宪法是国家的根本法，是对国家制度的原则性规定，原则性是宪法规范的特点。宪法中充满了原则，但这些原则并不是杂乱无章的堆砌，而是彼此紧密联系、层次分明的，在原则中又有原则。有些原则可以成为另一些原则的原则，是指导那些原则的原则，是更基本的原则；有些原则则是根据其它原则产生的原则，是从那些原则中派生出来、并被那些原则指导、受那些原则约束的原则，是相对次要、具有从属性的原则。宪法中有大量原则并不等于宪法中没有规则，但宪法规则较之其它法律规则在整部法中所占的比例相对较小，且有一些自己的特点，如宪法规则虽然是规则，但又具有原则的特点，是原则性的规则。“英国人倾向于把宪法模糊化，所依赖的是人们对什么是可被接受的，什么是不能被接受的出于本能的理解，以及人们不要求对规则作出准确的解释。”[2] “宪法并非一个完美的文件，但是可以说它是一个‘可以完善的文件’。支持宪法可完善性的根据在于它的灵活性”，[3]应当说这种灵活性主要体现在宪法拥有大量的原则以及即便是它的规则也有原则性这样的特点中。
宪法基本原则之间的关系，宪法基本原则的派生性原则之间的关系，宪法规则之间的关系，以及宪法原则与宪法规则的关系，宪法基本原则与宪法基本原则的派生性原则之间的关系，都是宪法学界需要研究的重要课题。
一、 宪法基本原则
（一） 宪法基本原则在宪法中的地位[4]
我国宪法学界公认的宪法基本原则有四个：人民主权原则，分权原则，人权原则，法治原则。[5]它们之所以是宪法的基本原则，是因为作为宪法制定的依据它们是宪法其它原则和各种宪法规则产生的基础，是整部宪法的主心骨。世界各国宪法的内容虽不尽相同，但对这些基本原则都是予以确认的，一部宪法若缺少其中任何一项基本原则都将是不完整的。周叶中教授认为“宪法基本原则是指人们在制定和实施宪法过程中必须遵循的最基本的准则，是贯彻立宪和行宪的基本精神”，[6]莫纪宏教授认为“是宪法原则决定了宪法，而不是相反”。[7]宪法基本原则贯穿于宪法始终，对整部宪法及宪政都有一种宏观指导的作用。例如人权原则并不只适用于“公民权利”一章，它对“总纲”、“国家机构”各章都有指导作用，它要求国家的一切政策、国家机关的组织与活动都要保障人权，“与其说个人自由权是一个法律救济办法的问题，倒不如说是一个政府权力的问题”[8]。分权原则也不仅仅适用于“国家机构”一章，分权本身就是保障人权的产物，保障人权手段的多样性与分权体制直接相关，人权既需要立法机关通过立法予以确认，也需要司法机关通过司法救济的手段予以保障。法治原则更是至始至终体现在整部宪法中，不论是公民权利、还是国家权力，或者是国家的基本制度和政策，都需要制度化、法律化，都离不开法治的保障。
如果说人民主权原则、分权原则、人权原则、法治原则因为贯穿宪法始终而成为宪法的基本原则，那么法理学上的“公平”、“正义”等为何不是宪法的基本原则？“自己不能当自己的法官”为何不能成为一项宪法基本原则？它们中有的不也是贯穿于宪法始终吗？不也是在制定和实施宪法的过程中必须遵循的基本准则、对宪法及宪政都有一种宏观的指导作用吗？笔者认为，法理学上的公平、正义、秩序、平等、自由等是一种法的价值理念，是指导所有法律（包括宪法）的基本精神，它们在不同的部门法中有不同的表现形式，如刑法中的“罪刑法定”、“无罪推定”、“法不溯及既往”是公平正义在刑法上的体现，民法中的“契约自由”、“诚实信用”、“等价交换”体现了民事领域中的公平正义，而公平正义在宪法中则集中表现为人民主权、分权、人权、法治原则，它们是法律价值在宪法中的反映，其中人权、平等的法律价值直接成为宪法中的基本原则，公平、正义则通过人民主权、分权、法治原则在宪法中的确立而体现出来。宪法如果不确立人民主权、分权、法治，不保障人权，就是一部非正义的、不公平的宪法。