治理公害的制度化手段及其基本特征
从整体上看，迄今为止日本保护生态环境的制度化手段主要有四种基本类型，即：（1）行政规制，包括禁止命令和综合管理这两个方面，偏重行政规制是日本环境保护制度的最基本的特征。（2）绅士协定，与行政规制形成互补关系，使命令和控制方式较富有弹性。行政部门在处理环境纠纷时也很乐于促使企业与居民就排污和赔偿等问题达成妥协和非正式协定。（3）司法制裁，主要表现为关于损害赔偿和恢复原状的判决。（4）利益诱导，通过财政补贴、罚款以及课税等经济手段来影响企业和个人的行为方式。
前面三种制度化手段，在环境法体系中具体表现为（a）规制性法规、（b）救济性法规，以及（c）管理性法规等三大领域，分别与作为人格权的环境权观念[（a）和（b）]，以及作为社会权的环境权观念[（c）]相对应。近年来，与市场化和结构改革的时代潮流相呼应，日本的环保政策正在发生从行政规制转向利益诱导的变化，第四种制度化手段，即借助经济学方法和市场机制实现可持续发展的思路，日益引起立法者以及其他有关部门的关注。
在日本，对防治公害和保护生态环境的认识也是存在一些迂回曲折的。自从20世纪50年代以来，自民党推行高速增长政策，积极扶持公司发展，对公害问题有所忽视，结果造成了严重的环境污染，居民的健康和生命遭受巨大损失和威胁。鉴于工业污染受害者的诉求被奉行经济至上路线的行政当局故意压抑的现实危机，各地爆发了规模浩大的抵制运动。环境法体系的建立和健全，就是政府对这种强大的社会压力的一种回应。但是，法律的制定是一回事，法律的运用则是另一回事。实际上，日本防治公害、保护环境的经验在很大程度上呈现出了与法律规定有所不同的特色。波士顿大学法学院教授弗兰克•阿帕姆在研究战后日本社会变迁与法律的作用时，曾经把对公害问题的处理作为一个典型素材。他认为，西欧的法制模式主要有规则本位（rule-centered model）和法官本位（judge-centered model）这两大类型；而日本的法制模式则不同，不妨概括为“科层制私下交涉”（bureaucratic informalism），包括行政的主导权和非正式的讨价还价这两个方面。在这样的模式下，自民党、官僚以及企业界的权势精英利用科层制的支配力量和裁量权，通过调解、协议等院外解决纠纷的方式来操作司法政策，始终维持着对社会变化过程的控制。
然而，事态的发展却很有辩证性。正是由于日本法治存在私下交涉或谈判的特征，环境污染的受害者发现：法院有可能因而转变成为一种容许弱势群体参加的公共论坛。所以，受害者及其支持团体采取了利用公害诉讼来加强谈判地位、利用舆论和运动来影响审判结果的策略，并且把围绕诉讼的法律争论点作为驱动装置，不断掀起反公害的居民运动，追究政府和企业的道义责任。 迫于受害者起诉和居民抗议活动的双重压力，日本政府开始对保护生态环境采取积极态度：在制定一系列有关法规的同时，大力加强了执行这些法规的行政措施。 结果从20世纪80年代初起，公害诉讼的案件数量开始锐减，居民对所谓“产业国家”的抵抗运动也迅速退潮。
总之，在迄今为止的很长一段时期内，日本的生态环境保护机制一直具有行政主导、企业私下解决的特征，其具体做法如下图所示。
日本环境保护机制的基本特征
就政府方面而言，所谓公害行政的基本目标就是加强对企业排放污染物的规制，基本手段就是控制排污的数量和浓度，并对排放和转移污染物的情况进行登记。实施这种规制的主要方式包括：行政指导、财政方面的支援、调节等纠纷处理以及制定各种具体的规则。为了保障规制切实有效，需要提高行政督管能力、建立监测和追踪控制系统、加强强制执行的力度。
