监护人的范围，第27条、第28条做了列举式的规定。该范围的规定不仅是法定监护的基础，也适用于第30条规定的协议监护和第31条规定的指定监护，因而具有重要意义。

(一)关于监护人范围的有限性与开放性

关于监护人的范围，首要的问题是第27条、第28条的范围规定是开放还是封闭的体系。对此，仍应遵循最大利益原则进行考量。在罗马法上，如果被监护人有亲属，但是裁判官认为他们不适合担任监护人的，仍可在家庭之外指定监护人。[11]《民法通则》27条、第28条虽为列举式规定，但是其在最后一项均将“经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意”的“其他愿意担任监护人的个人或者组织”作为具有监护资格的人。考虑到上述监护人顺序的有限效力，我们可以大胆的说，《民法总则》对于可以担任监护人的范围实质上并无限制，而是通过“其他个人和组织”的介入，建立了一个开放的监护人选任体系，而只服从于最有利于监护人和尊重被监护人意志原则的限制。也就是说，即使有顺位在先的监护人，监护指定机关也可以从上述两原则出发，基于“个人和组织”的“愿意”而启动指定程序，将列举的监护人之外的其他人确定为监护人。依此解释，《民法总则》的规定与《德国民法典》1897条之规定并无二致，与当今时代监护立法的最新发展不悖。

(二)关于自然人担任监护人的优先性

“其他愿意担任监护人的个人或者有关组织”的规定中未说明个人或者有关组织在担任监护人时应以何者为先。对此，应解释为自然人优先。因为成年监护人不仅需要支持被监护人从事法律行为，补充其行为能力的不足，还需要照管被监护人的财产和身心，监护人与被监护人之间的随时沟通和保持情感交流，对于被监护人来说具有重要的意义。此种职责，应首选由有血有肉的自然人来履行，而非仅具有法律上人格的组织。为此，《德国民法典》第1900条规定：“成年人不能由一个或两个以上自然人充分地照管的，照管法院即选任经承认的照管社团为照管人。该选任必须得到该社团的同意。”[12]即体现了自然人担任监护人的优先性。因此在解释上，须明确组织担任监护人是自然人担任监护人的补充，只有在没有适格的自然人担任监护人时方可选任组织担任监护人。已经选任组织担任监护人而出现适格自然人可以担任监护人的，应及时变更自然人为监护人。

(三)关于“有关组织”的资质与限制

对于可以担任监护人的“有关组织”包括哪些，法条并没有给出明确的答案。一个首要的问题是，对于组织有无性质和资格方面的要求。笔者认为，考虑到监护职责的高度专业性和对被监护人的重要意义，应当将“有关组织”解释为以提供监护服务为职能的专业监护机构，而不应当给予其他社会组织以担任监护人的资格。同时，监护人不得与被监护人有实际或潜在的利益冲突。《德国民法典》第1897条第(3)项规定：“与成年人被安置或居住于其中的疗养机构、休养所或其他机构有隶属关系或其他密切关系的人，不得被选任为照管人。”为了避免对被监护人有医疗、养老等关系的人同时具有监护人的地位而引发道德风险，在法律解释上，应排除此类人员作为监护人的可能。[13]

三、关于遗嘱监护

《民法总则》29条规定：“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。”此为我国民法中首次规定遗嘱监护。《民法总则》此条之规定，存在两个问题，一为适用范围失之过宽，二为规则失之过简。

(一)遗嘱监护的适用范围

《民法总则》监护一节，将父母对子女的照顾、未成年人监护和成年人监护置于一笼，而29条位于第27条未成年人监护和第28条成年人监护之后，在用语上又未对“被监护人”的范围加以限制，从文义上看，遗嘱监护可以适用于成年监护与未成年监护中。立法工作者也指出，《民法总则》草案一审稿、二审稿均将遗嘱监护限定于父母为未成年人子女指定监护人，但在调研中有意见提出，现实生活中对无民事行为能力及限制行为能力的成年人，也存在父母遗嘱为其指定监护人的情形和立法需求，建议扩大遗嘱监护人的适用范围，故在草案三审稿中，将其适用范围扩展于成年监护。[14]但是，这一规定在法律理论上存在逻辑缺陷，在实践中会产生困难。

