【摘要】 在目前国内一般的比较法论著中，比较法研究的历史最早被追溯至公元前6 世纪古代希腊的梭伦立法，个别作品虽然也将此历史往前延至公元前18世纪美索不达米亚《汉谟拉比法典》的制定，但没有进一步的论证和展开。本文结合国内外最新的法学、历史学和考古学研究成果，提出如果我们把人类在立法时对各种法律渊源进行比较、选择、吸纳等活动看作是法律的早期比较活动的话，那么，比较法的萌芽则可以追溯得更早，即人类法律产生之始。换言之，比较法的早期史可以追溯到公元前3000年前后人类社会诞生法律之时。本文通过大量的文献资料，分四个部分对这一也许不成熟的个人私见进行详细的论证。

【关键词】 比较法，早期史，美索不达米亚，埃及，法律文明史

众所周知，比较法（Comparative Law），作为一门学科是近代的产物。如1829年，德国法学家米特迈耶（Mittermaier, 1787-1867）等人创办了世界上第一个比较法的期刊《外国法学和立法评论》。1831年，法国法兰西学院第一次设立了“比较立法讲座”。1846年巴黎大学设立了“比较刑法讲座”。1869年，英国牛津大学开设了“历史和比较法学讲座”。同年，法国创立了“比较立法学会”，1895年，英国也建立了同名的学会，并发行自己的刊物《国际法和比较法季刊》。而在此之前的1894年，伦敦大学设立了“法制史和比较法教授”职位。1900年，在巴黎召开了第一次国际比较法大会，从而标志着比较法的正式诞生。[1]

但比较法的历史，则可以追溯得更加久远。除了有少数学者将比较法的历史追溯到公元前18世纪美索不达米亚（Mesopotamia）《汉谟拉比法典》的制定，[2]目前学术界的通说认为，比较法研究最早产生于公元前6世纪古代希腊的梭伦（Solon，约公元前640-前560年）立法，[3]之后古希腊思想家亚里士多德（Aristotle，前384-前322年）在其作品中又进一步对希腊150多个城邦的宪法和法律制度进行了比较研究。[4]但是，如果我们把人类在立法时对各种法律渊源进行比较、选择、吸纳等活动看作是法律的早期比较活动的话，那么，比较法的萌芽则可以追溯到更早，即人类法律产生之始。[5]笔者称此为比较法的早期史。本文就试图对比较法的这一早期史进行一些梳理，谈一点自己的认识，以求教于学界同仁。

一、人类法律文明的诞生，标志着法律比较活动的萌芽

“自有组织的人类社会诞生时起，法律便出现了。”[6]而如果我们将视野扩展到世界范围，追寻法律文明演进的历史，我们就会发现，在人类法律文明的诞生，以及法律规范的形成过程中，不同地区不同民族法律的交流、比较、评价、选择、传播、移植和本土化的活动，就已经开始萌芽。[7]

比如，公元前3500年，在美索不达米亚的南部地区，苏美尔人（Sumerians）就建立起了最早的城邦国家，但这一城邦国家，是由基什（Kish）、乌鲁克（Uruk）、乌尔（Ur）、尼普尔（Nippur）、拉伽什（Laga?）等若干城市联盟（酋邦）组建而成。[8]在这一从氏族，到部落，到部落联盟酋邦，再到统一为更大的王国的国家与法律的形成过程中，许多原来的氏族，或者部落，或者酋邦的习惯法、长老会决议、[9]首领谕令等法律规范，一点点扩大适用范围，最终定格为新统一、建立起来的苏美尔国家的法律。而这一法律体系，其数量和渊源是不同的，正是这种不同，促进了彼此之间的交流，[10]从而在其形成、定型过程中，出现了一个对各个城邦的法律渊源的比较、选择和优化过程。[11]尤其是苏美尔与周边部落长距离的贸易往来，不仅促进了城市的发展，也推动了各地区多元的商业习惯法的交汇和选择。[12]

我们认为，这一比较、选择、优化的过程，就是人类最早的比较法研究活动。正是由于有了这么一个比较法的过程，美索不达米亚才能够在人类历史上诞生最早的优良法典。[13]虽然，建立阿卡德人第一个统一帝国的国王萨尔贡（Sargon，约公元前2316-前2261年在位）时代的立法成果，现在我们还没有发现，但是我们从已经出土的泥板文献中发现了比萨尔贡更早的公元前2370年前后苏美尔城邦拉伽什统治者乌鲁卡基那（Urukagina）的立法改革法令，以及300多年后约前2095年乌尔第三王朝统治者乌尔纳木（Ur - Nammu，前2112-2095）制定颁布的《乌尔纳木法典》（Code of Ur - Nammu）。在这些法典和立法文献中，可以清楚地看到这些立法时的比较活动。至于之后的前1765年巴比伦王朝第六代国王汉穆拉比（Hammurabi，前1792-1750）制定颁布的《汉穆拉比法典》（Code of Hammura- bi）中，这种活动就更加明显了。因为巴比伦王朝是在南部的拉尔萨（Larsa），北部的亚述（Assyria），东部的埃什努那（Eshnunna）以及西部的马里（Mari）等各个王国的基础上建立起来的统一帝国，《汉穆拉比法典》也是对这些原有王国法律的集大成。此外，在《汉穆拉比法典》以后，又有五至六种法典出土。这些法典的版本不同，时期不同，适用地区也相异，但各法典之间在内容上有许多相似性，这种相似性虽然有多种原因，但立法者的比较选择是一个重要原因。[14]