就企业方面而言，行业组织必须根据行政规制的要求进行公司之间的协调、促进环保协作，各家公司也必须自主拟订预防和减少污染的规划。其中最重要的手段是赔偿协议和生产者延伸责任（EPR）原则。
所谓生产者延伸责任是在污染者付费原则（PPP）的延长线上形成的原则：随着循环利用和土壤净化的成本问题浮现，污染者的概念逐步扩大，即使没有排污问题的厂商在增加垃圾的意义上也被理解为间接污染者，必须承担包装物和容器的再商品化义务并负担处理垃圾的费用。
企业落实环保任务的具体的保障措施有：政府和企业共同监控的双轨制环境管理系统、对制造物和商品要求张贴环境标签、企业是否达到了预防和减少排污的指标要求需要通过环境鉴定，等等。
环境法体系与解决纠纷方式
日本的公害防治和环境保护以行政规制为重点，并在这样的前提条件下逐步制定和完善了环境法体系。有关法规主要由十个部分组成。其中环境基本法、环境评估法、环境组织法这三部分规定了制度的整体框架，其余七部分则规定了包括数量限制、费用负担、纠纷解决、循环利用、自然和文化保全、全球性问题的处理等各项具体内容。其中有些部分在内容上存在交叉重叠。
在考察上述法规的制定和执行以及环保的司法手段时，首先有必要提到20世纪60年代末发生的闻名海内外的四大公害诉讼。这些案件都是受害者以健康损害为理由向加害企业提起损害赔偿要求，除骨痛病诉讼以矿业法第109条为根据外，其余诉讼都是基于民法第709条关于故意和过失侵权的损害赔偿责任的规定提起的。因此，判断被告是否有过失以及因果关系，在审理过程中具有决定性意义。四大公害诉讼分别在20世纪70年代中期做出原告胜诉的终审判决，并促进了环境法制定的作业。
值得注意的是因水俣病引起的两大诉讼群。到2001年为止已经认定的患者有2 955人，其中1 784人已经死亡，涉及的时间和空间范围很大。在审判过程中，鉴于被害者证明因果关系方面的实际困难，有些判决采取从严界定侵权行为的过失预见义务的解释意见，对侵权责任法的发展做出了很重要的贡献。另外，有些判决不仅认可了受害者要求企业支付损害赔偿的主张，而且对以国家和地方政府没有行使规制权（不作为）为理由要求国家赔偿的主张也予以支持。在水俣病诉讼的判决中，还有停止在污染海域行使渔业权、禁止捕捞和贩卖被污染水产物、对于违反有关规定而造成恶果的企业和个人按业务过失致死罪追究加害者刑事责任等方面的内容。
哮喘病引起的四日市空气污染诉讼的积极影响主要表现为：在公害引起健康损害的救济方面进一步明确了企业应该承担的责任；促成了损害赔偿保障制度；对于大气污染所引起的慢性支气管炎等非特异性疾患，不问个别的因果关系一律给予适当赔偿（由于环境改善，对于不问个别因果关系的非特异性疾患第一类地区的患者认定到1988年终止）。
现在介绍一下日本解决环境纠纷的私下交涉和达成协议的三种基本方式。 第一种是慰问礼金，这属于日本特有的习惯做法。在公害纠纷发生后达成支付慰问礼金的协议，这曾经是各地普遍采取的解决方式。例如在熊本县水俣病查明原因之初，通过行政调解委员会的斡旋，公司与受害者之间在1959年达成的慰问礼金协议是：死者的一次性支付抚恤金数额是30万日元、成人患者的年金数额是10万日元。但这种方式未必能充分保障受害者的权利，也未必总能使受害者满意。例如熊本县受害者在达成协议十年之后的1969年又提起诉讼，争取到对病状严重的患者每人赔偿1 800万日元、损害赔偿总额终于达到9亿3000万日元的胜诉判决。
第二种是所谓“横滨方式”，指横滨市政府在1964年12月与股份公司电源开发、东京电力之间缔结的协议，明确了企业14项环保责任或要求，在有关法制尚不完备的状况下，以私下磋商协定的方式实现了比法律规定更有力的规制。尽管当时学界对这种非法律形式的契约的意义评价不高，但由于其行之有效，横滨方式很快就风行日本全国。
