【摘要】 《民法总则》第184条对鼓励见义勇为能够起到一定的作用，但紧急救助一律免责有违基本法理、学界通说和国际惯例，利益衡量明显失衡，负面效果不容低估。《民法总则》第184条不构成法律漏洞，司法实务中应根据个案具体情况，衡诸各方利益，兼采学理通说和比较法上的成熟经验，充分运用限缩解释、客观目的论解释等方法，对“好人免责条款”作出妥当解释，尽量限缩《民法总则》第184条的适用空间。

【中文关键词】 好人免责条款；紧急救助；民事责任

近年来，受助人侵害救助人权益的报道频频见诸报端，经由媒体的放大效应广为传播，造成了极其负面的社会影响，一时间见危不救、怕被冤枉、多一事不如少一事成了许多民众在见人遇险时的第一反应，一桩桩骇人的惨剧在民众的迟疑中不断上演，一条条鲜活的生命在路人的冷漠中抱憾长逝，不断撞击着国人敏感的神经、撕裂着转型期本来就极其脆弱的社会信任和道德秩序。如何遏止道德滑坡、重塑社会信任、鼓励见义勇为成了全社会必须认真对待的课题。《民法总则》从法律视角对社会关切作出了正面回应，于184条规定：“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。”这一条款因免除见义勇为者可能承担的民事责任，鼓励见义勇为、好人好事，被学界形象地称为“好人免责条款”。

法律协力参与道德秩序的构建本来是义不容辞的责任，但必须尊重法律这种社会控制手段的作用机制和内在规律，否则极易造成欲速不达、甚至适得其反的效果。“好人免责条款”的积极作用毋庸置疑，但在法律层面留给我们思考的问题也很多：造成当前见危不救问题突出的症结何在？法律应当在什么层面和何种程度上作用于道德秩序？“好人免责条款”能否发挥鼓励见义勇为的预期作用？紧急救助一律免责的法理依据何在？会不会产生立法当时预料不到的其他负面效应？如是，司法适用中如何克服其负面效果？

一、“好人免责条款”的比较法考察

西方国家早期奉行严格的个人主义原则，强调意思自治，不容许轻易干涉他人事务，例外地有限承认无因管理，且主要限于财产事务的管理。然共处风险社会，个人力量在应对各种意外事件时力有不逮，公共力量有时又不能及时处置，相互扶助成为势所必然，特别是事出紧急、处于危险急迫状态时，私人间的紧急救助尤为必要。为应对此局，晚近以来，逐渐缓和个人主义和意思自治原则，允许有条件地介入他人事务。惟因各国各地区法传统不同，采取的法律路径亦不相同。大陆法国家和地区主要是通过扩大无因管理制度适用范围，将无因管理扩大适用于人身扶助，依托无因管理制度建立起系统的救助人与受助人之间的权利义务体系，尤其是规定了紧急无因管理制度，适当减轻紧急救助情况下救助人的民事责任。英美法主要通过制定单独的《好撒玛利亚人法》调整紧急救助中各方当事人的关系。

（一）大陆法系的紧急无因管理

紧急无因管理制度可以追溯到罗马法。在罗马法上，管理人对管理事务负抽象轻过失责任，但如为对于避免本人的生命、身体或财产免遭紧迫危险所采取的行为，只需负故意和重大过失责任。[1]罗马法以降，产生两种立法例。第一种立法例可以称为责任有限豁免模式，以德国、日本为代表，直接承袭罗马法的做法，降低紧急无因管理中管理人注意义务标准，豁免管理人轻过失的民事责任，管理人仅对故意和重大过失负责任。如《德国民法典》第680条规定：“事务管理以免除本人面临之急迫危险为目的的，管理人仅对故意和重大过失负责任。”之所以如此，主要基于三种考虑：一是减轻救助人责任。当此紧急情况，难期周全，对管理人之注意程度，应予降低，以适当减轻其责任也。[2]二是避免受助人损失扩大。因为事出有急，难以期待管理人慎重考虑，要求责任标准过高，徒使管理人惮于权宜，贻误时机，置本人于无谓损失而已。[3]三是鼓励见义勇为。紧急无因管理条款背离无因管理的一般原则，针对免除急迫危险之情形，为管理人设置减轻责任，以此激励管理人在紧急情况下有勇气并且愿意管理事务。[4]在鼓励见义勇为的同时，为避免救助人的轻率给受助人造成不应有损害，平衡救助人和受助人利益，各国各地区民法一般不免除救助人故意和重大过失的民事责任。