《汉穆拉比法典》和《埃什努那法典》关于阿维鲁（Awīlum）的身份地位规定，是这种立法比较的一个很好的例子。前者第136条规定：“如果一个人（阿维鲁）背弃其城市公社（Alum）而出走，而后其妻改嫁入于他人之家，及此阿维鲁返回而欲重新拥有其妻，则因彼憎恨自己的城市公社而出走，此妻不得返回其夫——出走者之处。”后者第30条规定：“如果一个人（阿维鲁）憎恨其城市公社（Alum）而逃走，而另一个人在事实上占有了其妻：无论他（前者）何时返回，他都不能对他的妻子进行起诉。”从这两个条文的规定来看，虽然语句有些不同，但核心内容完全一致。根据考古文献我们知道，后者的立法时间大体是在公元前1980年前后，比前者公元前1765年制定大约早200多年。而且从地理位置上看，埃什努那（Eshnunna）位于美索不达米亚东北部，是美索不达米亚通往埃兰之路的中转站，很早开始就受到东西方法律文明交流的影响，开始了立法的事业。《埃什努那法典》是其国王俾拉拉马（Bi- lalama，统治时间约在前1980年前后）执政时制定的。而巴比伦位于美索不达米亚的中南部，两者相差虽有一定距离，但很早就开始了频繁的贸易与法律的往来。尤其是过了二百年，汉穆拉比在将埃什努那纳入自己的版图、建立了巴比伦帝国以后，各个城邦之间的法律的彼此交往和影响就更加频繁了。因此，汉谟拉比在编纂《汉谟拉比法典》时，对版图内原有各城邦国家的立法（如《埃什努那法典》等）进行过比较、选择和采纳，完全是正常的事。通过上述这两个条文的比较，我们对此可以看得很清楚。在《乌尔纳木法典》和《埃什努那法典》关于自由民之间因伤害行为（伤手、割鼻、打耳光等）而被判处罚金的规定上，我们也看到了同样的情形。[15]

又如，古代埃及是公元前3100年建立起统一的国家的，这一国家的基础是上、下两个埃及（酋邦）王国，上埃及叫白王国，下埃及为红王国，而统一上、下埃及，建立统一国家的是上埃及的统治者美尼斯（Menes），而这一国家统一建立事件，已经得到了考古文献的证实，即考古学家出土发现了记载这次统一、建立埃及国家的庆典的“那尔迈调色板”（Narmer’s Palette），上面记述庆典的过程以及国王的名字：那尔迈（Narmer）。而考古学家经过考证，认为这个那尔迈，就是出土考古文献《埃及王表》上记录的美尼斯。传世文献和考古资料还证实，美尼斯是古代埃及的第一位立法者，他（包括他的属下）通过对上下埃及两个酋邦国家的习俗、惯例和酋长指令等法律文献进行比较、选择，最后以上埃及的习惯法规则为核心，吸收下埃及的相关合理的法律规定，制定了适用于整个埃及帝国的法律。虽然，因为古代埃及人与美索不达米亚人将法典刻在石头和黏土上不一样，他们的法典以及其他各类文书，刻在石头上的极少，主要是抄写在芦苇和纸莎草上，而这些材料不易保存，很容易腐烂，因此从考古发掘而言，我们至今还没有找到完整的古埃及法典。但作为古代一个伟大的国家，文明这么发达的埃及，法律与国家治理必定是息息相关的。因此，古代埃及在立法和法律实施过程中，对各个不同氏族部落酋邦的法律进行比较、选择、采纳则是可以肯定的。

再如，在古代中国法律文明的诞生与成长过程中，也伴随着法律的比较、选择和借鉴、吸收活动。根据史书的记载，中国进入阶级社会，形成国家，步入文明大体是在公元前2070-前1600年的夏王朝，该王朝的各代国王都进行了立法活动，其中比较著名的就是《禹刑》。《左传?昭公六年》有“夏有乱政，而作禹刑”的记载。虽然，由于中国考古出土的文献，只及于前1600年以后的商王朝，再往前关于夏王朝的具体情况，至今我们尚无出土的文字或器物予以佐证，还只能依据一些零碎的后世记述文献，乃至传说、神话的叙述，因此，我们还无法描述当时夏王朝的具体的立法史实。但是，经过王国维（1877-1927）、顾颉刚（1893-1980）、郭沫若（1892-1978）、徐旭生（1888-1976）、徐中舒（1898-1991）、苏秉琦（1909-1997），以及李学勤、刘起釪、李民、郑杰祥和孟世凯等历史学家和考古学家的辛勤研究，尤其是被视为夏文化之遗址的“二里头文化”的发现，以及《史记?殷本纪》中商王朝世系为甲骨文考古所证实，等等，学术界基本认可了夏王朝的存在，以及古代文献中所述夏王朝的王系、制度和立法的真实性。[16]

由于夏王朝刚刚从原始社会过渡到阶级社会，是一个由众多部族组成的早期联盟（酋邦）国家，其方国众多，法律渊源也非常多元，如“五刑”就相传是由其中的一支部族苗民所创立的。因此，在夏代法律文明诞生时，同时伴有对各支部族法律的比较活动应该是顺理成章的。之后的商王朝和西周，仍然是多元部落酋邦联盟国家，至于到了东周的春秋战国时代，国与国之间的法律比较活动更加频繁，中国历史文献上记载的第一部法典（法学著作）《法经》，就是公元前5世纪末魏国相李悝在比较法的基础上编纂而成，文献记载：“是时（魏明帝制定魏新律之前）承用秦汉旧律，其文起自魏文侯师李悝。悝撰次诸国法，著《法经》。”[17]在一定意义上可以说，《法经》是中国古代第一部比较立法作品和比较法著作。

比较法的萌芽，或者说在国家形成、文明诞生的过程中，[18]立法活动中的各国、各地区的法律比较，带来了早期古代国家法律的巨大进步，成就了古代社会首轮第一批优秀成文法典的诞生。美索不达米亚的《汉谟拉比法典》和中国的《法经》，只是其中的代表。

