摘要: 食品安全规制目标的顺利实现需要借用市场的力量，运用私法的力量，更需要充分发挥好政府规制的威慑作用。近些年来，各国食品安全法在修订层面均以增加威慑为主要取向，但是如何能够实现最佳威慑，使法律规范与经济社会发展相适应，却值得从法学理论上进一步展开思考。要对执法模式进行重新反思，对执法力量的分配、罚款数额设定以及归责原则加以认真设计，中国的食品安全规制及其实施，仍然有需要改进的空间，进而才能真正实现最佳威慑。
关键词: 食品安全 规制 执法 最佳威慑
一、问题意识
近些年来，无论是中国国内还是全球领域的食品安全事件不断发生，如根据美国食品药品监督管理局(FDA)统计，每年约有14万人因鸡蛋中的肠炎沙门氏菌而患病。[1]虽然FDA对带壳鸡蛋的食品安全负首要责任，但是在规制过程中仍然还会涉及到其他四个联邦规制机关(涉及加工、销售等领域)。[2]仅仅2010年一年，全美就召回了5百万枚感染该病菌的鸡蛋，为此美国联邦问责局(GAO)对美国食品安全规制体系所呈现出的“不统一的规制、协调的低效性、资源使用重复无效”现象进行了猛烈的抨击。2011年，美国联邦国会通过《食品安全现代化法》，[3]赋予FDA较大的权力用以提升执法的威慑力，目标在于“改进发现与回应食品安全问题的能力”。[4]美国学者因此认为该法案的标志是“执行和实施”，其扩展了FDA发现、查明以及解决违反食品安全法案件的权力，如FDA拥有了强制性召回的权力，建立食品可追溯体系的权力，评估企业记录的权力以及要求企业在某些高风险的领域保留操作记录的权力。同时，FDA可以强制要求对高风险领域进行定期检查，对未能遵守召回命令的企业或个人予以惩罚。这些均体现了法律经济学中的基于威慑的实施理论要求，希冀通过日常频繁的检查、加大惩罚力度，[5]进而降低执法成本、顺利实现规制目标。[6]但是这种威慑何以能够成为最佳威慑(Optimal Deterrence)，社会福利何时实现最大化，均值得进一步探讨。另外值得注意的是，该法并没有解决多个规制机关之间如何协调的问题。[7]事实上，除了美国之外，包括中国大陆、欧盟、日本、韩国、中国台湾地区等诸多国家和地区均在强化食品安全规制能力，提升威慑力。相比于2009年的旧法，2015年中国新《食品安全法》不仅调整了多个涉及食品安全规制机关的权限、整合建立了具有统一权威的国家食品药品监督管理总局(CFDA)，更为重要的是就法律责任进行了重大调整。可以讲，该法重要的目标就是试图利用更加严格的处罚，促进法律遵从，提高威慑。但是，面临的同样问题在于，这种纸面的威慑是否能够实现立法目的，能否转化成为经济社会实践中的最佳威慑，均值得探讨。这也构成了本文的问题意识。
二、最佳威慑理论
从各国规制机关建立之初至今，它们就一直在追寻对被规制者的最佳威慑，[8]所以法经济学上的最佳威慑理论成为观察食品安全规制有效性的重要视角。食品安全违法行为给他人和社会带来极大的损害，除了有效惩治违法者之外，对于潜在的违法者实施阻吓、避免损害，可以说是执法最为重要的目标。这就是最佳威慑理论中的两个核心概念，即特定威慑和概括威慑。特定威慑是指一个制裁行为如何阻止被制裁主体未来的违法行为(针对个体)。概括威慑是指对一个行为者的惩罚性制裁是如何阻止众多行为者的非遵从行为(针对群体)。[9]与之相关联的还有两对概念。一是绝对威慑和边际威慑，绝对威慑是指特定的违法行为是否阻止，惩罚是否足以有效阻止违法行为；边际威慑涉及到哪种威慑更为有效的问题，因为在一定程度下严刑峻法并不能总是有效地控制违法行为，反而可能会引发严重违法行为的发生。换言之，如果对犯有轻微违法行为人和危害特别重大的行为人都处重罚，那么重罚对危害特别重大的行为人就没有边际威慑，反而会造成更大的麻烦。另一个是直接威慑和间接威慑，直接威慑是指惩罚的恐吓作用，而间接威慑是指正式制裁所衍生的非正式社会制裁。由此逻辑，早期的学者开始探讨如何通过有效的惩罚，威慑潜在违法者，进而形成了所谓的传统最佳威慑理论的核心内容。基于古典学者如孟德斯鸠、贝卡利亚、边沁等人的研究，[10]加里•贝克尔于20世纪60年代将其对人类行为的经济学分析扩展到了执法行为。在贝克尔看来，守法、违法均与成本、收益有关，与理性选择、利益最大化有关。潜在的违法者是否从事违法活动，也会估算预期违法收益和成本，只有当他实施违法行为得到的预期净收益，即违法收益扣除违法成本后的收益大于守法行为净收益时，就会实施违法行为。与之相比，波斯纳的威慑理论较为完善，他指出威慑力等于查处概率与惩罚严厉程度的乘积，两者之间存在此消彼长的关系。[11]食品安全规制与实施，尤其需要解决这些问题。涉及到食品安全事件时，人们总会追问这样几个问题：(1)为什么食品加工生产者会违反法律？(2)为什么政府未能发现违法行为？(3)为什么政府未能惩罚违法的食品加工生产者？为什么惩罚之后食品加工生产者仍然会再次违法？
这些问题均涉及到威慑的程度。[12]在微观市场中，充分竞争是发挥市场作为资源配置的主要方式，消费者对食品拥有完全的信息，而且也没有诸如食源性疾病或者污染等外部性问题，因而不会出现食品安全事件。一般情况下，食品加工生产者、运营商者精于成本与收益的计算，可以很好地对负面的经济行为作出回应。不充分的竞争就可能产生市场失灵，为此政府规制极为必要。然而宽松的食品安全执法活动所产生的社会损害无法内化于食品生产的成本之中，而消费者又不可能作出行动，同时消费者由于信息不对称无法区分安全与不安全的食品，他们总是偏向于选择购买低价格的产品，产生的结果可能是导致低质量的生产者将高质量的生产者驱逐出市场。[13]基于此，根据传统威慑理论，政府规制必须得以充分实施，规制者手段的强制程度影响了威慑实现的程度。以美国为例，《食品安全现代法》赋予FDA检查与发现违法行为并决定采取怎样的执行措施，相较于过去，此时威慑作用极为明显。