第二种立法例可以称为责任减轻模式，以法国、瑞士、意大利为代表，紧急无因管理中管理人仍承担善良管理人注意义务，不豁免管理人的民事责任，但在立法上和司法实务中适度减轻管理人的责任。如《法国民法典》1374条规定：“管理人应当对该事务之管理给予善良管理人应有的注意。但是，对因管理人的过错或懈怠引起的损害赔偿，法官得视致使管理人负责管理事务的具体情形，酌情减轻之。”虽然没有专门提及紧急无因管理，但法国一般认为，无因管理行为均应当是紧迫的、必要的，也就是说，管理人在被管理人的利益可能会遭受重大损失的情况下方能实施管理行为，[5]因此，情况是否重大急迫就成了法官自由裁量时的重要考虑因素。

（二）普通法系的《好撒玛利亚人法》

英美法上同我国“见义勇为”类似的概念是“好撒玛利亚人”（Good Samaritans），在英美法上用于指称无义务而帮助处于危难状态的人。在普通法上，存在着“禁止好管闲事”规则，在缺乏特殊的情景或特殊的关系时，人们不负有救助他人免遭危险的积极义务。不仅如此，救助者在救助时负有采取合理注意的义务，如果救助者在救助时的过失行为造成被救助者受到伤害或者加重了这一伤害，他可能要承担责任。[6]为改变这种局面，美国各州纷纷制定了《好撒玛利亚人法》，主要目的是豁免见义勇为者在一些特定情况下的责任，鼓励见义勇为。1959年，加利福尼亚州率先推出美国第一部《好撒玛利亚人法》。之后，其他各州陆续出台了《好撒玛利亚人法》。截至1983年，美国所有的州加上哥伦比亚特区、波多黎各和维京群岛都制定了《好撒玛利亚人法》或《无偿救助者保护法》。[7]《好撒玛利亚人法》保护的是采取“合适的措施”的救助者。如果因救助过程中的严重疏忽导致被救助者伤病情况加重或死亡，救助者仍要承担民事责任。

综上，各国、各地区在自愿紧急救助法律规制方面虽然路径不同，但基本精神和做法无出其二：一是适当降低急迫状态下救助人的注意义务或减轻其民事责任，鼓励人们在他人遇险时见义勇为、大胆施救；三是不豁免救助人故意和重大过失的民事责任，以免救助人的明显不负责任给受助人造成不应有的重大损害。这就较好地平衡了救助人和受助人之间的利益关系。《民法总则》184条既不同于责任有限豁免模式，又不同于责任减轻模式，而是在优待救助人方面走得更远，开创了彻底豁免救助人责任的新模式。

二、“好人免责条款”的评析

《民法总则》184条是在当前见危不救问题突出背景下，向全社会发出的见义勇为倡议书，对于救助者放开手脚大胆施救必将起到一定的激励作用，也产生了良好的舆论效果。但在民众鼓与呼的同时，法学界也进行了冷静思考。从法学视角观察，《民法总则》184条对紧急救助一律免责，打破了应有的利益平衡，立法天平向救助人一方倾斜本无问题，但使受助人袒露在几乎不受法律保护的自然状态，其长期的法律效果和社会效果不能不使人产生深深的隐忧。

（一）重大过失不免责：法理上不证自明之理

法谚云：恶意不容宽恕。又云：诈欺与恶意不得对任何人享有利益。无论何种恶意，具有恶意者，法律上均不加保护，所谓“法律不保护恶意人”是也。[8]重过失是一种严重的疏忽，缺乏普通人本应具有的最起码的勤谨注意。因此，罗马法学家认为，从一定意义上讲，重过失等同于故意，它将导致相当严重的责任。[9]故意和重大过失行为是不受法律保护的行为，绝不因披上紧急救助的外衣就免除了其可归责性。《民法总则》184条罔顾法理上不证自明之理而“图一时之快”，将一以贯之的立法标准弃置不顾，进而对作为有机整体的法律制度进行了没有依据的人为切割，其负面社会后果也许会具有一定的滞后效应，但首当其冲的危害就是造成法律体系的严重不和谐。