第一，遗嘱监护应为父母对未成年人子女照顾的延续。各国民法上，遗嘱监护是指后死亡的父母一方为未成年子女以遗嘱指定监护人的类型。[15]遗嘱监护制度起源于罗马法，自十二表法以来罗马法逐渐发展出允许父亲通过遗嘱指定监护人的制度。虽然在优士丁尼《法学阶梯》中此种遗嘱监护的效力被否定，但是在实践中，如果有此类遗嘱的存在，裁判官或者行省总督会按照该遗嘱选任监护人。[16]中世纪“自13世纪起，出现了以父亲或寡妇以遗言形式为子女指定监护人的现象。指定监护优先于基于年龄顺序产生的近亲属监护”。[17]通过父母的意志，选任对未成年子女最为有利的监护人，就其性质而言，为亲权或父母对子女照顾的自然延伸。比较法上《德国民法典》第1776条(父母的指定权)规定：“(1)被监护人的父母所指定为监护人的人，有做监护人的资格。(2)父亲和母亲已经指定不同的人的，以最后死亡的父母一方的指定为准。”由于该条位于未成年人监护一节中，显然不会产生对成年监护的适用效力。《民法总则》沿袭了《民法通则》的成例，没有区分父母对子女的照顾与未成年人监护。“这一做法虽然简化了制度设计，但却抹杀了监护与亲权、赡养的区别。从世界立法来看，各国对监护人的限制要远远多于亲权人、赡养人。”[18]但是，从《民法总则》的相关条文看，立法者注意到了父母与其他监护人的差别，如25条规定“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”、第27条第一款规定“父母是未成年子女的监护人。”这体现了父母担任监护人的特殊性。[19]但是，这种特殊性应限于未成年监护，是以父母对子女的抚养义务作为前提的，其基础为“乐观主义规则”，即推定父母都会好好爱护自己的子女。[20]而在成年监护中，由于父母对成年子女已无抚养义务，父母子女之间的“亲密关系”已经不复存在。特别是当成年子女结婚后，配偶间基于相互扶助的最紧密关系，已经取代父母成为彼此首要的照顾人。《民法总则》28条所规定配偶为首要成年监护人即为其体现。《民法总则》29条将作为亲权延伸的遗嘱监护适用于性质截然不同的成年监护，显有不妥。

第二，将遗嘱监护适用于成年监护与现有的监护人顺位体系不协调。如上所述，《民法总则》28条所规定的监护人顺序，虽然没有强制效力，但仍应具有自动充任和同等优先等效力。假设有配偶的成年监护人，因配偶丧失监护能力，或者因监护指定机关认为父母监护更有利于被监护人，从而由父母担任监护人的，父母死亡时，如配偶仍有或恢复了监护能力，则配偶应当成为顺序在先的监护人。《德国民法典》第1778条第5(3)项规定，在未成年人的遗嘱监护人中，“就未成年的配偶一方而言，配偶另一方得先于依第1776条有资格的人被选任为监护人。”[21]即强调了即使在遗嘱指定下，被监护人的配偶也享有优先选任的权利。而根据《民法总则》29条父母为何可以越过配偶而通过遗嘱为被监护人指定监护人呢？此种规定显然与第28条的规定不协调。

第三，将遗嘱监护适用于成年监护不符合法律的逻辑。如在成年监护中父母可以通过遗嘱指定监护人，那么被监护人的配偶是否也可以通过遗嘱为其指定监护人呢？从第29条的规定来看，显然是否定的。但是从第28条规定的顺位看，立法者显然认为，一般而言配偶相较于父母更适合于担任成年监护人，更有利于保护被监护人的合法权益，否则将无法解释配偶顺位在先的规定。然而，能够更好地保护被监护人合法权益的配偶，反而不能以遗嘱指定监护人，退而求其次的父母却享有此种特权，岂非咄咄怪事？