法理学上的普遍原理与各部门法的具体特点相结合，产生了各部门法的基本原则，宪法的基本原则必须有“宪法”的特点，如果直接将公平正义作为宪法的基本原则，就没有很好地突出宪法自身的特征，因为公平正义不仅可以指导宪法，也可以指导任何一部法律。宪法的特点是具有高度的原则性、概括性、抽象性，是国家民主政治制度的根本规定，因此法的普遍价值与宪法的具体情况相结合，产生了人民主权、人权、分权、法治这样高度概括的宪法基本原则。由于宪法是母法，是法律的法律，所以宪法的基本原则也是整个法律体系的基本原则。宪法基本原则的高度抽象性决定了“自己不能当自己的法官”不能成为宪法的基本原则，因为它已经被分权原则所概括，是分权的含义之一。宪法的基本原则必须是最具包容性的原则，它应该包含其它的具体原则，而不是被这些原则所包括，这才符合“基本”原则的特征。只有更抽象的法理原则才能覆盖宪法的基本原则，因为这些法理原则来自自然法，具有超越一切实在法的力量。德沃金认为法律原则具有的道德情感使法律具有了道德特征，“正是法律的这种由法律原则所给予的道德特征，给予了法律特别的权威，也给予了我们对法律的特别的尊敬”。[9]夏勇教授认为“蕴涵基本价值的根本法则，才是宪法所由产生的根据，并决定宪法和宪政的真正本质和道德基础。只有这样的法则，才能高于宪法，并因此真正赋予宪法以根本法特征，使宪法享有最高的法律权威。……这样的法则叫什么，在很大程度上，是个修辞策略问题。我们可以称之为‘客观法’、‘自然法’、‘最高法’、‘天法’，也可以称之为‘共识’、‘基本原则’、‘宪政观念’、‘道统’、‘天道’等”，这种“宪法之上的法”，“要求包括宪法在内的一切制度和法律都具有终极意义上的合法性和正当性。”[10]宪法的基本原则使自然法与人定法之间建立了联系，它们作为人定法的道义基础奠定了宪法乃至整个国家法律体系的合理性与正义性。
基本原则在宪法中的表现形式，各国不完全相同。有的国家明确地将这些原则写在宪法中，一般是写在“总纲”或“总则”中，也有写在“序言”中的（如法国《人权宣言》宣告“凡人权无保障、分权未确立的社会，就没有宪法”）。还有一些国家并没有在宪法中明确列出这些基本原则，但字里行间渗透出这些原则的思想，如美国宪法第一、二、三条分别就国会、总统、联邦法院作出了规定，呈现出“三权分立”的格局，美国宪法并没有明确提出“三权分立”，但它却是美国宪法的基本原则；其后的“人权法案”也没有明文规定“保障人权”的总原则，但十条权利法案的内容明确地体现了“保障人权”的指导思想。宪法的完善与否主要应当看其宪法的基本原则是否真正得到贯彻落实，至于宪法基本原则是以隐性的还是以明示的方式表达，并不是最重要的，但也不是不重要的。从宪法形式的角度来看，集中、明确地在宪法“总纲”（或“总则）中规定宪法的基本原则比在宪法中分散地、模糊地表现这些原则更符合立宪技术的逻辑性、完整性、清晰性的要求。
我国宪法对基本原则的规定除人权原则外，均集中在宪法“总纲”部分。宪法第2条规定“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这体现了人民主权原则。第3条规定“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”这体现了民主集中制的原则。①第5条第1款规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这集中体现了法治原则。宪法第33条第3款（即宪法修正案第24条）规定“国家尊重和保障人权”体现了人权原则。由于宪法基本原则有“贯穿全部宪法”的作用，因此立宪者一般应当有意将这些原则放在宪法的开端，看作是全部宪法的“总则”，②而我国宪法将人权原则放在第2章“公民的基本权利和义务”中，在立宪技术上似有欠妥当。同时应当指出的是，宪法基本原则既然“贯穿于全部宪法”，那它们就不仅仅是体现在“总纲”这些明确规定的条文中，而是融会于宪法各章节的条文里，渗透在全部宪法文字的字里行间，因此我们对宪法基本原则的理解不能仅仅局限在几个固定的条文上。