将《民法总则》184条与181条、182条的正当防卫条款、紧急避险条款置于法律责任制度体系中考察，就会发现存在严重的违反立法目的的体系违反，责任配置轻重失据问题立刻暴露无遗。这三个条款都涉及到紧急状态下行为人责任的减免问题，在归责原则上应该采取类似标准。具体而言，防卫过当和避险过当一般都是在行为人故意和重大过失的状态下造成的，如果防卫过当造成加害人不应有的损害的，纵使加害人有过错，防卫人尚须承担民事责任；但是，在紧急救助中，受助人本身没有过错，救助人因重大过失对受助人造成不应有的损害，反而不承担民事责任，有违常理。一般来说，在自身利益受到现实紧迫侵害的正当防卫比他人处于危急状态下的紧急救助更容易紧张失措和思虑不周，法律为什么不容许正当防卫中的思虑不周，而独宽赦紧急救助中的粗心大意？法律为什么要求对进行不法侵害的人实施正当防卫时尚须小心谨慎、有所忌惮，反而对处于困境中的受助人缺乏如此的人文关怀，坐视救助人的粗心大意给受助人造成难以挽回的损害？

（二）道德与法律，谁更有力量

《民法总则》184条意图通过法律手段激励道德提升，这涉及到法理学上的一个重要命题，即法律能否以及在多大程度上参与道德秩序建构的问题。博登海默认为，在道德价值这个等级体系中，我们可以区分出两类要求和原则。第一类包括社会有序化的基本要求，避免暴力和伤害，忠实地履行协议、协调家庭关系等均属于这类基本要求。第二类道德规范包括那些极有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则，但是这些原则对人们提出的要求则远远超过了那种被认为是维持社会生活的必要条件所必需的要求。慷慨、仁慈、博爱、无私和富有爱心等价值都属于第二类道德规范。那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则，在所有的社会中都转化为法律规则而具有了强制性质。而第二类道德规范给予人们在纯粹道德问题上的自律程度要大于强制性的法律规范所允许的自由意志的范围，在慈善与睦邻友爱的施与中，有一种自发和自愿的成分，而这种成分事实上就是这种行为道德品性的基本要素。这一事实的必然结果是，任何可被用来维护法律权利的强制执行制度是无力适用于纯粹道德要求的。[10]魏德士也认为，法应当以国家制裁来实现作为道德基础的世界观，或保护它不受侵害。但是，只有社会伦理原则的核心部分才受到法的保护。人们常常称之为“伦理的最低限度”，它由法律强制实施。[11]作为远远超过了“伦理的最低限度”和“维持社会生活的必要条件所必需的要求”的见义勇为行为，法律的制裁和强制手段在其面前往往很难奏效。实际上，在法律能否强制人们行善，或者说法律能否规定见义勇为义务的问题上，比较法上也有一些尝试。有的国家或地区规定了公民的紧急救助义务，有的甚至对违反紧急救助义务者追究刑事责任。但正如有学者尖锐指出的，对见危不救课以强制义务极其不便且成本较高，不仅混淆了法律与道德的界限，在实践中也操作困难。实证研究表明，人们的“救人意识”并不是主要通过立法来塑造的，见危不救问题还是需要依靠道德观念来解决。[12]

虽然法律不便强制人们见义勇为，但人们一旦实施了紧急救助行为，在救助人和受助人之间便产生了权利义务关系，这就纳人了法律规制的射程。因此，各国各地区法律大多都放弃了前端控制的事前强制模式，转而通过规制救助中和救助后当事人间的权利义务关系，在此过程中充分发挥法律的教育引导功能，与道德规范协力完成鼓励见义勇为的使命。《民法总则》184条即是通过免除救助人民事责任的方式鼓励见义勇为的一次积极尝试。但是，我们不能忘记，在鼓励见义勇为方面，法律永远只是道德的配角。当前见危不救问题突出有复杂的社会原因，必须通过道德的长期教化、引领，弥合人心隔阂和社会撕裂，重塑道德秩序和社会信任。期待通过法律的猛药去疴破解当前的道德困局，不仅不现实，而且很可能事与愿违。

（三）不堪负重的“好人免责条款”

面对信任、同情、关爱等传统美德正日渐被猜疑、冷漠、极端自利所侵蚀的社会现状，立法必须在倡导见义勇为、匡扶社会正气方面有所作为，充分运用法律这种社会控制手段的独特优势，构建起国家、社会、个人层面全方位的权利义务责任体系，而不是把规制重心强加于“好人免责条款”一个法律条文，这样的后果只能导致目标条款因承载过多的历史使命而不堪负重，最终导致立法目的严重异化与扭曲，造成更大的社会失望。在倡导见义勇为方面，法律手段主要包括但不限于以下几个方面：