第三种是自主加入的单方性公约，例如“经团联环境自主行动计划”。该计划是指29个行业、131个团体为响应经济团体联合会关于保护生态环境的呼吁，在1997年6月17日公布的自主行动公约。迄今为止已经有二十六种行业的一百三十七个团体参加了这一计划。这个计划的基本特征有四项：第一，自愿参加、不予强制；第二，不仅制造业参加，而且流通、贸易、损害保险等非制造业也广泛参加（这样的盛况为国际罕见）；第其三，关于温室化和排放废弃物的对策，许多企业都提出了明确的目标和具体指标；第四，每年对计划落实的情况进行检查评审。
环境审计和信息手段――行政规制的合理化作业
日本模式的特征除了通过私下交涉达成协议外，还有另一个方面，这就是行政主导性，科层制的合理化管理。被称为EMS的环境管理系统就是一个最典型的实例（参见下图）。
EMS是企业和行政部门决定环保方针并付诸实施的系统，包括企划、实施、检查以及改进实施这样四个主要环节及其循环反复、不断提高的管理过程。这个系统的基本构成因素有：环境保护的方针和计划以及方式方法、落实的方案、责任分担的关系、环保意识的培养和强化，等等。关于企业环境保护指标，ISO14000系列已经提供了20种配套的规格以及评测项目，日本政府有关部门对其中17种规格已经提供了本国化的JIS版本，只有3种尚未改编发行。
在EMS环境管理系统中，环境审计（Environmental Audit）具有关键意义。所谓环境审计，是指对环境管理的整体进行监督和检查，就实施状况是否符合计划、是否有效和妥当进行系统的评价。
日本环境管理系统的一个新近的发展动向是非常重视运用信息手段。实际上，自主行动计划如果不与信息公开结合起来也很难取得预期效果。企业公布自己的环境负荷以及在环保方面的绩效的主要媒体是年度环境报告书。日本环境省对各企业的环境报告书的构成和内容提出了具体的标准。 另外，环境会计也被认为是信息手段的一种。所谓环境会计，指对企业在环保方面投入的费用和产生的效益尽可能进行定量化记载和分析，一方面可以据此提高经营管理效率，另一方面可以据此对环境绩效进行评价。据统计，在2000年有350家日本企业导入了环境会计系统。
环境会计的基础是费用效益分析。环境管理系统在整体上也越来越倾向于采取经济手段。为此，有必要从法与经济学的角度对日本环境保护机制的发展趋势进行考察。
产权确认原理与赔偿问责原理在生态环境保护方面的应用
众所周知，制度派经济学的泰斗罗纳德•科斯曾经对公共物品的环境以及公害问题进行过详细的讨论，他认为只要设定环境使用权，明确环境的使用权究竟属于谁，那么即使没有政府介入（包括以支付环境补贴和征收环境税之类形式的介入），环境污染问题也有可能得到解决。因为只要设定环境使用权，环境污染者与受害者之间就会出现基于这种权利的讨价还价或者谈判，而谈判的结果将实现社会预期的状态。
但是，当存在交易费用时，谈判并不一定导致社会效益最大化。对于像大气污染、海洋污染、温室化这样的环境问题，加害者与受害者事前谈判是不可能的，也不妨理解为交易费用无限大。在这样的场合，从法律的观点来看，一般可以说，让拥有预防损失的最廉价手段的主体来负担损害，更有助于社会效益的最大化。当然，在日本，公害健康受害补偿法的制定表明，政府为降低污染者和受害者的交易成本也发挥了相当程度的作用。
从寻找“最廉价损害回避者”（cheapest cost avoider）的角度来看，判断具有最廉价手段却没有承担预防责任的过失标准非常重要。何况与环境使用权的设定相应的法律问题是对侵权行为的制裁，是追究污染者的责任，也涉及过失标准。在这里，美国联邦高等法院第二巡回审判辖区的勒尼德•汉德（Learned Hand）法官提出的关于预防事故的主观动机的公式，实际上也为判断企业责任中的过失确立了重要的标准。