然而，传统的最佳威慑理论本身也存在着许多问题：
第一，对于公众、立法者、法官以及执法官员而言，惩罚的严厉性是增强威慑有效性的核心要素。然而惩罚的确定性可能远比严厉性更为重要，实践中确定性和严厉性却难以两全。
第二，实践中，公众认为最严厉的惩罚似乎是保留给那些最不可能因惩罚而产生威慑的违法行为，真正严重的违法行为并未受到惩罚。
第三，惩罚和经济社会秩序的恢复难以并存，仅仅产生威慑并不能彻底解决问题。
第四，威慑是基于人们因害怕惩罚而产生，然而有些人仍然会铤而走险，也有一些人并不需要威慑就会自觉遵守法律。
第五，惩罚的公开性利用威慑作用的传播，但是有时也会产生违法行为的漫延效果。有鉴于此，最佳威慑理论又随着实践的需要，增加了一些新的内涵。[14]
研究者认为最佳威慑理论所增加的新内涵在于人们意识到执法的目标并不仅仅为威慑，如果目标如此单一的话，那么对所有的违法行为都处以严刑，使违法成本远远高于违法收益，似乎就可以完全杜绝违法行为。可是结果并非如此，有时惩罚过重，潜在违法者在考虑对他人不同程度的损害时，就会选择更为严重的损害，反而并没有达到最佳威慑。威慑理论是通过法律责任为违法行为设置后果，从而为行为人创造在事前放弃违法行为的激励。但是强调威慑并不是不分青红皂白的重刑主义，而是通过威慑，抑制损害行为的发生并增进社会整体福利。对于无力支付罚款的人或者有足够的金钱支付罚款的违法行为人，威慑效应可能很低，甚至为零，过重或者过轻的罚款极可能导致过度威慑或者威慑不足，此时社会福利水平并非最大。罚款过于严厉，会消除了食品安全规制的边际威慑力。而由于执行成本的存在，也会产生威慑不足。边际威慑认为在最优条件下，对违法者的惩罚，应使违法者付出的违法成本在边际上等于其违法收益。所以，对违法者的惩罚，应随其违法收益的增减而相应地增减，从而使违法者并不能从收益更大的违法行为中获取额外的或边际上的净收益。一般情况下，违法收益与对他人的损害是正相关的。但如果惩罚过重，潜在违法者在考虑对他人不同程度的损害时，就会选择更为严重的损害。 [15]因此，并不是说罚款或者制裁越严厉越好。传统最佳威慑理论认为违法行为对违法者而言是能够获取收益的行为，当重罚带来的成本超过违法收益时，就能有效阻止违法行为。目前中国公众的认知即为如此，但是有效重罚违法者也需要成本，否则执法并不会产生最佳威慑，甚至使社会福利降低。有必要对最佳威慑理论的新内涵予以重视，注重执法模式的选择与改变，注重对其他执法方式的考量，方能实现威慑最佳。
要想实现最佳威慑，至少应该考量以下制度的运用与因素：
(一)市场的力量
如果某个食品生产商出售掺假的食品，那么它就会失去好的“声誉、市场份额以及销售收入”。[16]这种声誉惩罚类似政府实施的制裁，威慑力在于提升了提供低劣产品的成本。中国国家食品药品监督管理总局实施的定期公布抽检信息，也是希望通过市场与声誉的影响，达到威慑特定企业与其他企业的目的。[17]负面作用是市场力量也可能会被利用，如中国近年来发生的一些食品安全事件，就是利用所谓的市场力量和声誉惩罚，给许多食品生产经营者均带来了极大的影响，对此必须加以注意。[18]
(二)私法的作用
私法中最常用的当然是以产品责任法、侵权责任法等为代表的事后型救济方式。如果发起诉讼，它可能要为原告付出“金钱上的赔偿”，特别是通过惩罚性赔偿(punitive damages)制度可以产生更大的威慑。[19]一般而言，作为对政府规制的补充，产品责任法产生威慑所需成本较低。不过，在食品安全领域，产品责任法的作用也值得进一步探讨。[20]因为较高的信息要求以及交易成本会抑止受害者起诉，加上有责任保险的话，有学者统计只有0.000024%的案件引发诉讼。[21]当然，私法方面还有其他制度，亦值得进一步讨论。[22]
(三)政府规制的作用
政府规制的内容主要包括：(1)设定可以量化、可测量的绩效标准；(2)对绩效标准的遵从进行监督检查；(3)对未能遵从者进行惩罚。最后一项内容，可能包括罚款、产品召回以及临时或者永久性的停业处罚。[23]而如果实施这些处罚，又与第二项内容有关，涉及到监督检查的频率、发现违法的概率等。法律由公共机关来实施可以解决受害者不知是谁实施了损害行为，[24]而且最为重要的是法律必须得以实施，否则，威慑作用将是空谈。其需要解决三个问题：如何分配执行力量；如何设定惩罚(特别是罚款的额度)；责任体系(过错责任与严格责任)。
1.执行力量的分配
如何分配执行力量，涉及到规制策略的选择。理论上，规制执行存在两种模式：基于威慑的执行模式与基于遵从的执行模式。偏向后者的人认为企业在主观上愿意遵从，愿意和规制者实现支持与合作型的状态。[25]在这种模式看来，惩罚仅仅作为一种威胁，因为企业拥有社会责任感，受到市场力量的驱动所以选择遵从，且拥有自己的内部规制和管理体系，可以有效确保法律与规制得到遵从。偏向前者的人则认为企业只有认为不遵从的成本超过了不遵从的收益时才会选择遵从，因此他们极为偏爱惩罚与制裁的手段。不遵从的收益包括了不遵从特定安全措施所节余的资金，而不遵从的成本包括遵从这些安全措施的资金，加上受到的处罚，再乘以违法发现的概率。规制者试图使用此公式来加以表示：B ﹤(C+F)/P，其中B指不遵从的收益，而C是指实施安全措施的成本，F是指受到的罚款或者惩罚，而P是指发现的概率，(C+F)/P就是不遵从的成本。规制机关的任务就在于使惩罚、发现的概率足够高。