二、古代埃及、美索不达米亚法律和地中海国家法律的互动

西方历史学家、考古学家的研究成果已经表明，古代希腊和罗马的法律文明的诞生与成长，受到了古代埃及和美索不达米亚地区立法成果的重要影响。[19]虽然这种影响的详细图景还需要考证和细化，但基本的线索已经被描述和勾勒出来了。这就是：

（一）古代埃及、美索不达米亚和克里特（Crete）法律之间的互动

最新考古学的成果揭示：远古时期不同地区之间法律的交流实际上已经很频繁，远远超出了我们的想像。如早期埃及和美索不达米亚的法律之间，就有许多相似之处：古巴比伦法律是否定债务奴隶制的，在古王国时期的埃及，也是禁止个人因负债而被奴役、成为奴隶的。[20]虽然我们不能下结论：这是两个地区立法比较的成果，但两地法律制定时互相受到影响则是可能的，只是我们现在还没有掌握确实的文献和实物。当然更多的证据，则是证明了古代埃及、美索不达米亚和古代希腊克里特（Crete）法律之间的互动。

一方面，埃及立法影响了地中海中靠近希腊本土的克里特的立法。克里特岛位于希腊本土以南130公里的地中海上，面积8236平方公里，是希腊最大的岛屿，在克里特岛上，距海边4公里的地方有一座面积为270万平方米的城市克诺索斯（Knossos）。考古发掘证明，它是公元前20世纪的文明。根据发掘的泥板上镌刻的B类线形文字（Linear，古希腊文字的初创形式），证明克里特岛的米诺斯文明（Minoan Civilization）是希腊古典主义的先驱。[21]该宫殿标志着在东地中海诸文明间交叉繁衍的结合点。一般而言，学术界都认为，米诺斯文明受到了埃及的影响（其中也包括了法律的影响）。而英国学者罗莎莉?戴维（Rosalie David）在《探寻古埃及文明》一书中，则以考古文献证明，埃及当时的法律文明，也受到了米诺斯文明的影响。[22]而在这种法律的交叉影响中，法律的比较、选择等活动，也应该是存在的。

除了埃及之外，美索不达米亚的法律也深刻地影响了克里特岛的商业立法事业。由于古希腊特殊的地理环境，使它形成了区别于其他地区的强烈的海洋性和开放性特征，易于接受外来文化中的先进成分。因此，许多学者认为，“古希腊文明在形成自己独特的古典文化之前，一直是地中海东部近东文化圈中的一种外来文化，深受埃及和巴比伦文化的辐射和影响。”“克里特的文字、壁画、石器以及这一时期克里特和迈锡尼出土的大量陶土俑和雕刻作品，在造型和表现手法上都有明显的埃及和两河流域艺术的痕迹。”[23]虽然，在这些出土器物中，与法律的比较直接相关文献物品不多，但考古证明，美索不达米亚的苏美尔人、古巴比伦人，在和克里特岛的民事交往中发生的契约订立、财产转让等法律行为，最后都是要在文书上盖上当事人的印章。而这些法律行为，已经由在克里特岛上出土的古巴比伦汉穆拉比时代的赤铁矿圆筒印章所证明。可以想像，当时发生的两国甚至三国之间商业法律交易行为本身，并不直接表明比较法的存在，但是在双方甚至三方法律交往中，存在着对各自法律规范的比较、选择以及优劣的评价活动，应该是说得通的。[24]

（二）埃及法律和希腊迈锡尼（Mycenaean）城邦立法的互相影响

这一点也已经为考古发掘成果所证明。美国历史学家苏珊?鲍尔在《古代世界史》[25]一书中专门论述了这一点。作者对迈锡尼和埃及之间的商业贸易详细论证，如迈锡尼的一个酒杯被葬在埃及图特摩斯三世（Thutmose III，公元前1514-前1425年）[26]一位官员的墓中，此点为近代以后的考古所发现。又如，在克里特的坟墓中出土了早在公元前1500年迈锡尼的房屋建造的设计样式。再如，在迈锡尼的出土物品中，很多刻有埃及国王阿蒙霍特普三世（Amenhotep III，约公元前1391-前1353年在位）[27]的名字，而埃及的线形文字保留在克里特的出土文献之中，等等。[28]这里，虽然大量论述的是埃及和迈锡尼之间的贸易和文化交往，但在此过程中，法律的交流，以及各自立法时对双方习惯法和成文规范的比较、选择和吸收，应该也是可以肯定的。

（三）美索不达米亚的法律，影响了雅典的立法

公元前4世纪中叶，马其顿王国征服希腊以后，又将古老的巴比伦作为其帝国的首都，使得巴比伦城成为东西方文明融合的中心，由此拉开了古代西亚地区的“希腊化时代”的序幕。在政治上，希腊化时期的亚历山大大帝（Alexander the great，公元前356-前323年）和塞琉古王朝（Seleucid Dynasty，公元前312-前64年）的君主均采用了东方的君权神授理论和专制体制，在客观上促进了古代西亚和希腊的经济联系和法律文明的交流；在社会生活和民事交往中，统治者鼓励征服者与当地人的通婚及其他民事交往，这样，和人们生活密切相关的法律规范之间的比较、选择、参考、采纳等就是不可避免的事情。因此，定居于巴比伦的希腊僧侣、历史学家贝罗苏斯（Berossus）[29]就此曾写成《巴比伦史》（又称《巴比伦尼亚志》）一书，宣称：“塞琉古王朝是两河流域文明的继承人。”[30]中国学者也认为，“可以说，希腊化时代是架接起古代西亚地区和古希腊、古罗马等西欧国家的法律文明的重要枢纽”。[31]雅典是希腊各个城邦中最为发达的，且也是向古代西亚地区移民最早的城邦。因此，美索不达米亚法律影响雅典立法、雅典立法在制定自己的法律时，比较、借鉴前者的法律，应该是没有疑问的。