一是健全见义勇为者民事权益保护机制。民法上，与见义勇为关系最密切的法律制度当属无因管理制度，但我国民法关于无因管理制度的规定零碎而且很不完善，《民法总则》鼓励见义勇为的立法意图贯彻得也很不彻底。如第183条规定：“因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求赔偿的，受益人应当给予适当补偿。”与《侵权责任法》23条相比，表面上受益人的责任由第二位责任变成了第一位责任，但在有侵权人的情况下，是否给予适当补偿的决定权完全在受益人手中，“受益人可以给予适当补偿”实为赘语，《民法总则》183条与《侵权责任法》23条立法精神无本质区别。为鼓励见义勇为，应把选择权交由受害人，即因见义勇为而遭受损害者可以选择要求侵权人承担侵权责任，或者要求受益人给予适当补偿。[13]应借制定民法典之机，建立完善的无因管理制度，对管理人（救助人）的费用偿还请求权、损害补偿请求权、特殊情况下的报酬请求权、紧急无因管理责任有限豁免等作出详细的规定。二是强化受助人的法律义务。与规定“好人免责条款”同样紧迫的是完善受助人义务体系和“冤枉好人”的制裁机制，充分运用民事侵权、行政制裁甚至刑事手段严厉打击“反诬”行为。立法还应赋予受助人反救助的义务，即受益人获救后如有能力救助陷入险境的救助人，必须履行与其救助能力相符的直接救助义务或呼救义务。[14]三是在国家、社会层面强化对见义勇为的激励和保障机制。2012年民政部等七部委联合出台《关于加强见义勇为人员权益保护的意见》，提出国家对公民的见义勇为行为依法予以保护，对见义勇为人员的合法权益依法予以保障，对见义勇为人员及其家庭的生活困难给予必要帮扶。目前，多数省市区都建立了见义勇为激励保障机制，对见义勇为者给予一定的物质和荣誉激励。有的省还规定，见义勇为给他人造成损害的，由政府“买单”。如《广东省见义勇为人员奖励和保障条例》29条规定：“因见义勇为造成他人财产损失，依法应当承担赔偿责任的，由见义勇为专项经费给予适当的经济补助。”建议认真总结各地区成功经验，在国家层面尽快形成更加完备的见义勇为激励保障机制。

（四）重大过失不免责，后果真的很严重吗？

《民法总则》立法过程中，草案原本有重大过失不免责的规定，但征求意见过程中反对声音很大，最后不得已删除。有人指出，重大过失在实际生活中不好界定。有的意见提出，有的情况下，救助人不一定很专业，也不一定懂得怎么救助，怎么能把不会救和有过失两者关系说清楚？在紧急情况下为保护他人实施救助，救助人没有时间考虑可能会产生什么后果，更难考虑自己会不会有所谓的重大过失。[15]仔细推敲，这些主张都不能成立。

首先，重大过失不好界定的理由不成立。重大过失是民法上的古老概念，是没有尽到一般人最起码的注意义务的主观心理状态，我国立法和司法解释中多次使用重大过失概念，虽然重大过失的认定不排除法官的自由裁量权，但司法实务中形成了较为成熟的认定标准，不存在不好界定问题。其次，重大过失不免责不会加重非专业救助人士的责任负担。重大过失的判断标准是普通人的认知标准，是一种最低程度的注意义务。只要尽到了普通人在此情况下的注意义务，纵使违反专业救助要求“不会救”，造成损失亦不担责。相反，如果连最普通人的注意都没有尽到，就是重大过失的问题了。“不会救”和“有过失”的关系很容易说得清楚。第三，免除救助人一般过失状态下的民事责任已经考虑了紧急救助的特殊情况并降低了注意义务要求，法律的天平已经向救助人倾斜。至于救助人很难考虑自己会不会有重大过失，也是杞人之忧。波斯纳认为，人类的很多思考都是非清醒的，这种“无言之知”也是实践理性。比如，骑自行车时如何调整姿势防止摔倒，其数学公式会非常复杂，但不了解这一公式，人们也学会了骑自行车。[16]救助过程中，救助人根本不用把自己是不是重大过失萦绕心间，甚至根本不需要知道重大过失这个词汇，只要凭借日常生活经验积累的“无言之知”，就完全可以避免重大过失。