2.罚款的设定
为了具有较高的威慑度，无论是理论还是实践层面，均认为惩罚必须得到实施。如学者研究发现较高的罚款可以降低违法率，大约降低2/3，甚至产生了过高的遵从。 [26]著名经济学家加里•贝克指出最佳的惩罚额度等于损害除以发现的概率。[27]用数学公式表示即为：f*(h)=h/p。f*(h)就是最佳罚款，其中h是指损害，而p是指发现的概率。[28]当h/p超过了个人的财富时，最佳罚款额度就等于个人的财富。不过，值得注意的是损害经常处于不确定状态，制裁行为有时针对危险行为，有时针对实际发生的损害。对于损害，在食品安全领域更为复杂，有时使用食源性疾病的成本来计算，有时是政府用对公众的影响来加以估算。[29]因此，从这个公式可以看出高额的罚款会弥补较低的检查与发现概率，而如果惩罚额度有限的话，那么就必须通过较高的发现概率来加以弥补。于是也有学者将加里•贝克的最佳惩罚称为“倍数原则”(multiplier principle)，[30]限于政府检查与发现违法情况有限，如只有1/4发现机会时，那么最佳罚款就应该是损害的四倍。
对于前述公式，学者波林斯基和谢弗又作出了进一步的修正，[31]即：f*(h)=h/p + k, k是指施加罚款时所带来的成本，如调查、检查行为所引发的费用。而之后的调整又变成了这样的公式：f*(h)=h/pq + s/q +k, s是指调查阶段的成本，q是指调查后可能罚款的概率。
不过，这些公式或者思路均存在一定的不足：
首先，只有通过个案计算才能达到最佳威慑，此种计算不仅包括发现的概率，而且还包括损害。[32]
其次，倍数原则仅在风险中立的情形下才发挥作用，问题在于有些企业已经采取了预防措施，如此罚款可能会产生威慑过度的问题。
再次，可能会产生不公正的现象，因为过于追求社会福利的最大化，有些人会铤而走险，有些人会因未被发现而继续违法获利。
第四，罚款数额较大时，因为行政裁量的存在，也可能出现寻租行为。[33]
最后，适用范围较小，可能仅适用于较低损害与较高概率的行为，大部分违法行为难以受到处罚。于是此时，行政机关、企业又可能偏向合作模式。
3.归责体系
不同种的归责体系也影响着市场参与者的行为，但是其如何影响执行行为，也值得关注。一般而言，严格责任对于产生威慑更为有效，而过错责任则要考虑执行的成本问题。其一，过错责任会使执行成本发生变化，因为规制者或者法院必须确定适当的注意义务，以及企业何时未能满足这些注意义务标准。而严格责任仅仅要求执行者确定损害，确保企业承担损害而已。其二，使用过错责任必须依靠更高的制裁来降低违法数量，而严格责任则不是如此。目前，美国FDA对食品违法行为施加了严格责任，目标也在于提升威慑。但是任何行为不加以区分的话，亦会产生威慑过度的问题。
三、中国《食品安全法》的规定与实践的问题
(一)规范分析
中国对2009年旧《食品安全法》展开修订的原因很多，其中一个重要的原因就是公众甚至全国人民代表大会代表均认为违法者成本较高，既有的法律规范威慑力不足，“我国食品企业违法生产经营现象依然存在，食品安全事件时有发生，监管体制、手段和制度等尚不能完全适应食品安全需要，法律责任偏轻、重典治乱威慑作用没有得到充分发挥，食品安全形势依然严峻。”对此，立法机关予以了充分的回应。[34]在整个立法修订过程中也特别强调食品生产经营者的主体责任，当然，从最佳威慑理论来观察，中国目前的市场、私法的作用仍然需要进一步强化，政府与之合作的机制也须充分建立。同时，从责任追究形式来看，新《食品安全法》强调了多种责任的综合运用，以期实现“重典治乱”。[35]
一是突出民事赔偿责任。规定实行首负责任制，要求接到消费者赔偿请求的生产经营者应当先行赔付，不得推诿。《消费者权益保护法》(第40条)及《产品质量法》(第43条)亦有关于首负责任制的规定，即消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。首负责任制的确立，使得就食品产品而言，新《食品安全法》与《消费者权益保护法》及《产品质量法》的规定做到了有机的统一。进一步的规定是扩大了第三方连带责任适用的范围。新《食品安全法》着眼于加强第三方的责任，规定在消费者合法权益受到损害的情况下，相关第三方与食品生产经营者承担连带责任。例如，第三方明知食品生产经营者从事较为严重的违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件的，或者网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务的，广告经营者、发布者设计、制作、发布虚假食品广告的等情况。同时完善了消费者在法定情形下可以要求十倍价款或者三倍损失的惩罚性赔偿金制度。新《食品安全法》规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者三倍损失的赔偿金，增加赔偿的金额不足1000元的，为1000元。价款十倍的赔偿金在旧《食品安全法》中已有规定，但三倍损失以及增加赔偿的金额不足1000元按1000元计，则是基于食品的特性而作出的新规定，这在食品价款较低但造成的损失较高时更能体现重罚力度。