具体而言，我们从《汉谟拉比法典》第32条中可以看到，巴比伦的自由民士兵在战争中被敌方俘获以后，汉谟拉比并没有置之不理，而是积极想办法将其赎回，恢复其自由。首先，如果士兵自己有经济能力，则自己（通过其亲属）支付赎金；其次，如果自己无力支付，则由其所在地的神庙替他支付；最后，如果所在地的神庙也无力支付，则由国家出资将其赎回。这一法律规定当时影响很大。过了一千多年，在雅典执政官梭伦立法改革时，其中就有一项重要的法律，规定必须赎回被卖到国外为奴隶的雅典人（梭伦在自己的诗篇中对此有生动的描述）。[32]这里，是否比较立法的结果，不能肯定，但在巴比伦法律全面影响古代希腊的背景下，梭伦立法时比较、选择后受到巴比伦法典的影响，则是有可能的。

（四）美索不达米亚的法律对古代罗马法的影响

中国亚述学学者于殿利在《巴比伦法的人本观——一个关于人本主义思想起源的研究》一书中，[33]从历史学和考古学两个角度，详细地阐述了美索不达米亚的法律对罗马法的影响。比如，《汉谟拉比法典》第202条规定：“如果一个人打了较之地位高者之面颊，则应于集会中用牛皮鞭鞭之六十下。”在它之前颁布的《埃什努那法典》中，也有类似规定，如第42条：“如果一个人咬坏了另一个人的鼻子，应赔偿银子一明那；伤其一眼，应赔偿银子一明那；一颗牙齿，二分之一明那；一只耳朵，二分之一明那；一记耳光，他应赔偿银子十舍客勒。”[34]

学术界的最新研究表明，上述美索不达米亚的立法深深地影响了古代罗马早期的立法。罗马《十二表法》从形式到内容都在很大程度上继承了古代近东法，尤其是《汉谟拉比法典》的传统。“十二表法是美索不达米亚科学这一在近东和地中海地区占支配性地位的知性力量的产物。”[35]比如，《十二表法》第八表中有这样的规定：“假如他做了不法的事（Iniuria），罚金将是25（阿斯）。”学术界认为，这里的“不法的事”Iniuria一词，就是指暴力行为，但这种暴力行为对躯体而言是轻微的，它的更大的伤害在于人的精神或感情上的，即它是一种暴力轻蔑和侮辱，具体而言就是一记耳光。学术界的这一解释还有罗马著名的路西乌斯?维拉提乌斯（Lucius Veratius）“打人耳光”案例的支撑。[36]如果学术界的这种分析论证能够成立的话，那么，《汉谟拉比法典》对罗马《十二表法》的影响就是直接的了。[37]如果这一推论可以成立，那么我们就可以认为，罗马立法者在制定《十二表法》时不仅比较参考了雅典的梭伦立法，也比较借鉴了更早期近东地区的《汉谟拉比法典》，其立法比较的视野和范围有了进一步的扩张。

魏琼在《民法的起源》一书中，也对罗马法与古代西亚、埃及以及希腊法律之间的交流、影响进行了探索。该学者指出，至公元前30年罗马共和国末期，罗马人不仅逐一征服了迦太基、马其顿、希腊半岛和西班牙的大部分地区，而且还迫使古代西亚地区、安纳托利亚（Anatolia，现土耳其）等地，实际上沦为了罗马的附庸。罗马进入帝国时期以后，在帝国疆域东部，沦为行省的各地区法律文明的交流有了更为具体的载体——用东方文字（叙利亚文、阿拉伯文和亚美尼亚文）编辑而成的法学典籍，在帝国东部广泛流传。与此同时，罗马法与西亚地区的希伯来法也发生了密切的联系，其反映主要表现在《耶路撒冷塔木德》（Yerushalayim Talmūdh）之中。其中，巴勒斯坦耶路撒冷犹太教圣经注释家们对《圣经法典》的编辑与校正而形成的《密西拿》（Mishnah），反映了在古代罗马人统治下，两地法律之间的直接交流。[38]法律的交流，必然伴随法律的比较，这一点是可以肯定的。

（五）雅典的德拉古和梭伦立法，影响了罗马的立法

公元前621年，希腊出现了执政官德拉古（Drakon）制定颁布的《德拉古法》。公元前594年，前述雅典执政官梭伦在《德拉古法》的基础上，对希腊的法律进行了改革，他在比较各个城邦法律的基础上，制定了促进当时雅典工商业发展的法律，其中较为著名的就有债务免除法（“解负令”Seisackthe- ia）。这对雅典的法律发展产生了巨大影响。公元前5世纪中叶，罗马在进行法律改革时，就派了立法者10人委员会去雅典参观、考察，进行比较和选择，在此基础上，于公元前451-前450年制定了罗马立法史上具有里程碑意义的《十二表法》（Lex Duodecim Tabularum）。因此，可以说，《十二表法》既是罗马人法律智慧的结晶，也是罗马立法者从事比较法研究的产物。

而以上这些立法活动的交流和传播，以及法律的互动、互相影响和吸收，其中必然伴随着对其他国家和地区法律的比较与选择，法律的比较活动在这过程中发挥着重要作用。此时，比较法已经从萌芽，发展为一种立法时离不开的重要活动。正是在比较、参考、借鉴、吸收古代埃及和美索不达米亚立法成果的基础上，才诞生了伟大的希腊公法文明和罗马私法文明。

三、比较法律活动在中世纪的延续和发展

学术界以前的通说认为，公元476年西罗马帝国灭亡后，欧洲社会进入了“黑暗的”中世纪时代。然而，中外学术界最新的研究表明，中世纪在人类文明史上同样具有重要的意义，它是古代文明的延续期，也是近代文明的孕育期。就比较法的历史而言，欧洲中世纪是一个重要的过渡时期。其中，以下几个因素，使法律的比较活动逐步成形，并最终为近代比较法的成长、定型与登台亮相奠定了基础。