第四，将遗嘱监护适用于成年监护实益不大。与未成年监护人不同，成年监护中父母担任监护人并非常态。根据成年监护产生的原因，我们可以将其具体细分为：第一，因先天性精神疾病或智力残疾不具有意识能力的人，其父母一般为其监护人，且一般无配偶、子女。第二，成年后因精神疾病或智力残疾而丧失意识能力的人，一般只有其在未婚或离异、已婚但配偶没有监护能力，或者通过指定监护或者协议监护改变监护人时，才由父母担任监护人。第三，老年人因衰老逐渐丧失意识能力，此时极少由父母担任监护人的。由此分析，父母通过遗嘱为未成年人指定监护人，一般只发生在第一种情况下。在第二种情形中，只有被监护人无其他适当监护人时，担任监护人的父母才能用遗嘱指定监护人。

综上，遗嘱监护适用于成年监护不符合遗嘱监护的性质与法律逻辑，不应成为一个普遍性制度。为此，在法律解释上，有必要对遗嘱监护的适用范围加以缩限，即只有在成年被监护人无配偶、子女等第28条所规定的其他监护人时，才得由其担任监护人的父母通过遗嘱为其指定监护人。

(二)遗嘱监护的生效条件

《民法总则》29条的另外一个缺陷是对于遗嘱指定监护人的生效条件规定阙如。实践中，可能存在以下问题：

第一，父母遗嘱不一致时应如何确定监护人？第29条仅规定了担任监护人的父母可以以遗嘱指定监护人，但父母双方都可担任子女的监护人，如两人在遗嘱中对监护人的指定不一致的，应当如何处理？对此《民法总则》草案二审稿第28条曾经规定“其父、母指定的监护人不一致的，应当尊重被监护人的意愿，根据最有利于被监护人的原则确定”。在三审稿中上述内容被删除，造成了法律漏洞。有学者遵循二审稿的思路，建议“数个监护人指定的监护人不一致的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门根据最有利于被监护人的原则确定。”[22]

对于此种思路，笔者有不同意见。如前所述，遗嘱监护是父母对未成年子女照护的自然延续，应当以“国家应当信任父母”为出发点，假设“父母比其他任何人或机构都更关心子女的最佳利益”[23]，从而尊重父母在抚养保育子女方面的自主性和空间，要求国家不能随意进行干涉。[24]因此，立法应当充分尊重父母通过遗嘱表达的意愿，而不应当过分干涉和进行取舍。当父母双方留有不同内容的遗嘱时，应以后死亡或者最后行使监护权一方的遗嘱为准。其理由有二：第一，从理论上说，父母一方死亡或者丧失监护能力时，只有生存或者有监护能力的一方才继续担任子女的监护人，履行照管义务，自然应享有基于照管义务产生的遗嘱指定权。第二，从实践上看，父母一方死亡或丧失能力后至另一方死亡或丧失能力之间，可能间隔较长时间，子女的生活状态和需求，以及可能担任监护人者的情况也会发生诸多变化，此时仍将两份遗嘱的效力等量齐观，无异于刻舟求剑。

从比较法上来看，以后死亡一方的遗嘱为准为各国通例。《德国民法典》第1776条规定：“(1)作为监护人的父母所指定的监护人为指定监护人。(2)若父或母分别指定了不同人，父母中最后死亡的一方所做指定有效。”《魁北克民法典》第201条也规定：“指定监护人的权利只属于最后死亡或者可以行使监护权的父母一方。”[25]因此，对于《民法总则》29条应当做补充性解释，根据最后行使监护权的父母一方的遗嘱确立监护人。