二是加大行政处罚力度。在法律责任条款设定方面，重点突出加大违法成本，增强法律的威慑力。以未经许可从事食品生产经营活动或生产食品添加剂等行为的法律责任为例，旧《食品安全法》第84条设定的罚款幅度为“……货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款”。新《食品安全法》第122条则修改为“……货值金额不足一万元的，并处五千元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”再比如，以新《食品安全法》第123条为例，对于用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品的、生产经营营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品等情形，旧《食品安全法》规定的罚款最高可为货值的10倍，而新《食品安全法》规定的罚款则最高可达货值的30倍。相比之下，食品生产经营者的违法成本显著提高。同时，新《食品安全法》针对某些情形严重的违法违规行为，还引入了行政拘留的处罚方式。与其他行政处罚方式不同，行政拘留因牵涉对人身自由的限制，是所有行政处罚中强度最大、罚度最高的一种处罚。新《食品安全法》第123条设定了适用行政拘留的六种情形、处罚幅度。根据该条规定，食品生产经营者出现使用非食品原料生产食品、非法添加、违法使用高毒剧毒农药等违法行为，且情节严重的，可以由公安机关对违法行为人处以5天以上15天以下的拘留。此外，新法还进一步拓展了从业禁止的适用范围，限制或剥夺违反食品安全法相关义务者从事食品行业工作的权利、资格。比如新《食品安全法》第135条规定，因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。相关食品生产经营者聘用此类人员的，也将被吊销许可证。同时可以预见的是，随着中国社会信用体系的建设和社会征信系统的不断完备，从业禁止等类似行为罚的威慑效果亦将逐步显现。
三是细化并加重对失职的地方政府负责人和食品安全监管人员的处分。依照规定的职责逐项设定相应的法律责任，细化处分规定；增设地方政府主要负责人应当引咎辞职的情形；对有瞒报、谎报重大食品安全事故等三种行为的，直接给予开除处分。
四是做好与刑事责任的衔接。分别规定生产经营者、监管人员、检验人员等主体有违法行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。[36]
(二)实践引发的问题
相对于美国FDA，中国国家食品药品监督管理总局根据新《食品安全法》拥有着更大的权力，那么就极有必要思考基于威慑理论之下的执行与实施策略。相对于最佳威慑理论，行政执法也可以分为概括执法和特定执法两种模式。[37]前者是指通过资源的常规配置，意在影响一系列违法行为的被查处概率的普遍性执法，比如日常监督检查行为。后者是指对特定违法行为予以彻查、处罚的专门性执法活动，也包括重大案件发生后的专案专查行为。由于公众关切的问题，在执法资源不足的情况下，特定执法现象便会增多，这在结果上会削弱日常规制的效果，导致特定时期威慑过度，而更多的时候则是威慑不足。[38]
不过，中国各级规制机关如此关注特定执法亦是迫不得已而为之，以北京市为例，食品生产企业1291家，食品生产加工作坊117家；取得有效食品经营许可的食品销售经营者116719家；餐饮服务提供者62207和单位食堂3884户，共计66091户；注册登记互联网第三方食品交易平台服务的企业约50家。但具有行政编制的规制者只有3500人，如何展开更好的威慑，值得进一步思考。地方各级机构改革不断，规制人员的稳定性、专业性必将影响着规制目标与最佳威慑的实现。
从实践来看，由于目前新《食品安全法》许多的规定未能对不同违法行为进行区分，虽然在处罚时会考虑到不同的情节，但是如此不仅会增加执法成本，而且对于不同的违法行为会有不同的影响，于是在结果上未必会实现所期望的威慑作用和目的。如最近全国人大常委会《食品安全法》执法检查组在检查中发现，“作为守护食品安全利剑的处罚条款，却遭遇了执行难题”，案件的事实是一家小食品店无意中卖了一瓶售价为3元的过期饮料，该怎么处罚？根据新《食品安全法》第124条罚款的起限由原来的2000元提高到了5万元，“这体现了从严的思路，但同时也带来了对小微生产经营者行政处罚难以落实的问题。最低5万元的处罚尽管有足够的惩处和震慑作用，但小摊贩们很可能无法接受这个处罚，导致基层执法人员很难办。”相关规制人员颇为忧虑。[39]进而，长期以来中国行政执法时并未区分相对人的主观过错或过失，虽然便于执法却可能产生威慑过度的问题。
同时，因为设定了较大数额的罚款，按照《行政处罚法》第42条规定，应该依当事人申请举行听证，这必然又增加了执法成本，导致行政效率的降低。罚款数额较大，经常会导致执法效果不佳，因为限于行政资源，规制机关一般愿意去大型企业展开检查。而对于许多中小企业的守法情况加以忽视，这事实上又使得威慑目的未发挥其应有的作用。[40]
另外，也有必要提及一下惩罚性赔偿制度的实施效果。设立该制度的目的也是在于提高威慑，让法院判处违法行为人的赔偿数额超出其行为实际造成损害数额。然而，新《食品安全法》第148条第2款的规定并没有产生所预期的威慑效果。[41]首先，其规定忽略了违法人主观过错及食品利润的规模效应。根据规定生产者适用无过错责任原则，而经营者明知所出售的食品不符合安全标准，才须承担惩罚性赔偿，这事实上无法确保该制度较好运作。其次，依据规定可以看出惩罚性赔偿仅针对某一消费者食用的某一不安全食品，未针对批量生产的不合格产品，所以威慑效果也不佳。[42]