（一）东罗马帝国时期法的比较研究活动

公元292年，戴克里先皇帝（Gaius Aurelius Valerius Diocletianus, 245-312）首次将罗马帝国一分为二，并建立“四帝制”来进行统治。过了30多年即公元330年，君士坦丁大帝（Constantinus I Mag- nus, 272-337，又称君士坦丁一世）进一步将罗马帝国的首都从罗马迁到拜占庭，将该地改名为君士坦丁堡。476年西罗马帝国灭亡后，以君士坦丁堡为中心的东罗马帝国成为罗马法律的创造者，并在查士丁尼皇帝（Justinian, 482—565）统治时期达到了历史的巅峰，并使比较法的成就也达到了一个新高度。其在位期间制定颁布的一系列法典，尤其是《学说汇纂》，可以说是罗马法学说、观点之比较、选择、采纳的集大成者，不仅是一千余年罗马法进步、进化的精华结晶，而且为之后11世纪“注释法学派”（The School of Glossators）和13世纪“评论法学派”（The School of Commentatores）的崛起，以及使罗马法普及至整个欧洲大陆的“罗马法复兴”奠定了基础。

（二）日耳曼各王国的比较立法活动

公元476年西罗马帝国灭亡后，在其废墟上建立的各日耳曼人（Germania）“蛮族”（Barbari）国家的兴起，各蛮族法典的制定，以及日耳曼法律体系的成长，进一步推动了法律的比较活动：一是各个日耳曼王国之习惯法、庄园法和封建王室法等的比较；二是公元5世纪末到8世纪各部蛮族法典如《西哥特罗马法》（Lex Romana Visigothorum）、《西哥特法典》（Visigothic Code）、《撒利克法典》（Lex Sali- ca）、《里普利安法典》（Lex Ripuaria）、《尤列克法典》（Codex Euricians）、《勃艮第法典》（Lex Burgundio- num）、《罗退尔敕令》（Rothair’s Edict）、《利特勃兰德法律》（Liutprand’s Laws）制定过程中所进行的立法比较；[39]三是日耳曼法律与原有罗马法之间的比较。虽然，这种比较还是简陋的、初步的，但正是这种立法（习惯法汇编）过程中的比较活动，推动了欧洲大陆法律的发展，也促使日耳曼法律体系的形成和完善。

（三）教会法的成长对法律比较活动的推动

公元5世纪以后，基督教会逐渐发展壮大，原来只是规范、约束基督教会内部教徒的教会法，开始扩张，全面进军世俗社会，开始调节社会上各个阶层之居民的婚姻、继承、财产转让、契约和诉讼等领域。在教会法成长发展过程中，它不可避免地要与罗马法、日耳曼法、封建王室法、地方习惯法等发生碰撞、冲突和融合。在多种法律规范可以选择的情况，教会法学家通过比较的方法，将最为有利于它的法律规定吸纳到自己的体系之内，如1582年由教皇格列高利十三世（Pope Gregory XIII, 1502-1585）主持编纂的《教会法大全》（Corpus Juris Canonici）、1917年由教皇本尼狄克十五世（PopeBenedictXV, 1854-1922）颁布的《教会法典》（Codex Iuris Canonici）等。由于罗马古典时代的法律，其水准远远高于当时的封建地方法和日耳曼法，所以我们可以看到，在教会法之内，原本属于罗马法的规范最多。

（四）罗马法复兴，带动了罗马法律在欧洲范围内的传播与交流

为此做出贡献的首先是前述注释法学派，其代表人物伊纳留斯（Irnerius，约1055-1130）和他的弟子阿佐（Azo Portius，约1150-1230）、阿库修斯（Accursius，约1182-1260）等，站在11-12世纪的法律教育和立法的立场上，对古典罗马法进行了比较研究，并对《国法大全》（Corpus Juris Civilis）进行了详细周密的注释，从而为当时社会的立法活动提供了历史借鉴。之后登上历史舞台的是评论法学派，其代表人物巴尔多鲁（Bartolus de Saxoferrato, 1314-1357）和巴尔杜斯（Baldus de Ubaldis, 1327-1400），不仅将古典时代的罗马法与当时的教会法、封建王室法和地方习惯法互相比较，进行优劣之选择，而且积极参加各王室政府的立法和司法活动，从而将法律比较的成果运用于当时的社会实践中，试图创建一套能够适合于欧洲大陆的“普通法”（Gemeines Recht）。注释法学派和评论法学派的先后登场，使罗马法得以在西欧大陆迅速传播、普及，并使法律的比较活动广泛开展，因而为近代以后比较法的发展做了非常好的铺垫。

四、16-19世纪比较法的成长

1492至1502年，哥伦布（Cristóbal Colón，约1451-1506）接受西班牙政府的派遣，通过连续四次、历时10年的艰难探险，发现了美洲等新大陆，从而大大拓展了欧洲国家的生存空间，为商品经济发展以及进入资本主义时代开辟了道路。在此背景下，近代民族国家纷纷建立，立法成为各国的主要任务，由此带来了法律比较的热潮，比较法也获得了更快的发展，从而为19世纪末比较法正式登上历史舞台做好了最后的准备。在此过程中，有几个事件起了关键的作用。

（一）商法典的纷纷面世

商品经济的发展，为法律的比较与选择、优化，为制定良好的法律提供了前提和需求。尤其是在中世纪后期，适应商品经济发展的海上商法和陆上商法已经在西欧各个城市得到了迅速发展。而这些海陆商法，如1095年前后面世的《阿玛斐法典》（Amalphitan Code）、1150年以后适用西欧各国商人贸易的《奥内隆法典》（Rolse D’Oleron）、13世纪流行于地中海各国的《康梭拉多海商法典》（Consolate del mare）、1350年以后通行于北海和波罗的海各国的《维斯比海商法典》（Laws of Wisby）等，本身就是在吸纳地中海各国以及北欧国家的商事习惯的基础上编纂出来的，因此，这些商事法典，其包含的比较法成果是不言而喻的。1673年和1681年，法国国王路易十四（Louis XIV, 1638—1715），曾经组织官员在比较各国商事习惯法的基础上，先后制定颁布了《商事法令汇编》和《海商法典》，从而为近代商法集大成的1808年《法国商法典》奠定了基础。