（二） 宪法基本原则的相关问题
我国的一些宪法学教材或专著对宪法基本原则都有较为详细的介绍，③笔者在此不做重复性的论证，只想围绕这些基本原则谈一些相关问题。这些基本原则虽然在宪法中是最基本的原则，但它们之间并不是并列的平行关系，也不完全是从属关系，这些基本原则的含义和内容非常丰富，有时候容易将它们与有关概念相混淆，笔者在此尝试着提出一些自己的理解。
1、关于人民主权原则。卢梭强调主权是属于人民的，人民为了更好地生活才建立国家，因此国家是人民主权的产物。当人们由自然状态进入社会状态后，作为个人“他被剥夺了他所得之于自然的许多便利，然而他却从这里面获得了如此之巨大的收获……人类由于社会契约而丧失的，乃是他的天然的自由以及对于他所企图的和所能得到的一切东西的那种无限权利；而他所获得的，乃是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权。”“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员成为全体之不可分割的一部分。”“这一由全体个人的结合所形成的公共人格，以前称为城邦，现在则称为共和国或政治体”，“社会公约也赋予了政治体以支配他的各个成员的绝对权力。正是这种权力，当其受公益所指导时，……就获得了主权这个名称。”“主权不外是公意的运用，……不过是一个集体的生命”，“唯有公意才能够按照国家创制的目的，即公共幸福，来指导国家的各种力量”。①因此国家是人民主权的产物，是先有人民然后人民才建立了国家，先有人民主权然后才有国家主权，国家的主权是人民委托给国家的，这个委托的契约就是宪法。宪法是人民给国家的委托书，通过宪法这个中介环节完成了人民主权向国家主权的过渡，宪法转让了主权（虽然卢梭认为主权是不可转让、不可分割的②）。从这个意义上说，制宪权就是人民主权的表现，是先有人民主权，然后人民才制定宪法，通过宪法将主权转让给国家，才有国家主权，也才产生国家权力，“国家权力是一种‘宪法现象’，而不是一种‘前宪法现象’”。③人民主权是先于宪法，也高于宪法的，西耶士的制宪权理论认为制宪权是“始原性的权力，”存在于自然状态之中。④
人民主权原则既然先于宪法存在，就不是宪法的产物，宪法对人民主权原则只是确认、保障，而不是宪法产生人民主权。世界各国宪法之所以要肯定人民主权原则，并且通常都把它当作宪法基本原则的首要原则加以规定，是因为，一方面如果宪法不能说明国家权力来源的正当性这一基础性的问题，那么，建立在这一基础上的全部国家机器就可能因没有坚实的基础而坍塌，整个宪政体制就可能崩溃，人民主权原则是为了“满足对政治合法化的诉求和关于权利来源的终极性追问”；⑤日本宪法学家小林直树认为“国民统治的最终决定权是先于宪法之前的原理问题”，“一切宪法都是在确认国民主权原则的基础上”。⑥因此，哪怕“人民主权”缺少历史史料的实证，仅仅作为逻辑的需要，它也是必不可少的。同时“人民主权”也不完全是一个空洞的口号，并不仅仅是在论证国家权力起源的正当性上才有意义，它的理论在现实生活中也是有价值的，它为人民监督国家权力提供了理论依据，为人民在必要的情况下实行直接民主留下了空间。