汉德法官认为，责任问题可以根据以下三个变量来把握。即损害的可能性（P）、产生损害的数额（L），以及预防损害的费用（B）。P乘以L就是可预测损害额。因此，当P乘以L（可预测损害额）大于B（预防损害的费用）时，当事人可以视为有过失。反过来，如果可预测损害额小于预防损害的费用时，当事人就是无过失的。
总之，在以经济手段或者说市场机制解决公害问题方面，科斯定理强调了环境使用权（即产权）规则的意义，汉德公式则强调了侵权行为法的规则（即损害赔偿责任规则）的意义。
科斯定理和汉德公式相结合，意味着通过环境权的司法保障措施，借助审判中合理的利益衡量，有可能接近通过市场机制所能达到的有效率的状态。
环境权诉讼中的公共选择
法院判决主要通过两种方式来维护环境权：（1）对污染后果进行损害赔偿；（2）对污染行为采取中止措施。前者比较容易根据侵权行为法来做出决定，但后者却要另外寻求法律根据（例如日本是借助物权法的原理来为禁止令提供正当性根据的），比较难以做出决定。 根据卡拉布勒西（G. Calabresi）和梅兰德（A. D. Melamed）的分析（参见下图），社会在制度化方面的公共选择基本上可以进行如下区分。首先通过法律的和经济的制度设计来决定最初的有获益资格者，或者说决定赋权（entitlements）。在环境问题上，也就是决定当事人Y是否具有排放污染物的权利，当事人X是否具有拒绝被污染的权利。设定获益资格或赋权的标准包括经济效率、分配公正以及其他正当性根据。这是初级决定。此后才能做出一系列的二级决定，其中包括以什么方式保护获益资格或赋权的决定。二级决定体现为司法规则，主要有前面已经提到的产权规则和侵权责任规则这两种基本类型，分别对应于科斯定理和汉德公式。
两级决定互相搭配组合就构成了围绕环境问题进行公共选择的基本图式，表现为以下四种情形。在I情形中，受害者享有获益资格，有拒绝被污染的赋权，并根据产权规则得到司法措施的保护。在这里，受害者可以根据物权法的原理来请求法院发布禁止令，制止企业进行的可能造成或正在造成环境污染的生产经营活动。但是，受害者也可能接受来自企业的贿赂，承认企业所造成的一定程度的污染，而不行使终止请求权。日本在20世纪60年代企业与受害者达成私下补偿协议的实践就是很典型的实例。在II情形中，同样是受害者享有获益资格，但却不容许选择接受企业贿赂而容忍污染，在司法程序上受到侵权责任规则的保护。着相当于20世纪70年代日本以环保运动风起云涌为背景进行公害诉讼的实际状况。在III情形中，由于产业发展优先政策和吸引外资政策的影响，污染者享有获益资格并受到产权规则的保护。这时无论受害者采取什么样的抵制行动都被禁止。就像中国吉林省蛟河市政府门前的一幅大型标语所显示的那样：“谁与招商引资企业过不去，就是与蛟河人民过不去”。这时污染者甚至可能让受害方支付一定的贿赂以交换减少污染的努力。在IV情形中，污染者享有获益资格并受到侵权责任规则的保护，即使政府可以禁止污染，但企业却可以把排除污染的负担转嫁给受害方，甚至以环保的效益为由向受害方请求补偿。有些发达国家企业在发展中国家的所作所为与这种情形实际上并没有什么区别。
通过以上观察的四种选择，可以看到不同的制度条件会影响企业与居民之间围绕环境问题进行谈判的地位和行为方式。可想而知，其中最关键的因素是设定不设定环境使用权以及由谁来享有环境使用权的利益。因而有必要进一步从环境使用权的角度来考虑制度设计的合理性。