（二）近代法律体系的创建

民族国家的形成，需要创建各个国家自己的法律体系，而创建这一体系，对历史上以及当时各个国家法律的比较、研究和选择是必需的。16世纪以后，西欧各个民族国家开始崛起。葡萄牙、西班牙、荷兰、英国、法国和德国等，都先后成为世界强国，在这些国家经济、政治、军事和文化发展的同时，其立法事业也有了突飞猛进的进步，并纷纷开始创建适应自己本国国情的近代法律体系。19世纪初叶法国元首拿破仑（Napoléon Bonaparte, 1769-1821）的系列法典的出台，表明了法律的这种迅猛发展，大大促进了各个国家之间法律的传播和互相影响，尤其是大陆法系（civil law system）和英美法系（common law system）的形成，为法系之间以及两大法系各个国家之间的法律比较提供了广阔的空间，从而也使比较法获得了极大的发展。

（三）启蒙运动与自然法思想的推动

在对各国法律进行比较研究方面，近代启蒙思想家和古典自然法学派的代表人物如格劳秀斯（Hugo Grotius, 1583-1645）、洛克（John Locke, 1632-1704）、孟德斯鸠（Montesquieu, 1689-1755）和卢梭（Jean - Jacques Rousseau, 1712-1778）等都作出了重要贡献。在这些思想家的著作中，强调了对各个国家法律进行比较研究，择其善者而从之的极端重要性。尤其是孟德斯鸠的《论法的精神》一书，花费了二十多年时间，考察了欧洲多个国家的法律之后完成，他对各个国家法律的描述、分析、比较以及评价，影响了整个欧洲大陆，对比较法成为一门科学作出了巨大的贡献。正是因为这一点，孟德斯鸠也被西方学者誉为近代比较法的奠基人之一。

（四）一批罗马法和法律史学者的开拓性研究

在中世纪后期比较法成长的过程中，一批罗马法、法律史学家也作出了巨大的努力。尤其是其代表人物朴蒂埃（Robert Joseph Pothier, 1699-1772）、萨维尼（Friedrich Carl von Savigny, 1779-1861）和梅因（Henry James Sumner Maine, 1822-1888）等，在这一领域辛勤耕耘，为比较法这门学科的形成积累了知识和材料，奠定了学科基础。朴蒂埃是法国奥尔良大学的教授，一生从事罗马法的教学与研究，并将罗马法与当时所处时代的民事法律规范进行比较研究，融会贯通，著有《奥尔良习惯法》《债权论》《买卖契约论》《租赁契约论》《善意契约论》《夫妻财产契约论》等众多作品，从而在罗马法与近代法之间架起了一座桥梁。萨维尼是德国历史法学派的代表人物，他的《中世纪罗马法史》（Geschichte des Romischen Recht im Mittelalter, 6卷。第二版7卷，1834-1851）、《现代罗马法体系》（System des Heutigen Romischen Rechts, 8卷。1840-1849）等作品，不仅保存了丰富的原始罗马法文献，而且将罗马法的精神、原则和具体制度和近代资本主义社会相结合，创建了一个适应资本主义发展的民法体系。而梅因，则在《古代法》这一名著中，将视野越出欧洲，进入亚洲（印度等），将古代世界东西方的法律规范进行详细比较，从而得出了“所有进步社会的历史，是一个从身份到契约的历史”的名言。正是在朴蒂埃、萨维尼和梅因等法学家辛勤劳动的基础上，比较法终于在19世纪下半叶诞生，并成长为一门新兴的法学学科。

五、结语

以上我们对19世纪末比较法正式诞生以前的早期史，即自人类法律文明诞生，早期国家的统治者在立法时所进行的比较活动的历史进行了比较详细的梳理。虽然，学术界对法律起源（包括有否法律的比较和选择）尚存分歧，甚至有学者认为法律的起源是一个非常复杂、说不清楚、很多情况下靠猜测的问题。[40]但通过对学术界主流学说的上述梳理，我们还是得到如下三个方面的启示。第一，比较法的历史非常久远，它与人类的法律一起诞生。可以这么说，只要有立法的需求，立法的冲动，就开始了立法的比较。人们总是希望在指导、规范、禁止人类行为的各种习俗惯例中，选择一种最适合于自己部族（后来是酋邦，再后来是国家）的行为规则（开始是习俗惯例，再后来是习惯法，再后来当文字诞生之后就被编纂为成文法典）。这既是人类的一种自主选择，也是社会发展之客观需求。

第二，对各种不同法律规范的比较研究，也同样具有非常悠久的历史。换言之，在比较立法很早就得到统治者重视的同时，比较法的学术史也开始了自己的旅程。我们从现今西亚地区所出土的反映古代美索不达米亚文明的楔形文字泥板中可以看到，其关于法典、法令、政府执法文件，契约文书，以及法律教育、法学研究的泥板，占据整个出土泥板文献的95%以上。[41]“纵观古代美索不达米亚的历史，我们可以得出这样的结论，即法律意识和契约观念渗透到美索不达米亚人日常生活的方方面面，上到君王和廷臣，下到寻常百姓，离开了法律和契约，他们寸步难行，他们赖以生存的社会也就无法正常运转。”[42]一些西方学者甚至认为：古代美索不达米亚的法律渊源资料文献之丰富，超出了现代人的想像“我们拥有的美索不达米亚法渊源资料——从苏美尔人到新巴比伦人——包括若干法律条文或法典（Codes），米沙鲁姆法令（Misarum，国王有关特定法律主题的书面建议），以及私人或公共的法律文件，这些文件包括书信、合同、遗嘱、收养文件、债务、边界标记、行政文本和国际协定。”[43]在这样一种法律氛围之下，推定立法者具有较高的比较法素养和广阔的国际法（城邦之间法）的视野，应该是可以成立的。