当然，现实中也有可能出现后死亡父母一方遗嘱所指定监护人不符合利益最大原则的情况。此时，可以通过启动对遗嘱的审查机制来进行纠正，而不是直接求诸于父母另一方的遗嘱。

此外，《魁北克民法典》第201条还规定，父母同时死亡或者同时丧失监护能力，而分别在遗嘱中指定了不同的监护人的，应当由法院决定监护人。此情形下，由于父母死亡或者丧失监护能力时同等行使监护权，两者的遗嘱意愿具有同样意义，只能由法院根据最大利益原则加以确定。

第二，父亲可否为胎儿指定监护人？胎儿的父亲在胎儿出生前死亡的，得否通过遗嘱为胎儿指定监护人？对此，《德国民法典》第1777条第(2)项规定：“假如子女在父亲死亡前出生，父亲有权指定的，父亲可以为在他死亡后才出生的子女指定监护人。”也就是说，假定子女出生时其父亲存活且有权以遗嘱为其指定监护人的，才可以以遗嘱指定监护人。此种情况，主要是胎儿在出生时其母亲没有监护能力，或者因其他原因不适合担任监护人的情形。从现实情况看，此种情形确实可能存在。因此，应对第29条所规定的“被监护人的父母担任监护人的”进行目的性扩展，使其包含此种情形，以更好地保护子女的合法权益。

第三，被指定人的意愿应否被考虑？《民法总则》29条未规定遗嘱监护从何时生效。从遗嘱的性质分析，应当自遗嘱生效时发生效力。不无疑问的是，遗嘱生效后是否仍需要考虑被指定人是否接受指定的意愿？《魁北克民法典》第202条规定，遗嘱监护自被指定人接受指定起生效。被指定人在知道指定后30日内不做出接受或者拒绝指定的表示的，视为接受指定。第203条规定被指定人拒绝接受指定的，应及时通知遗嘱执行人和公共监督人。[26]由于对被指定人而言，担任监护人意味着重大的法律职责，应充分考虑其自愿性，应当允许其拒绝接受指定。同时，为充分保护被监护人的合法权益，应当规定拒绝的期间，敦促被指定人尽快做出决定。被指定人拒绝接受指定的，视为没有遗嘱监护人，应当按照其他程序确定监护人。

(三)对遗嘱监护的审查

担任监护人的父母通过遗嘱指定的监护人，是否应受监护指定机关和司法机关的审查，以及监护指定机关和司法机关是否可以否决父母遗嘱的指定，值得讨论。《民法总则》31条第二款规定：“居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。”该款规定的“尊重被监护人的真实意愿”和“最有利于被监护人”的原则，虽然规定在监护指定机关指定程序中，但其作为现代监护制度的基本原则和出发点，应同样适用于遗嘱监护。因此，父母之遗嘱指定，仍应符合上述原则，并受监护指定机关和司法机关之审查。如遗嘱对监护人的指定不符合上述二原则，则监护指定机关和司法机关可以改变遗嘱的指定。

对此，《德国民法典》第1778条第一项规定，被指定人不能担任监护人的情形包括：第一，依第1780条至1784条，此人不能或不应被选任为监护人的；[27]第二，此人不能担任监护人的；第三，此人迟延担任监护人的；第四，此人的选任会危害被监护人最佳利益的；第五，已满14岁的被监护人就选任提出异议的，但被监护人系无行为能力人的除外。从该条规定看，对遗嘱监护的审查的考虑因素应当包括被指定人是否具有监护能力、是否符合最大利益原则，以及是否违反被监护人的意愿。需要特别注意的是，在被监护人具有一定的意识能力的情况下，应当充分尊重被监护人的意愿。此外，为尊重父母遗嘱意愿，《德国民法典》第1778条第2项规定，有资格的人只是暂时受阻的，家庭法院必须在阻碍消失后，根据此人的申请选任其为监护人，以代替原监护人。也就是说，当被指定人不能担任监护人的原因消失后，仍应尽可能的使被指定人成为监护人。此种立法，值得我们参考。