三、“好人免责条款”的法律适用

（一）适用前提：是否构成法律漏洞

《民法总则》184条不区分救助人的主观状况，一体免除民事责任，是否构成了隐藏的法律漏洞？法律漏洞是一种法律“违反计划的不圆满性”。而作为法律规整基础的规整计划，则必须透过法律，以历史解释及目的论解释的方式来求得。[17]通过对《民法总则》立法过程的认真梳理，可以清晰发现“好人免责条款”立法意图的发展脉络。

关于“好人免责条款”，《民法总则》草案一审稿和二审稿没有相关规定。征求意见过程中有人提出，为匡正社会风气、化解老人倒地无人敢扶等社会问题，建议对救助行为可能对受助人造成的损害，作出相应的免责规定。草案第三稿第187条增加规定：实施紧急救助行为造成受助人损害的，除有重大过失外，救助人不承担民事责任。对此，有的代表和社会公众提出，鼓励见义勇为，在法律上不要留下遗憾，建议删除“除有重大过失外”。经研究，提交大会审议的《民法总则》草案进一步严格限制了救助人需要承担民事责任的条件，将三审稿的规定修改为：“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。但是救助人因重大过失造成受助人不应有的重大损害的，承担适当的民事责任。”在十二届全国人大第五次会议审议《民法总则》草案的过程中，一些代表提出，草案中“但书”的规定不能完全消除救助人的后顾之忧，对救助人的保护不够彻底，建议修改。经研究，草案修改稿从举证责任、是否有重大过失等方面对救助人在特殊情况下承担民事责任予以进一步严格限定，将这一条修改为：因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。受助人能够证明救助人有重大过失造成自己不应有的重大损害的，救助人承担适当的民事责任。对此，一些代表提出，草案修改稿仍难以免除见义勇为者的后顾之忧，不利于倡导培育见义勇为、乐于助人的良好社会风尚，建议删除。最终通过的《民法总则》删除了本条后一句的规定。[18]

从立法过程来看，《民法总则》184条不是立法者的疏漏，而是有意为之，尚不能说是“违反计划的不圆满性”，因此不构成法律漏洞。但进一步的追问是，立法者是作了紧急救助一律免责的明确表态，还是对故意和重大过失是否承担责任作了有意沉默？如果理解为立法者明确表态，接下来就是在立法政策有缺陷的情况下法官如何适用法律的问题了。从立法者步步退让和极不情愿的态度可以看出，立法者对免除救助人故意和重大过失的民事责任持非常慎重的态度，迫于重大争议，为确保《民法总则》顺利出台，对此问题不作表态，留待司法实务进一步探讨。司法实务中，应充分领会立法者意图，综合运用限缩解释、客观目的论解释等解释方法，依据基本法理，考量具体个案，衡诸各方利益，兼采比较法上的成熟经验，作出妥适的裁判，将第184条之负面效应控制在最小范围内。

（二）基于基本法理的第一道控制

上已述及，免除救助人故意和重大过失的民事责任，有违基本法理。特别是救助人故意造成受助人损害的，与其说是救助，毋宁说是打着救助幌子的侵权行为，当然排除《民法总则》184条规定之适用，并根据《侵权责任法》相关规定承担侵权责任。至于重大过失，若司法实务中同样不豁免民事责任，则《民法总则》184条有被架空之危险，也有超越司法权限之嫌疑。较为可行的做法是，司法实务不排除救助人重大过失状态下第184条之适用，惟在构成要件上做限缩解释，尽量压缩《民法总则》184条适用空间。对此，最高人民法院也认为，在紧急救助过程中，救助人非因故意造成被助人损失的，不适用无因管理制度中管理人应承担侵权责任的规定，免除救助人的侵权责任。救助人在救助过程中构成故意侵权的，当然应承担侵权责任。[19]

（三）从委托合同视角的第二次筛查

自愿紧急救助存在两种可能：一种是没有征得受助人同意的紧急救助，当事人之间成立无因管理关系；另一种是征得受助人同意的紧急救助，可以认为当事人之间成立了委托合同关系。从鼓励见义勇为立法目的来看，第184条对这两种情形均有适用空间。但为了防控第184条可能造成的不良后果，参考域外紧急无因管理的立法例，应当将第184条适用范围限缩在第一种情形。如果在征得受助人同意后，救助人因重大过失给受助人造成不应有的损害的，应当根据《合同法》406条之规定承担民事责任。但如此一来，征得受助人同意与否法律适用后果截然不同，在解释上是否妥当？救助人为了避免可能承担的责任，会不会故意不征求受助人的意见？对此，解决的办法是，对于没有征得受助人同意的紧急救助，受助人有意识但未作反对表示的，亦解释为受助人同意，当事人之间的关系仍然适用委托合同之规定。只有情势紧迫确实无法征得受助人同意的，方适用《民法总则》184条之规定，这种特别紧迫之情形下，免除救助人重大过失的民事责任相对而言尚符合普通民众的“法感”，况且此时救助人在享受免责优惠的同时不享有委托合同中受托人的权利[20]，在利益衡量上较为妥适。