再次，不足以有效激励消费者提起诉讼。由于赔偿数额并不高，加上消费者提起诉讼的成本，现实中真正的惩罚性赔偿诉讼并不多见。[43]
四、完善的思路
一般而言，食品安全规制不仅仅包括了立法机关或者行政机关制定规范的活动，同进也包括对规范的实施、执行，主要涉及监督与促进被规制者遵守规范，以及制裁违反规范的行为。更为广泛意义上的规制则包括了非政府主体，如企业、行业协会、国际利益相关者以及私人等实施的活动。要实现最佳威慑，无论是立法层面还是实施执行层面均应考虑到可行性、成本收益。同时，食品安全规制本身是一个系统工程，所以也必须要有其他配套机制，否则难以实现规制目标。这里的完善思路主要围绕行政执法展开。
(一)回应性的执法模式
中国行政法学界多使用“行政执法”一词来表示法律规范并不因为立法而完成，还需要持续地监督与实施才能够确保相对人遵从。然而，对于这个问题，相关深入细致的研究并不多见，现有的研究侧重于行政执法的职权、程序以及问责；或者对中国行政执法特别是“运动式执法”、“选择性执法”[44]展开的批评或者讨论。虽然最近多年的立法(包括新《食品安全法》)特别强调监督检查和法律责任，对行政执法特别是行政检查的方式、频率等作出了详细规定，但是研究中对于行政执法如何得以有效执行并予以监督，对于实施是如何促进遵从的，或者遵从行为如何影响实施力量分配的问题，则缺乏深入分析。这也导致新《食品安全法》虽然强调“社会共治”，但在行政执法层，多为强制性、威慑型手段，今后的完善思路应同时考虑遵从型执法模式的合理运用。
要采用回应性规制的方式，根据不同的产业结构、被规制者的动机和自我规制的能力而采用不同程度的干预和不同的规制手段。[45]
从理论和实践来看，规制机关不仅仅期望通过正式的实施措施实现对法律的遵从，而且还会通过一系列的非正式的方法，包括教育、建议、说服以及协商等方式实现遵从。学者论述遵从模式与威慑模式两种模式时指出，前者很少使用起诉的方式来保障对法律的遵从，也称为适应型模式(accommodative model)。后者是使用处罚与起诉的方式并对未来违法产生威慑作用。对于遵从模式，有学者还分为两种子模式，即说服模式与持续模式。说服模式下官员教育、规劝违法者，要求他们遵从法律，极为耐心且持开放的态度。[46]持续型模式则灵活性较差，将容忍限制在一段时间内。美国的实施体系总体呈现对抗型、诉讼型以及基于威慑型的模式。而英国则是遵从型的模式。当然，这也只是简单的归类，一个国家一个行政机关里也可能并存在多种模式。虽然在执法模式上有基于威慑与基于遵从实施的两种界分，[47]但在实践中两种模式很难截然分开，很多的执法均是两者的合理结合。[48]
当然，学者们也认为遵从模式与威慑模式之间存在着极大的冲突。[49]威慑模式认为遵从模式可能产生俘获现象，缺乏实施资源，规制者与被规制者之间经常共享资源，双方缺失身份确认，导致日常的检查行为难以奏效。相反，威慑模式下严格地实施执行法律，可以较高效地提升行为标准与管理体系，降低违法的风险可能性。而遵从模式认为检查成本过于昂贵且极为消耗时间，可能引发敌对情绪，缺乏合作精神，结果导致实施效果不佳。严格的执行也可能导致企业破产而引发失业等问题。而遵从战略，则对风险进行回应，可以阻止更多的损害发生。但是学者们的建议还是要在惩罚与说服之间采取平衡。究竟哪个更为有效，在理论上并没有定论，更应该结合具体的规制事务而展开讨论，不可过分依赖于某一种模式。
(二)外在环境的完善提高
威慑的外在环境，包括了相关的法律价值受到公众的接受程度、公众对违法行为的认知、惩罚的特性与广度、威慑的可适用性等。从食品安全规制和执法本身而言，惩罚的严厉性、确定性、公开性、明确性以及惩罚的频次等因素，均会影响到食品安全规制最佳威慑的实现。[50]严厉性就是以罚款为例，要求提高罚款额度，但是如果存在较低的违法发现率，严厉性仍然发挥不了什么作用，这也正是确定性的意义所在。而公开性无疑可以威慑公众并阻止其潜在的违法行为。违法行为快速发现以及快速惩罚也是提升威慑力的重要因素，同时提高惩罚的频次也是增强威慑作用的重要方式，不断反复地对违法行为展开惩罚，就会使公众产生恐惧心理，进而阻止潜在的违法行为的发生。外在环境是食品安全规制与经济社会发展相契合的程度，当然，这种契合更需要食品安全规制本身的完善。
(三)具体完善的思路
除了在规制实施模式上加以改进之外，其他环节也需要进一步改进。如实施与执行受到规制规则的影响，并不是所有的规则均会受到相同程度的执行和实施。规则过于模糊，或者冗长或者复杂，均会导致实施不足。但同时规则过度规定，导致只能选择性执法，也导致问题的解决由规则制定者转移到了执行者。中国目前现状是行政资源有限，结果影响了检查、发现违法的概率，对于小作坊之类的违法案件，投入的规制成本较高，很难实现最佳威慑。这种是对于基于损害的制裁，损害的发现极为重要。而对于基于行为的制裁，其没有产生任何的损害，行政机关只能期望违法行为未来产生的损害最小，发现概率最大，从而产生最佳威慑。但是这种作法很难防患于未然。为此可能要发挥企业自己的作用，如企业经常自我报告(self-reporting)自己违反了规制要求，如此行政机关会减轻惩罚。自我报告事实上也成为实现威慑的一种方式。