围绕环境使用权的成本和效益分析
为此，需要全面比较和分析企业的私益与公害造成的损失以及社会效益之间的关系。如图所示，ＡＱ曲线表示作为污染者的企业的边际效益，即每增加１个单位的生产量给企业带来的追加增益。沿着ＯＢ方向伸延的曲线则表示企业活动在市场外部引起的边际费用，即每增加１个单位的生产量给受害者以及社会所造成的追加成本。在产量为Ｆ时，企业效益的规模为四角形ＯＦＥＡ；当产量增加到Ｑ时，企业效益的规模为更大的三角形ＯＱＡ。如果没有政府介入，利益驱动会使企业不断扩大生产规模，直到追加增益为零才停止。但是，从社会整体效益来看，还有必要考虑到外部边际费用的问题。为了简化分析过程，如果把污染带来的各种损害全部换算成经济损失，并假定排污量与产量成正比，那么在产量为Ｆ时，公害损失的规模为三角形ＯＦＤ；当产量增至Ｑ时，公害损失规模为更大的三角形ＯＱＢ。如果没有设定环境利用权，那么生产量由市场均衡决定，势必达到企业私益最大的Ｑ，这时社会整体的效益就是企业私益三角形ＯＱＡ与公害损失三角形ＯＱＢ的差额，结果显然不符合我们的期待。如果通过政府干预使产量Ｑ减少，这时作为污染者的企业的私益略有减少，但公害损失却能以更大幅度减少，从整体上看社会效益会增加。
从日本的经验也可以看到，环境权的设定的确是有利于促进谈判的，关于环境权在日本的形成和发展在以下简表里展示出来，这一时期刚好与日本的环保运动蓬勃发展以及公害诉讼的高潮阶段是一致的。
需要注意到，在谈判的过程中毕竟存在着交易成本的问题，所以也不是只要设定环境利用权就可以自动地实现社会效益的最大化。假设有居民享有环境使用权，但是交易成本比谈判获得效益更大的时候，居民就会缺乏谈判的动力，他们宁可选择忍耐，日本的经验也表明谈判交易的费用也是容易扩大的，正是因为这样的状况，导致从发现公害患者到受害者提起诉讼之间时间跨度是很大的，往往6年到10年左右。因此环境使用权的设定问题必须考虑到交易费用的问题。
此外还需要考虑如何确定谈判代表或者是谈判对手，例如像在深圳、苏州的经济开发区，许多企业集中在一起，很难分清楚是哪一家企业造成了什么样的破坏、对居民的破坏承担什么样的责任。再例如汽车的废气排放问题，例如丰田公司介绍到他们希望有一种废气排放为零的汽车，但是在他们达到这个目标之前，即使他们做出了很大的努力，也很难说丰田公司应该承担比较少的责任，而其他公司应该承担更多的责任。在这个意义上来说确定谈判的对手也是比较困难的，所以谈判费用在设定环境权方面具有很关键性的意义。最后我想总结一下，根据以上叙述，日本的经验和教训可以归结为：在环境保护方面存在着行政规制和经济调节这两种基本的思路，而缓和规制、加强经济杠杆作用是近年来以及今后发展的总趋势；在考虑法律的作用的时候，应该把这一核心反映的有关的制度设计之中去。从法律的角度来看，经济调节方式主要有三种：环境使用权、环境税以及排放配额。这三种方式以及与此相关的一系列的灵活机制，是关键的制度化的支点。另外，随着温室化效益的影响日益显著，全球性环境治理的必要性和紧迫性也已经得到的各国的认同。随着2005年《京都议定书》的生效，第一个承诺期终结之后的制度设计已经提上议事日程，国内环境法的制定和实施不得不考虑国际性规范和合作机制的影响。在某种意义上，所有的国家都站在可持续发展的同一条起跑线。中国具有后发者的优势，可以减少系统更新的费用和失误，同时也可以积极地参与制度设计和规范的制定，从而取得先行者的优势。
本文作者现为上海交大凯原法学院院长。本文根据作者在2005年9月27～28日清华大学公共管理学院产业发展与环境治理研究中心（CIDEG）成立大会上的发言整理而成。