(四)遗嘱反向指定的效力

父母遗嘱除可为子女指定监护人之外，得否排除某些特定的人担任监护人？对此，《德国民法典》第1782条规定，因被监护人的父母的指示而被排除在监护之外的人，不应被选任为监护人。《民法总则》29条虽对此无明确规定，但从解释上，既然法律尊重父母为子女指定监护人的权利，也当然应该尊重父母为子女排除某些人担任监护人的权利，因为此两种权利均来源于“乐观主义规则”和被监护人最大利益原则。父母的此种反向指定或曰排除，对于监护指定机关应具有约束力。

四、关于协议监护、指定监护与临时监护

(一)关于协议监护

《民法总则》30条规定：“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。”该条立法直接源自《民通意见》第15条，即“有监护资格的人之间协议确定监护人的，应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。”该条立法的目的，在于使有监护资格的人之间通过协商尽快确定监护人，避免争夺监护权或者相互推诿。对于该条的意涵，需要进一步进行明确。

第一，可以参加协议的人的范围。第30条将有权进行协议的人限定为“依法具有监护资格的人”。对于监护资格，则必须根据第27条和28条加以确定。最大的疑问在于，第27条、第28条所规定的“其他愿意担任监护人的个人或者组织”是否可以参加监护协议的订立。根据前面本文对监护人范围的解释，第27条、第28条对于监护人范围实则采取了开放性的规定，允许亲属之外的个人或者组织根据自己的意愿担任监护人。但是，协议监护的着眼点在于通过有资格的人在尊重被监护人意愿的前提下通过自治尽快确定适当的监护人，如果无限扩大参与协议者的范围，将使该目的无法达成。同时，其他个人或者组织担任监护人必须经过被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意，在此之前其不具有担任监护人的资格，自然无法参与协议的订立。当然，协议订立人范围的划定并不能排除其他个人或者组织为被监护人利益考虑对协议监护人提出异议。此时，应当通过其他个人或者组织向监护指定机关申请对监护协议进行审查而实现。

第二，协议监护人的选择是否应受监护顺序的限制。对此，有观点认为：“有权协商的人，必须是根据第27条和28条有监护资格的人，而且应当遵守这两条关于监护顺位的规定，即必须先由上一顺位的数位具有监护资格的人进行协商。当上一顺位的监护人之间已经有了协商结果，次一顺位的监护人就无权进行协商。”[28]根据这一规定，监护顺序不仅对作为协商选定的监护人有约束，而且将限制参与协商者的范围。笔者认为，这一解释，对于监护顺序的理解过于严苛，将以亲属血缘关系为基础的监护顺序置之于被监护人的最大利益考虑之上，且不符合前述对于监护顺序弱化的发展趋势。实践中，有多个不同顺位监护人，在其中选择最有利于被监护人和符合被监护人意愿的人担任监护人，不仅是可行的，而且是必要的。而第30条仅规定了“依法具有监护资格”，从文义解释角度难以解释为包含监护顺序的结果。为此，笔者仍主张对参加协商以及协商确定的监护人不宜做顺序上的限制。同时，为了保证协议得到所有具有监护资格的人的遵守，该协议应由全部具有监护资格的人共同达成。

第三，协议监护是否应受审查。具有监护资格的人根据第30条的规定选任监护人的协议可否受到审查？被监护人、其他有意愿担任监护人的个人或者组织、居委会、村委会以及民政部门，对协议确定的监护人有异议的，可否以及如何寻求救济，值得讨论。从第30条规定的“应当尊重被监护人真实意愿”，以及被监护人利益最大化原则，应当赋予被监护人对监护协议提出异议的机会。被监护人认为监护协议不符合其意愿的，应当有权向监护指定机关提出异议。同时，其他愿意担任监护人的个人或者组织，也应有权提出异议。监护指定机关应将其作为“对监护人的确定有争议”的情形，依据《民法总则》31条的规定指定监护人，当事人也可以直接向法院申请指定监护人。