其次，对于行政处罚特别是罚款本身也要加以完善和改进。中国规制机关、公民对于行政罚款的作用甚为重视，此次《食品安全法》的修改中，就有人提出要将那些违法者罚得倾家荡产，方可起到威慑作用。[51]但在实践中，法律确定的罚款数额有时较高，如2015年《食品安全法》第126条规定的最低罚款额度，对于许多农村偏远地区来说，5000元根本交不起，更谈不上威慑。可以考虑对于小额的违法行为，再次发现违法，可以提升其处罚数额。而有些罚款数额有时则较低，如第131条规定的最高罚款额度为20万元，但对于许多网络平台而言，如此低的额度根本发挥不了威慑作用。[52]
因此，未来在完善时，首先要正确理解罚款在行政执法中的作用与局限性，否则难以达到规制目标。其次，要合理地设定好罚款的数额、倍比。目前，中国行政罚款的设立方式主要有以下几种：规定出具体的数额或限额；根据违法金额或者违法所得来计算具体数额；根据恢复原状所需花费的金额来计算具体的数额；根据所侵害面积来计算具体的数额。[53]也有人认为罚款数额的确定方式有三种：定额罚款；倍比罚款；定额罚款与倍比罚款相结合。[54]本质而言，以上几种可以归纳为两大类，即定额罚款和倍比罚款。定额罚款就是直接规定罚款的数额，一般呈现为两种情况，一种为同时设立上限和下限，另一种为只设立上限不设立下限。同时设立上限和下限的情况在新《食品安全法》中较为常见。倍比罚款是不直接规定具体数值，而是确定一个基准并给出一定比例的计算标准，间接规定罚款数额，有根据违法所得计算。设立数额或者倍比的原因是什么，立法难以说清楚。为数不多的文章讨论了罚款数额的设定，如有人对行政罚款领域存在的主要偏差进行了分析，参考美国侵权法中的汉德公式，提出了行政罚款设计的新思路。[55]相比之下，美国则在确定罚款基数、违法次数考量、支付能力进行了详细的规定，使得罚款金额与违法行为、补救措施等予以了高度关联，进而产生了极强的威慑效果，颇为值得中国借鉴。[56]但是行政公益是抽象的，多数情形下难以用金钱计量，在确定罚款时较为复杂与困难，也应考虑罚款与其他法律制裁措施的替代、衔接。[57]
五、结语
食品安全规制是个长期而艰巨的任务，事关公民的基本生活需求。每天有着大量的食品上市，而同时食品又与环境、农业等相关联，潜在风险随时存在。中国2015年对《食品安全法》的修正，强调“社会共治”的理念，虽然有引入社会多方力量参与食品安全规制事务的趋势，但规制本身设计的合理性依然值得再次讨论。本文正是基于此问题意识，从最佳威慑理论出发，探讨了该理论的内涵及新发展。并认为此次修法的重要指导思想就是要建立“科学、严格的监督管理制度”(第3条)，为了实现威慑的目的，相对于2009年的版本，第九章“法律责任”部分除了增加了许多条文，特别提升了罚款的额度、倍数，强调了民事责任、行政责任和刑事责任的协调。但是是否能够实现理论上的最佳威慑，仍然值得讨论与改进。也希望本文的讨论能够有利于食品安全规制的设计和实施。在强调食品安全规制的同时，市场、侵权责任法的运用必不可少。而同时，即使是单纯的政府规制方式，为实现最佳威慑，规制策略、规制手段、罚款的额度和倍数等问题也值得从合理性视角去反思。
注释:
[1]See FDA Improves Egg Safety, U.S. Food and Drug Admin.(July 7, 2009), http://www.fda.gov/ForConsumers/ConsumerUpdates/ucm170640.htm, last visted July 8, 2010.
[2]See U.S. Gov’t Accountability Office, GAO-11-289, Federal Food Safety Oversight: Food Safety Working Group is A Positive First Step But Governmentwide Planning is Needed to Address Fragmentation 1(2011), available at http://www.gao.gov/new.items/d11289.pdf, last visited June 28, 2013.
[3]FDA Food Safety Modernization Act, Pub. L. No.111-353, 124 Stat.3885(2011)(codified at 21 U.S.C.§350b-g and other scattered sections of 21 U.S.C.).
[4]Title II, 124 Stat. at 3923(codified as amended at 21 U.S.C.§350j-1 and other scattered sections of the U.S. Code ).
[5]See Rena Steinzor, High Crimes, Not Misdemeanors: Deterring the Production of Unsafe Food, 20 Health Matrix 175, 180(2010).
[6]See George W. Downs, Enforcement and The Evolution of Cooperation, 19 Mich. J. Int’l L.319, 320-21(1998).