需要讨论的是，未征得受助人同意的自愿紧急救助，因受助人事后追认或承认的，能否适用委任合同的一般规定？《瑞士债务法》第424条规定：“管理事务，事后得到本人承认者，适用关于委任的规定。《意大利民法典》2032条、我国台湾地区“民法”第178条也有类似规定。从表面上看，如果经受助人追认即可适用委托合同的规定，那么受助人在根据《民法总则》184条无法获得损害赔偿的情况下，转而经过追认并根据委托合同的相关规定获得赔偿，第184条几乎沦为具文，解释尺度过大。然而，追认的效力并非使无因管理变为委任契约，惟关于委任之规定，在无因管理性质许可之范围内，比照适用于无因管理。[21]为贯彻意思自治，防止因他人单方意思而使利害关系人处于不利地位，法律行为一般以双方意思表示一致为原则，在不损害利害关系人利益的前提下，方承认单方法律行为。在自愿紧急救助中，受助人的事后追认或承认同样也不能使救助人处于不利地位。根据《瑞士民法典》和我国台湾地区“民法”相关规定，本人通过事后追认赋予管理人在委托合同中的权利，对管理人较为有利。从这个角度讲，受助人的事后追认不仅无法规避《民法总则》184条之适用，反而使救助人处于更为优越的地位[22]，从鼓励见义勇为的角度讲，这样解释也未尝不可。

（四）对“紧急”的价值补充

“紧急”一词在法律解释学上属于不确定概念，其内涵和外延都具有不确定性和开放性，不能将特定案件事实直接涵摄于其下，需要法官根据个案进行价值补充，综合考量立法目的和意旨、法社会成员一致的法意识、社会发展需要以及存在于社会上可以认识的伦理、价值、规范及公平正义观念，将不确定概念具体化，方能适用。[23]法官在对《民法总则》184条之“紧急”概念进行价值补充时，不仅要考虑通常的价值补充考量因素，还要充分认识第184条之特殊解释使命，亦即如何通过解释最大程度上克服立法宽疏造成的负面影响。

考虑到救助人仓促之间对受助人所处状态的判断与实际情况不符在所难免，为保护救助人权益及见义勇为积极性，对自愿紧急救助之“紧急”的认定，学界通说弃客观标准而采主观标准，即只须管理人信其急迫危险，并信其行为为避免此危险所必要，虽因此行为未能达避免危险之效果，仍有紧急无因管理之适用。但管理人之确信系过失，即管理人就危险之不存在为其所应知者，仍应负民事责任。[24]问题是，对“管理人之确信之过失”应采何种标准，学界有不同认识。一种是善良管理人注意标准，即虽然降低管理人在实施紧急无因管理行为时的注意义务，但对危险是否“急迫”之认识仍应采善良管理人之注意义务标准。[25]二是“适当注意”标准，管理人未尽适当注意，以确定危险状态是否存在时，紧急无因管理条款无适用余地。[26]三是采取通常人之判断标准，在部分情况下，甚至要抛弃一般标准，以行为人的认知能力及判断能力为标准。原因在于，认识能力不同，对情势是否急迫的判断也不同。对此，不宜苛求。[27]笔者认为，对“紧急”状态之认识，虽无救助过程之急迫，救助人对于是否紧迫、是否救助尚有思虑时间，但在危险迫近之时，需要救助人在极短时间内作出判断，难免思虑不周。要求救助人尽善良管理人之义务，易导致救助人踟蹰不前、贻误时机，不仅对管理人过于苛刻，对受助人亦不利。若以救助人的认知和判断能力为标准，则不同人有不同的认定标准，司法过程中须对每一救助者的认知和判断能力都要作出判断，实属勉为其难。若认知和判断能力低于普通公众的人参与紧急救助，极有可能导致救助人和受助人同时陷于更大危险之中，违反受助人可以推知的意思，立法上断然不能通过降低此等人注意义务要求的方式鼓励他们参与紧急救助。笔者赞同采普通人的标准，如果救助人没有尽到普通人的注意义务误信有紧急状态，则对存在紧急状态之错误认识有重大过失，其救助不构成紧急救助，排除第184条之适用。