(二)关于指定监护

第一，指定机关的确定。《民法总则》31条规定的指定监护，与《民法通则》16条第3款、第17条第2款相比较，以民政部门替代了被监护人或者其父母所在单位的指定机关地位，符合当前“单位”已经不具有社会管理职能的现实情况。同时，该条赋予当事人直接向法院申请指定的权利，改变了《民通意见》规定第16条当事人未经指定向法院起诉不予受理的规定，从而使当事人可以更为便捷的寻求司法救济，防止有关指定机关不及时履行指定职责，导致监护关系悬而不决。

但是，在上述指定机关中，居民委员会、村民委员会与民政部门可能会出现职能上的重叠。如争议的当事人有的向被监护人住所地的居民委员会、村民委员会申请指定监护人，同时有其他当事人向被监护人辖区民政部门申请指定监护，应当如何确定监护指定部门。对此笔者认为为防止各指定机关互相推诿，应确定首先接到指定申请的机关为监护指定机关。若民政部门和居民委员会、村民委员会同时接到申请的，根据第31条的文字顺序，考虑到居民委员会、村民委员会等群众自治组织与被监护人生活联系更为紧密，应由居民委员会、村民委员会担任指定机关。当然，当事人向法院提起指定申请的，应当由法院作为指定机关。

第二，指定的范围与监护顺序。第31条第2款将指定监护人的原则确定为“尊重被监护人的真实意愿”和“最有利于被监护人的原则”，在依法具有监护资格的人中指定监护人，并未规定监护顺序在指定中的作用。根据前述对监护顺序法律意义的论证，笔者认为指定机关或法院在进行指定时，监护顺序只具有同等条件下的优先效力。

第三，被指定人是否可以拒绝接受指定。《民通意见》第19条规定被指定人对指定不服的可以向法院提起诉讼，由法院判决维持或撤销指定，对此《民法总则》并未做规定。担任监护人作为一项法律职责，对被指定人而言可能造成重大影响，因此应当考虑被指定人能力、家庭生活等实际情况和意愿。但是同时应当严格限制被指定人拒绝担任监护人的事由，防止被指定人任意推诿损害被监护人的合法权益。从比较法上看，《德国民法典》第1785规定任何德国人均有接受家庭法院指定担任监护人的义务。同时，第1786条规定了可以拒绝担任监护人的例外情形，包括：家庭负担或者监护职责过重影响其履行监护职责(如需要为主照管两个以上尚未到达入学年龄的儿童、需要照顾3个以上未成年人的人身或财产、正在履行超过一个的监护、照管或者保佐职责)、高龄(超过60岁)、疾病或体衰、住所遥远、与他人被共同指定为监护人等。参考其成例，我国在《民法总则》之后应当通过法律解释建立一个拒绝接受指定原因的体系，以在被指定人利益和被监护人利益之间寻求平衡。

从程序角度看，由于《民法总则》对指定监护规定了指定机关和法院两个不同的程序，则拒绝接受指定的程序也应当不同。对于指定机关的指定，被指定人有权向法院提起诉讼。在法院作出裁判前，被指定人仍应履行其监护职责。法院撤销原指定的，必须同时指定监护人，防止出现监护职责的真空。当事人直接申请法院指定的，对于法院生效判决的指定，被指定人不得再予以拒绝。被指定人无正当理由并经法定程序拒绝接受指定的，应当赔偿被监护人因此遭受的损失。

(三)关于临时监护人

在指定监护人之前，为保护被监护人应为其任命临时监护人。《民法总则》31条第2款规定“依照本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。”本条规定改变了《民通意见》第16条“在人民法院作出判决前的监护责任，一般应当按照指定监护人的顺序由有监护资格的人承担”的规则。此处，需要对担任临时监护人的程序，以及条文中“法律规定的有关组织”进行解释。

对该条进行适用的首要问题是临时监护人由谁来决定。由于居民委员会、村民委员会或者民政部门本身就是指定机关，为防止其拖延确定临时监护人，以及临时监护人与指定监护人之间缺乏衔接和协调，应当遵循“指定机关担任临时监护人”的原则，由承担指定职责的机关担任临时监护人，避免推诿和不必要的程序，保持被监护人处于监护之下。同时，指定机关也可以委托法律规定的有关组织担任临时监护人。