[7]U. S. Gov’t Accountability Office, GAO-08-212, Food Safety: Experiences of Seven Countries in Consolidating Their Food Safety Systems 24-25(2005), available at http://www.gao.gov/new.items/d05212.pdf; U.S. Gov’t Accountability Office, GAO-08-794, Food Safety: Selected Countries’ Systems Can Offer Insights into Ensuring Import Safety and Responding to Foodborne Illness 2(2008), available at http://www.gao.gov/new/items/d087941.pdf, last visited Dec.8, 2009.
[8]See Cass R. Sunstein, David Schkade & Daniel Kahneman, Do People Want Optimal Deterrence?, 39 J. Legal Stud.237, 250(2000).
[9]See Robert L. Glicksman & Dietrich H. Earnhart, Depiction of the Regulator-Regulated Entity Relationship in the Chemical Industry: Deterrence-Based vs. Cooperative Enforcement, 31 Wm.& Mary Envtl. L.& Pol’y Rev.603, 615, n.50(2007); David Markell, "Slack" in the Administrative State and Its Implications for Governance: The Issue of Accountability, 84 Or. L. Rev.1, 22(2005).
[10]参见魏建、宋艳锴：《刑罚威慑理论——过去、现在和未来》，载《学习与探索》2006年第4期。
[11]See Richard A. Posner, An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration, J. of Legal Studies, 1973, 2:399-458.中文可参见陈屹立、陈刚：《威慑效应的理论与实证研究——过去、现在与未来》，载《制度经济学研究》2009年第3期。
[12]See Diana Crumley, Achieving Optimal Deterrence in Food Safety Regulation, 31 Rev. Litig.353, 368(2012).
[13]See S. Andrew Starbird, Moral Hazard, Inspection Policy, and Food Safety, 87 Amer. J. Agric. Econ.15, 16(2005); Spencer Henson & Bruce Traill, The Demand for Food Safety: Market Imperfections and the Role of Government, 18 Food Pol'y 152, 157(1993).
[14]参见杨晓维、张云辉：《从威慑到最优执法理论——经济学的视角》，载《南京社会科学》2010年第12期。
[15]“如果对仅仅释放少量污染物的企业实施足以让其破产的惩罚，那么企业就没有理由不释放大量的污染物以降低自己的排污成本。同理，如果绑架一个人也要被判死刑，绑匪就没有理由不杀死人质。”见杨晓维、张云辉：《从威慑到最优执法理论——经济学的视角》，载《南京社会科学》2010年第12期。
[16]See Cindy R. Alexander, On the Nature of the Reputational Penalty for Corporate Crime: Evidence, 42 J. L.& Econ.489, 492(1999); Jonathan M. Karpoff, John R. Lott, Jr., & Eric W. Wehrly, Reputational Penalties for Environmental Violations: Empirical Evidence, 48 J. L.& Econ.653, 654(2005).
[17]相关的讨论可参见严卫星：《食品抽检信息发布中应考虑的几个主要问题》，载《中国卫生法制》2002年第1期；申屠杭：《健康相关产品抽检信息发布的法学思考》，载《中国卫生法制》2003年第1期。
[18]如2013年的新西兰奶粉事件、2015年的北京草莓事件等。参见《客观理性看待新西兰奶粉事件》，摇篮网，http://www.yaolan.com/parenting/201301280939338.shtml; 张颖川等：《草莓被“毒”北京果农损失2683万元》，千龙网，http://beijing.qianlong.com/3825/2015/05/13/2861@10314687.htm.(最后访问时间：2016年1月27日)。
[19]See A. Mitchell Polinsky & Steven Shavell, The Uneasy Case for Product Liability, 123 Harv. L. Rev.1437, 1442(2010); Steven Shavell, A Model of the Optimal Use of Liability and Safety Regulation, 15 Rand J. Econ.271, 271(1985).
[20]See W.K. Viscusi, Toward a Diminished Role for Tort Liability: Social Insurance, Government Regulation, and Contemporary Risks to Health and Society, 6 Yale J. Reg.65, 84-85(1989).
[21]See Tanya Roberts, WTP Estimates of the Societal Costs of U.S. Foodborne Illness, 89 Am. J. Agric. Econ.1183, 1184(2007).
[22]参见黄忠顺：《食品安全私人执法研究》，载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2005年第4期；王旭：《中国新<食品安全法>中的自我规制》，载《中共浙江省委党校学报》2016年第1期。
[23]S. Andrew Starbird, Designing Food Safety Regulations: The Effect of Inspection Policy and Penalties for Noncompliance on Food Processor Behavior, 25 J. Agric.& Resource Econ.616, 629(2000).
[24]See A. Mitchell Polinsky & Steven Shavell, The Economic Theory of Public Enforcement of Law, 38 J. Econ.. Lit.45, 46(2000).
[25]See Clifford Rechtschaffen, Deterrence vs. Cooperation and the Evolving Theory of Environmental Enforcement, 71 S. Cal. L. Rev.1181, 1188(1988).
[26]See Jay P. Shimshack & Michael B. Ward, Enforcement and Overcompliance, 55 J. Envtl. Econ.& Mgmt.90, 104(2008); Jay P. Shimshack & Michael B. Ward, Regulator Reputation, Enforcement, and Environmental Compliance, 50 J. Envtl. Econ.& Mgmt.519, 538(2005).
[27]See G.S. Becker, Crime and Punishment: An Economic Approach, 76 J. Pol. Econ.169, 181(1968).
[28]Cf. Mitchell Polinsky & Steven M. Shavell, Enforcement Costs and the Optimal Magnitude and Probability of Fines, 35 J.L.& Econ.133, 135(1992).