第三，法律的比较活动与人类的法律文明同时诞生之历史事实，还给予了我们如下启示，即对法律的成长而言，法律的比较是一个必备的要件，它是良性的、积极向上的，是推动法律进步、发展和完善的必需要素。而法律的比较（比较法）具有这样一种本质属性（特征），其背后的深层原因在于，法律的比较，必定会与法律的选择相伴随，如同法律的移植必定与法律的本土化相伴随一样，用中国一句古语来说，就是法律的比较的目的就是“择其善者而从之”。这是法律的比较（比较法）的核心价值，是它的本质贡献，也是其生命力之所在。比较法学与法律解释学、法律社会学等学科一样重要，也一样古老，并将与法律本身相始终。研究比较法的早期史，就是试图为揭示比较法的这一形成、发展和演变规律做一点基础性研究工作，以推动法和法学的进步与繁荣。当然，这一研究工作才刚刚开始，需要学界的更多关注、更多支持、更多投入。

【注释】 *华东政法大学法律文明史研究院教授，法学博士，全国外国法制史研究会会长。本文系国家社科基金重大项目“法律文明史”（项目编号：11＆ ZD081）第1个子课题“法律文明的起源”的阶段性成果。

[1]沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第17-18页。

[2]“公元前约1792-前1750年在位的古巴比伦第六代国王在夺取统治权后，根据国内的社会经济关系，‘在各国原有奴隶制法典的基础上，结合阿摩利人氏族部落的习惯，制定了一部新的成文法典——《汉穆拉比法典》’；制定该法的目的是‘为了迅速消除法的不统一和地方上各自为政的混乱现象’；当时所进行的比较法学研究可见诸‘他（汉穆拉比国王）命令将两河流域过去存在的习惯法加以斟酌损益，在新的基础上编撰一部全国通用的统一法典’。法律史学界普遍认为，汉穆拉比法典的制定，从以前所有的法律中吸取了许多东西，包括苏美尔?阿卡德时代各国法律的精华，而苏美尔?阿卡德时代的法律本身又是多种法律比较后制定的。这一切说明，汉穆拉比法典的制定过程，就是法律比较研究的实践过程。”倪正茂：《比较法学探析》，中国法制出版社2006年版，第87页。笔者完全同意上述作者的这一观点。当然笔者认为立法时的比较活动，可以追溯得更加遥远，详细论述参见本文第一部分。

[3]同注1引书，第17-18页。

[4]详细论述参见〔古希腊〕亚里士多德：《雅典政制》，林志纯译，商务印书馆2009年版，“英译者序言”，第1页。据我国著名西方政治史、西方法律思想史专家吴恩裕先生的考证，亚里士多德对希腊150多个城邦国家宪法和政治制度的比较考察、研究，大体是在公元前335年在雅典的里西亚姆讲学之后，在他的学生协助之下，开始这项规模空前的比较研究活动的，共花费了近10年时间，大约在前328到前325年完成。参见前引亚里士多德：《雅典政制》，商务印书馆2009年版，“中译本序”，第1页。

[5]有学者也注意到了比较法与人类法律的同时诞生这一观点，但同时又认为因为“缺乏确切可信的文字资料以作证明，只好算是一种不乏睿智的推测”（参见倪正茂，同注2引书，第87页）。对此，本文试图用最近考古学界提供的文献资料来予以论证：比较法与人类的立法活动同时诞生。

[6]A History of Ancient Near Eastern Law vol.1，1（Raymond Westbrook ed., Brill 2003）.

[7]据考古学家的最新成果显示，在美索不达米亚地区，早在公元前2700-前2500年乌鲁克（Uruk）时期，美索不达米亚的文明成果就已经渗入到了埃及生活的各个方面，如埃及砖的外形、有壁龛的建筑、圆筒印章以及锥形马赛克等，都是这种影响的表现。虽然没有法律影响、交流的直接证据，但考虑到这些文明成果渗入埃及的过程和程度，必然伴随有巨大而系统的贸易活动以及人员来往，因此美索不达米亚早期的生活习惯法和贸易习惯法和埃及的风俗习惯、贸易规则发生碰撞和交流也是完全可能的。See Benjamin R. Foster ＆ Karen Polinger Foster, Civilizations of Ancient Iraq 30（Princeton University Press 2009）.

[8]Robert Chadwick, First Civilizations: Ancient Mesopotamia and Ancient Egypt 39（2d ed., Equinox, London Oakville 2005）.

[9]据美索不达米亚考古出土的泥板楔形文字文献证实，人类最早的长老会作出决议的活动记录，可以追溯到公元前2750年前后的苏美尔城邦国家（参见林志纯主编：《世界通史资料选辑（上古部分）》，商务印书馆1962年版，第31页）。而如果加上还没有记录的历史，应该推测在美索不达米亚，长老会的活动可能更早，至少是在公元前3500年前后苏美尔早期城邦国家时代。

[10]A History of Ancient Near Eastern Law vol.1，2（Raymond Westbrook ed., Brill 2003）.