关于本条中的“法律规定的有关组织”，应做限定性的解释，即根据法律特别规定设立的、以保护被监护人利益为目的的特定组织。在有关该组织的立法订立之前，其他组织不应作为临时监护人。由该组织担任临时监护人，应由监护指定机关在受理指定监护申请时决定，此时该组织即应担任临时监护人，不得推诿。

五、关于意定监护

《民法总则》33条顺应了意定监护的立法潮流，规定了成年意定监护，把2012年修改后的《老年人权益保障法》26条规定的意定监护的适用范围，扩展至老年人之外的其他成年人，值得赞许。但是，该条文的规定过于原则，对其适用需要有更多规则体系的支撑。

(一)关于意定监护设立行为的法律性质

对于成年人设立意定监护的行为，《民法总则》33条规定为“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。”对于“书面形式确定自己的监护人”的性质，显然应属于法律行为，但对于该行为属于双方法律行为还是单方法律行为，则有不同认识。有学者认为，将意定监护设立行为认定为单方法律行为对被监护人更为有利。被监护人可以在紧急情况下自行选择监护人。[29]此种理解，显然系基于对33条含义的错误理解。第33条所规定的成年意定监护，来源于英美法上持续性代理权，其理论基础为委托契约关系。为在成年监护中更好地尊重与保护被监护人的意志和权益，大陆法系国家也逐渐引进了意定监护制度，如日本在2000年制定了《任意监护契约法》。该法第2条明确规定任意监护契约是指因精神上的障碍，辨别事理的能力处于不充分的状态时，委任者将自己的生活、疗养护理以及财产管理事务的全部或者部分委托给受任者，并对委托事务授予代理权的委任契约。我国《民法总则》33条同样将意定监护人的范围规定为“近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织”，说明意定监护的基础在于委托人对受托人的信赖而非法定的亲属关系。因此，意定监护设立行为应为双方法律行为无疑。

同时，意定监护人之间，并不要求具有担任监护人的法定义务。现代监护以关心和保障被监护人的合法权益为目的，监护人所需要承担的更多的是一种职责和义务。仅凭被监护人的单方意志就为他人设定监护义务，显然与未经同意不得为他人设定义务的原则相悖。监护涉及重大利益关系和法律责任，也将影响到监护人的个人生活，在没有与监护人形成意思表示一致的情况下仅通过监护人的单方意志就强制形成意定监护，显然不具有现实可行性。至于以单方行为理论保障被监护人充分表达自己意志的目的，实际应当通过在法定和指定监护人选任中充分尊重被监护人意愿的方式得以实现。

(二)意定监护成立的形式要件

关于意定监护成立的形式要件，《民法总则》33条仅规定了书面形式的要求。但是监护协议是确立监护法律关系的基本依据，它决定本人授权的范围、权限和期间等主要事项，明确监护人与被监护人的权利义务，并直接影响到第三人的利益。仅以书面形式加以订立，将可能使意定监护缺乏公示性，有损被监护人和第三人的利益。为此，意定监护的成立应有特殊形式要求。日本《任意监护契约法》第3条规定，任意监护契约的订立，必须采用法务省规定的公证证书的形式。我国在适用第33条的过程中，也应当建立格式化的监护协议范本，列举人身监护和财产监护的具体事项，防止因协议内容的模糊而徒增争议。同时，应要求对协议采取公证或者民政机关登记等特殊形式。

【注释】 基金项目：本文系2016年度教育部国家人权教育与培训基地重大项目“人格权的人权之维：作为宪法和民法权利的双重解释”(16JJD820027)和2015年度山东大学人文社科青年团队项目“民法典人格权立法研究”(IFYT15021)的阶段性成果。

作者简介：满洪杰(1974-)，男，山东济南人，法学博士，山东大学法学院副教授、博士研究生导师，主要研究方向：民商法学、医事法学、人权法学。

[1]第27条：父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。第28条：无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：(一)配偶；(二)父母、子女；(三)其他近亲属；(四)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

[2]参见李世刚：《〈民法总则〉关于“监护”规定的释评》，载《法律适用》2017年第9期。

[3]同上注。

[4]参见谢鸿飞：《〈民法总则〉的时代特征、价值理念与制度变革》，载《贵州省党校学报》2017年第3期。

[5]参见Danzil Lush, Roman Origins of Modern Guardianship Law, in A. Kimberley Dayton eds.，Comparative Respective on Adult Guardianship, Carolina Academic Press, 2014，p4.