虽然确定紧急状态确实存在，但如上所述，对于紧急状态仍应进一步区分为两种：一种是能够征求受助人意见方得施救的紧急状态，另一种是不能或无须征求受助人意见即可施救的紧急状态。《民法总则》184条之立法意旨在于免除紧急状态下救助人的民事责任，此等责任免除是如此彻底，因此自应比比较法上之通常解释作出更严的解释。如上所述，对于征得受助人同意后实施的紧急救助，或虽未征求受助人意见但受助人未作否定表示的，适用委托合同中受托人的责任标准，排除《民法总则》184条之适用。对于受助人明确表示拒绝救助仍施救的，根据无因管理不得违反本人明示或可得推知之意思规则，亦排除第184条之适用。《民法总则》184条应限缩适用于第二种情形，主要包括但不限于以下几种具体形态：受助人失去意识；情况特别紧急来不及征求受助人的意愿；受助人拒绝救助的意思有违公序良俗，如受助人自杀。在此情形下，虽未征求受助人意见，但救助人亦不得违背受助人可得推知的意思，除非其可得推知的意思有违公序良俗。关于受助人可得推知的意思，同样适用普通人的标准，救助人有重大过失违反受助人可得推知的意思的，亦排除第184条之适用。

（五）基于继续救助义务的进一步限缩解释

一般情况下，社会公众没有见义勇为的义务。但一旦开始实施救助，如果随意放弃救助，可能会使受助人遭受更大的麻烦，如帮别人翻换房屋屋顶，揭去屋顶后停止翻修，任凭房屋暴露于风吹雨淋之中；或者会使受助人处于更加危险的境地，如对车祸中卡在车内昏迷的受助人拖拽出车后，置于高速公路上径行离去，受助人会有再度遭受碾压的危险；或者使受助人丧失了其他接受救助的机会，如对受伤的登山爱好者弃置于人迹罕至之荒山。为了保护处在困境中的受助人，一旦紧急救助开始后，应对救助人课以继续管理的义务，除非救助人在此过程中也遭受了同样的危险。很多国家或地区民法典都有继续管理义务的规定。《法国民法典》1373条规定：“即使事务的所有人于该事务完结之前死亡，管理人仍负有继续管理的义务，直至该事务所有人的继承人能够负担事务管理时为止。”《日本民法典》第700条、《意大利民法典》2028条均有继续管理义务之规定。我国台湾地区“民法”无此规定，解释上如管理中止，较之未开始管理反为有害者，管理人有继续管理之义务。[28]美国多数州的《好撒玛利亚人法》规定，虽然救助是自愿的、非强制的，但是一旦实施救助，就不能中途停止，必须满足三个目标方可离开：被救助者康复或脱离危险，有专职救护人员到达，救助者过度劳累已无法持续下去。如果不是这三个原因停止救助，都被视为“不合适的措施”而要承担民事责任。[29]鉴于我国相关法律没有继续管理义务的规定，在解释《民法总则》184条时，宜将救助行为限缩解释为救助行为实施完毕，或者虽未实施完毕，但后续救助已经到位。如果在救助过程中遇到了同样的危险或其他导致救助难以继续进行的情况，则不在此列。救助过程中放弃救助给受助人造成不应有的损害的，不能认为是《民法总则》184条规定的“自愿实施紧急救助行为”，救助人应该对受助人遭受的损害承担民事责任。

（六）最后一道防线：基于公平责任原则的利益平衡

关于公平责任原则，《民法通则》132条和《侵权责任法》24条都有一般规定，《民法总则》却没有作出规定，对此能否认为立法者有意废除一般性的公平责任原则？根据立法者的解释，《民法总则》通过后暂不宜废止《民法通则》，待民法典各编内容进行系统整合后，再予以废止。[30]考虑到公平责任原则主要适用于侵权领域，立法者对是否应当在民法典侵权责任编继续规定公平责任原则的态度尚不明朗，在民法典出台前，公平责任原则应予继续适用。