[11]公元前3000年前后，不仅在苏美尔各城邦之间有了贸易往来，有了各自法律的互相影响，出现了立法时的比较与选择，而且在苏美尔与古代印度之间也有了商业贸易和契约文书交流。在美索不达米亚阿斯马尔丘阿布神庙的阿卡德地层中出土的圆筒印章，“它的造型艺术具有印度河文明的特点，由此建立了与同时代的摩亨佐达罗和哈拉帕城市的第一个年代联系”，可为一例证据。于殿利：《巴比伦法的人本观——一个关于人本主义思想起源的研究》，生活?读书?新知三联书店2011年版，第142页。

[12]Robert Chadwick, First Civilizations: Ancient Mesopotamia and Ancient Egypt 34（2d ed., Equinox, London Oakville 2005）.

[13]A History of Ancient Near Eastern Law vol.1，2（Raymond Westbrook ed., Brill 2003）.

[14]A History of Ancient Near Eastern Law vol.1，8-10（Raymond Westbrook ed., Brill 2003）.

[15]同注11引书，第310页。

[16]詹子庆：《夏史与夏代文明》，上海科学技术文献出版社2012年版，第2-8页。

[17]《晋书?刑法志》。《唐律疏议》对此也作了详细记述：“周衰刑重，战国异制，魏文侯师于里（李）悝，集诸国刑典，造《法经》六篇。”至于《法经》的真伪辨析，详细可参见何勤华：《中国法学史》第一卷，法律出版社2006年版，第67-69页。

[18]早期战争导致了人口向城市集中（城市有城墙的保护），如在公元前2700年前后美索不达米亚的苏美尔地区，当时的大城市只有一个乌鲁克（Uruk），占地50公顷，人口有5万以上，而周边有占地6公顷多的村庄群落100多个。经过几个世纪的战争，这些村庄减少到了15个，50万公顷的城市则增加到8个。大量村庄群落人口迁入城市居住，就必然带来了各地风俗习惯的交汇、融合，为了治理好城市，还必然要进行比较、选择，以制订出最优化的法律规则。See Robert Chadwick, First Civilizations: Ancient Mesopotamia and Ancient Egypt 34-35（2d ed., Equinox, London Oakville 2005）.

[19]至于美索不达米亚乌鲁克法律文明（公元前2700-2500年）影响埃及的事例，学界揭示的就更多了。See Benjamin R. Foster ＆ Karen Polinger Foster, Civilizations of Ancient Iraq 30（Princeton University Press 2009）.

[20]A History of Ancient Near Eastern Law vol.1，118（Raymond Westbrook ed., Brill 2003）.

[21]考古学家认为，线形文字B，可能是公元前17世纪，在线形文字A的基础上发展起来的宫殿文字。最先在迈锡尼使用，阿卡亚人征服克里特岛后，继续沿用。此文字有88个符号，其中大部分来自线形文字A。由于线形文字A至今没有被破解，所以许多关于克里特岛米诺斯文明的事迹，也通过线形文字B来解读、理解。

[22][英]罗莎莉?戴维：《探寻古埃及文明》，李晓东译，商务印书馆2007年版，第33页。

[23]徐宏英：《古代近东文化对希腊文化的影响》，载《青岛大学师范学院学报》2001年第4期。

[24]魏琼：《民法的起源——对古代西亚地区民事规范的解读》，商务印书馆2008年版，第431页。

[25][美]苏珊?鲍尔：《古代世界史》，李盼译，北京大学出版社2011年版。

[26]古埃及第18王朝第6位法老。在古埃及的31个王朝中，第18王朝是延续时间最长，版图最大，国力最鼎盛的一个朝代，而图特摩斯三世则是这个王朝的集大成者。通常认为，是图特摩斯使埃及完成了从一个地域性王国向洲际大帝国的质变。

[27]古埃及第18王朝第9位法老，法老图特摩斯四世之子。阿蒙霍特普三世在约6至12岁间登基，他继承了图特摩斯三世的事业，在他统治时将第18王朝进一步推向繁盛。任内大力发展对外关系，与巴比伦（Bābilim）、米坦尼（Mitanni，在今叙利亚北部）及塞浦路斯等国国王修好，并修建包括西底比斯（Thebes）神庙和卢克索（Luxor）的门农巨像（Colossi of Memnon）及阿蒙霍特普祈灵殿在内的诸多宏伟建筑。

[28]同注25引书，第149-151页。

[29]贝罗苏斯，生于亚历山大统治巴比伦之时（公元前331-前323年），是马尔杜克神的祭司，他在塞琉古王朝安条克一世（ΑντιοχοοΣωτηρ，公元前324-前261年），塞琉古帝国塞琉西王朝的国王（前293-前261年在位）的支持下，用希腊语写下了三卷本的《巴比伦尼亚志》。

[30]参见黄民兴：《试论古代两河流域文明对古希腊文化的影响》，《西北大学学报》1999年第4期。

[31]同注24引书，第434页。

[32]同注11引书，第277页。

[33]同注11引书，第2页。

[34]从这里，已经可以看出，《汉谟拉比法典》比《埃什努那法典》进步了，后者是把几个伤害行为笼统规定在一起的，前者则已经分门别类地单独规定了。这可能也是“比较法”的功劳。

[35][德]R.维斯特布鲁克：《十二表法的本质与来源》，白钢译，载《希腊与东方?思想史研究》第六辑，上海人民出版社2009年，第182页。

[36]同注35引文，第168-169页。

[37]同注11引书，第313页。

[38]同注24引书，第435-436页。

[39]详细参见李秀清：《日耳曼法研究》，商务印书馆2005年版，第9-79页。

[40]The Law’s Beginnings 221（F. J. M. Feldbrugge ed., Martinus Nijhoff Publishers 2003）.

[41]据英国学者估计，在迄今考古发掘所发现的楔形文字泥板文献中，在苏美尔文献中，法律文献占了95%左右，在阿卡德文献中，比例也差不多。同注11引书，第6页。

[42]同注11引书，第216页。

[43]Russ VerSteeg, Early Mesopotamian Law 8（Carolina Academic Press 2000）.

【期刊名称】《比较法研究》【期刊年份】 2016年 【期号】 6