[6]http://r7.ntue.edu.tw/r7/pages/1_news/document/%E8%AA%B2%E5%8B%99%E7%B5%84/980303%E6%B0%91%E6%B3%95%E7%9B%A3%E8%AD%B7%E4%BF%AE%E6%AD%A3%E8%A6%8F%E5%AE%9A2-%E4%BF%AE%E6%AD%A3%E8%A6%8F%E5%AE%9A.pdf，最后访问时间2017年10月2日。

[7]参见Christer Fjordevik, Adult Guardianship in Sweden: A Chief Guardian’s Perspectives, in A. Kimberley Dayton eds.，Comparative Respective on Adult Guardianship, Carolina Academic Press, 2014，p210.

[8]参见《埃塞俄比亚民法典》，薛军译，厦门大学出版社2013年版，第33页。

[9]张荣顺主编：《中华人民共和国民法总则解读》，中国法制出版社2017年版，第83-84页。

[10]张荣顺主编：《中华人民共和国民法总则解读》，中国法制出版社2017年版，第84页。

[11]参见Danzil Lush, Roman Origins of Modern Guardianship Law, in A Kimberley Dayton eds. Comparative Respectives on Adult Guardianship, Carolina Academic Press, 2014，p7.

[12]参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2015年版，第552页。

[13]参见满洪杰：《关于〈民法总则(草案)〉成年监护制度三个基本问题》，载《法学论坛》2017年第1期。

[14]参见张荣顺主编：《中华人民共和国民法总则解读》，中国法制出版社2017年版，第89页。

[15]参见尹志强：《未成年人监护制度中的监护人范围及监护类型》，载《华东政法大学学报》2016年第5期。

[16]参见Danzil Lush, Roman Origins of Modern Guardianship Law, in A Kimberley Dayton eds. Comparative Respectives on Adult Guardianship, Carolina Academic Press, 2014，p 7.

[17]参见顾祝轩：《民法概念史·总则》，法律出版社2014年版，第37页。

[18]参见杨震：《民法总则“自然人”立法研究》，载《法学家》2016年第5期。

[19]参见李世刚：《〈民法总则〉关于监护制度的释评》，载《法律适用》2017年第9期。

[20]参见[英]约翰·伊克拉：《家庭法和私生活》，石雷译，法律出版社2015年版，第98页。

[21]参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2015年版，第531页。

[22]参见张素华：《〈民法总则草案〉(三审稿)的进步与不足》，载《东方法学》2017年第2期。

[23]参见刘征峰：《被忽视的差异——〈民法总则(草案)〉‘大小监护’立法模式之争的盲区》，载《现代法学》2017年第1期。

[24]同上注。

[25]Jean-Maurice Brisson, Nicholas Kasirer, Civil Code of Québec, 23nd Edition, Editions Yvon Blais, 2015，p201.

[26]同上注。

[27]第1780条至第1784条主要为监护能力的规定，包括缺少缔约能力(第1780条)、本身为未成年人或者处于成年监护之下(第1781条)、有被监护人父母以遗嘱方式排除在监护人范围之外(第1782条)、未经授权的政府或者教会官员(第1784条)。

[28]参见王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》，中国法制出版社2017年版，第142页。

[29]参见李世刚：《〈民法总则〉关于监护制度的释评》，载《法律适用》2017年第9期。

【期刊名称】《法学论坛》【期刊年份】 2018年 【期号】 3