需要继续探讨的是，根据《民法通则》132条和《侵权责任法》24条，公平责任原则适用于双方当事人均无过错的情形，紧急救助人重大过失造成受助人损害的，法律已经明确免责，此时适用公平责任原则要求救助人给予受助人适当补偿是否违反法律明确规定？笔者认为，在行为人没有过错的情况下，尚可根据公平责任原则要求行为人给予受害人以适当补偿，根据举轻明重规则，救助人有重大过失造成受助人损害的，当然可以适用公平责任原则。但是，考虑到通过以上几个步骤，已经将救助人故意和多数重大过失行为排除在《民法总则》184条适用范围之外，剩余的重大过失行为一般都是特别紧急状态所致，虽具有可归责性，但免除救助人民事责任尚在法伦理和社情民意所容许的范围之内。如果普遍适用公平责任原则，不仅违反《民法总则》184条之立法目的，而且有滥用公平责任之嫌。．因此，司法实务中，《民法总则》184条原则上排除公平责任之适用，但在个案中，如果救助人明显不负责任，造成受助人的损害后果特别重大，使受助人身陷严重窘境，免除救助人的赔偿责任显失公平，且为社会一般观念所不能容忍，则法官可以根据公平责任原则，判决救助人给予受助人以适当补偿。

四、结语

《民法总则》184条有其特殊的立法背景和规整意图，是对当前见危不救突出问题的积极回应，在鼓励见义勇为、协力推进道德秩序重建方面有一定积极作用，但由于“好人免责条款”被寄予不堪承受之重，不仅立法者的良好意愿有欲速不达的可能，而且极易衍生出超出预期的负面社会效应。司法实务中，应该根据具体个案，衡诸各方利益，兼采学理通说和比较法上的成熟经验，充分运用限缩解释、客观目的论解释等解释方法，作出妥适的裁判，将“好人免责条款”负面效应控制在最小范围内。当然，借民法典最后出台之机，彻底消除立法上缺陷，乃是釜底抽薪之举。为保持立法政策的连续性，最大程度上发挥法律对见义勇为的激励作用，较为妥当的做法是，规定重大过失的救助人承担适当的民事责任，具体数额由法官根据个案自由裁量。据此，建议参照《民法总则》181条和第182条的表述方式，在第184条增加第二款：“救助人因重大过失造成受助人不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”

【注释】 *景光强，最高人民法院干部，北京航空航天大学法学院博士研究生。

[1]周枏：《罗马法原论》，商务印书馆2014年版，第849页。

[2]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社2005年版，第73页。

[3]邱聪智：《新订民法债编总则》（上），中国人民大学出版社2003年版，第61页。

[4]杜景林、卢谌：《德国民法典全条文注释》，中国政法大学出版社2015年版，第604页。

[5]张民安：《法国民法》，清华大学出版社2015年版，第437页。

[6]李昊：“论英美法上的‘好撒马利亚人’”，载《华东政法大学学报》2014年第4期。

[7]李克杰：“公民救助制度的价值与意义”，载《法治研究》2013年第6期。

[8]郑玉波：《法谚》（一），法律出版社2007年版，第58-59页。

[9]黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2010年版，第342页。

[10][美]E•博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第391-392页。

[11][德]伯恩•魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第180页。

[12]参见吕凯、张兆玲：“见危不救立法问题研究”，载《天津法学》2012年第2期。

[13]参见程啸：《侵权责任法》（第二版），法律出版社2015年版，第111页。

[14]王春云：“公民救助受益人不当侵权的德法思辨与矫正”，载《甘肃政法学院学报》2013年第3期。

[15]同注[9]，第464页。

[16][美]理查德•A•波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第137页。

[17][德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第251页。

[18]同注[9]，第467页。

[19]沈德咏主编：《＜中华人民共和国民法总则＞条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第1216-1219页。

[20]因无因管理是没有权利（或义务）而管理他人事务，各国民法上对无因管理人的要求较受托人更为苛刻，委托合同中受托人的地位一般较无因管理人更为优越。

[21]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第70页。

[22]我国《合同法》第407条规定：“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”如果紧急救助经事后追认可以适用委托合同的规定，则救助人可以不通过《民法总则》第183条向侵权人先行求偿，直接向受助人请求赔偿，对救助人较为有利。

[23]同注[19]，第251页。

[24]同注[23]，第70页。

[25]同注[23]，第70页。

[26]同注[2]，第73页。何为“适当注意”，作者未详尽阐释。结合作者亦认同一般情况下管理人应尽善良管理之注意，此处有意使用“适当注意”，则应理解为两者系不同标准。

[27]同注[21]，第1215页。

[28]同注[23]，第64页。

[29]同注[9]，第466页。

[30]同注[9]，第524页。

【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2018年 【期号】11