[29]See Richard Craswell, Deterrence and Damages: The Multiplier Principle and its Alternatives, 97 Mich. L.Rev.2185, 2187-88(1999).
[30]See Richard Craswell, Deterrence and Damages: The Multiplier Principle and its Alternatives, 97 Mich. L.Rev.2185, 2187-88(1999).
[31]See Mitchell Polinsky & Steven M. Shavell, Enforcement Costs and the Optimal Magnitude and Probability of Fines, 35 J.L.& Econ.133, 135(1992).
[32]See Richard Craswell, Deterrence and Damages: The Multiplier Principle and its Alternatives, 97 Mich. L.Rev.2185, 2237(1999).
[33]See Arun S. Malik, Avoidance, Screening, and Optimal Enforcement, 21 Rand J. Econ.341, 342(1990).
[34]参见张勇：《关于<中华人民共和国食品安全法(修订草案)的说明》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2015-07/03/content_1942887.htm.(最后访问时间：2016年6月11日)。
[35]参见刘俊海：《以重典治乱理念打造<食品安全法>升级版》，载《法学家》2013年第6期。
[36]参见顾永景：《新<食品安全法>的刑事责任优先》，载《学术探索》2015年第12期。
[37]See Steven Shavell, Specific versus General Enforcement of Law, The Journal of Political Economy, Vol.99, No.5, 1991, p.1088.
[38]参见吴元元：《信息基础、声誉机制与执法优化——食品安全治理的新视野》，载《中国社会科学》2012年第6期。
[39]参见王逸吟、陈海波：《最低罚款难执行“史上最严”食品安全法如何落地》，光明网，http://tech.gmw.cn/2016-06/19/content_20609513.htm.(最后访问时间：2016年6月20日)。
[40]参见王贵松：《食安法修改应摒弃重罚思维》，载2015年4月22日《中国食品报》第3版。
[41]事实上，旧《食品安全法》第96条的实施效果也不理想，参见李蕾：《食品安全法中惩罚性赔偿适用的实证分析——兼评<食品安全法(修改草案送审稿)>第127条》，载《北京政法职业学院学报》2014年第3期。
[42]参见陈业宏、洪颖：《食品安全惩罚性赔偿制度的法经济学分析》，载《中国社会科学院研究生院学报》2015年第5期。
[43]参见熊丙万、周院生：《诉讼效益的经济分析框架——以当事人诉讼动力的调节机制为中心》，载《制度经济学研究》2015年第1期。
[44]参见程琥：《运动式执法的司法规制与政府有效治理》，载《行政法学研究》2015年第1期；汪燕：《选择性执法的法律属性探析》，载《政治与法律》2013年第5期。
[45]参见杨炳霖：《回应性管制——以安全生产为例的管制法和社会学研究》，知识产权出版社2012年版，第38页。
[46] See Braithwaite, Walker, An Enforcement Taxonomy of Regulatory Agencies, 9 Law.& Pol’y 321(1987).
[47]两种模式可参见相关的文献Keith Hawkins, Compliance Strategy and Deterrence in the Enforcement of Regulation, 5 Law & Pol'y Q.35(1983); Alebert J. Reiss, Jr., Consequences of Compliance and Deterrence Models of Law Enforcement for the Exercise of Police Discretion, 47 Law & Contemp. Probs, 83(1984); John T. Scholz, Cooperation, Dterrence, and the Ecology of Regulatory Enforcement, 18 Law & Soc'y Rev.179(1984); Clifford Rechtschaffen, Deterrence vs. Cooperation and the Evolving Theory of Environmental Enforcement, 71 S. Cal. L.Rev.1181(1997-1998); Matthew D. Zinn, Policing Environmental Regulatory Enforcement: Cooperation, Capture and Citizen Suits, 21 Stan. Envtl. L.J.81(2002)。
[48]See Clifford Rechtschaffen, Promoting Pragmatic Risk Regulation: Is Enforcement Discretion the Answer?, 52 U. Kan. L. Rev.1327, 1330(2004).
[49]See Ayres and Braithwaite, Responsive Regulation: Transcending the Deregulation Debate, Oxford University Press, 1992, pp.20-35.
[50]See Ezzat Abdel Fattah, Deterrence: A Review of the Literature, 19 Canadian J. Criminology & Corrections 1, 27(1977).
[51]参见陈太清：《对行政罚款限度的追问》，载《江苏社会科学》2016年第1期。
[52]在其他领域也存在类似问题，可参见杨帆、李传珍：《“罚款”在我国环境行政处罚中的运用及绩效分析》，载《法学杂志》2014年第8期。
[53]参见王军：《论行政立法中罚款的设定及其调整机制》，载《广东行政学院学报》2010年第1期。也可参见徐向华、郭清梅：《行政处罚中罚款数额的设定方式——以上海市地方性法规为例》，载《法学研究》2006年第6期。
[54]参见李媛辉、孙长雨：《罚款行政处罚存在的问题及法律完善建议——以<中华人民共和国种子法>修改为视角》，载《法学杂志》2014年第6期。
[55]参见许传玺：《行政罚款的确定标准——寻求一种新的思路》，载《中国法学》2003年第4期。
[56]参见苏苗罕：《美国联邦政府监管中的行政罚款制度研究》，载《环球法律评论》2012年第3期。
[57]相关的讨论可参见阎锐：《行政处罚罚款设定普遍化研究》，载《行政法学研究》2005年第2期。
作者简介：高秦伟，中央财经大学法学院教授，博士生导师。
文章来源：《行政法学研究》2016年第6期