人民主权与国家主权不应当混为一谈。它们之间有密切联系，并且有时候是互相重合的，通常由国家代替人民行使主权，这种代替之所以必要，是因为人民直接行使主权“是相当不经济的”，由此而产生了“主权”与“治权”的逻辑分位。⑦“洛克认为，如果国家会侵犯个人有效权力的疆域，那么，没有任何人会同意组织一个国家。国家也许会否认个人的某些权利（即个人自行作出法律裁判的权利），但是，从整体上说，这必须能够带来更大的好处。”⑧人民主权与国家主权之间的区别表现在，首先，人民主权产生宪法，而国家主权不能产生宪法，相反国家主权是被宪法产生的，因此国家主权不能制约宪法，而是要受到宪法的制约。人民主权可以产生宪法，也可以改变宪法，即人民有制宪权，也有修宪权，制定宪法和修改宪法应当是人民的权力，而不是国家的权力。其次，人民主权是国家主权的合法性与合理性的源泉，国家主权如果不是来源于人民主权就没有正当性，没有人民主权就没有国家主权，国家主权要论证自己存在的合理性就必须求助于人民主权，只有在人民主权的支撑下，国家主权才能理直气壮地挺起腰杆来。再次，国家主权既然来源于人民主权，就说明国家主权不是最高的、最终的主权，在国家主权之上还有人民主权，国家主权是要受人民主权约束的，人民主权在转换为国家主权之后并非就被彻底束之高阁了，虽然人民在将主权委托给国家之后一般就不再直接行使主权，但仍然在一定的条件下，在某些特殊时期，人民会直接站出来行使主权，如全民公决。全民公决是人民实现主权的直接途径，人民主权理论给全民公决提供了理论依据，虽然人民公决受到这样那样条件的限制而不可能在现阶段经常使用（在将来是否可能、是否必要“经常”使用也还有待论证），但国家至少不能完全排除人民公决的可能性，国家没有这样的权力，因为国家不能剥夺人民行使主权的权力，国家主权以及国家权力都在人民主权之下，而不是在其上，人民主权才是最高、最终的主权。第四，国家主权只是人民主权的一部分，人民主权未必是不可分割的，人民转让给国家的主权是人民主权的主要部分，但不是全部，人民自己还保留了一些主权，如人民的创制权、复决权、自治权。人民既有权对国家的某些重大事情直接提出自己的方案（创制权），也有权对国家已经决定的事情进行再表决（复决权），还可以自己直接决定自己的某些事物（自治权）。如果人民主权是不可分割的，那么人民主权转化为国家主权后就意味着人民将整个主权都转让给了国家，自己在任何时候、任何情况下都再也不能行使主权，这无疑对人民来说是极其危险的，或者意味着在全民公决的时候，主权又全部回到人民手中，而国家此时不再享有任何主权，而这无疑又是荒谬的，不现实的。
人民主权的主体是人民，国家主权的主体是国家。人民主权中的人民是全体人民，而不是人民中的一部分，不是人民中的多数或少数，①虽然人民在作决定的时候，是通过表决以少数服从多数的方式来进行的，决定从表面上看是“多数人”而不是全体人的决定，但决定的过程是全体人民参与的，多数人的决定是经过了少数人的质疑、反驳后形成的，因此应当被视为是全民决策。人民直接行使主权的结果，往往最后要以国家的名义公布，如全民公决产生的宪法、全民公决作出的某项决定，②最后都以国家的名义对国内外宣布，这时候人民主权最终转化成了国家主权。但国家主权在多数情况下，是人民通过宪法委托给国家行使的，国家主权的主体是国家。由于国家是抽象的，因此需要一个具体的代表来代表国家，使之呈现在世界和国民面前，这个代表应该是国家的元首，在世界各国宪法中都规定了国家元首是国家对内对外的最高代表。元首代表国家，而国家主权的主体也是国家，因此元首也是国家主权的代表。如国家元首到国外访问，接受国书，签定国家间的协议，是国家对外主权的表现；元首对内公布法律，发布有关特赦令、戒严令、宣布战争状态等，是在行使国家对内的主权。由于担心国家元首滥用国家主权，因此许多国家设置的元首是虚位的，仅仅作为一个象征存在；即便有些国家的国家元首是实权的，其实权的拥有也往往是由于这一国家元首同时又是政府首脑，其手中的实权是作为政府首脑所拥有的权力（如美国）。由于国家元首代表国家主权，而国家主权又来源于人民主权，因此从权力原理上看，国家元首最好由人民直接选举、而不应当委托议会选举，因为先有国家才有国家的机关（包括议会），而不是先有议会再产生国家。
人民主权也不同于议会主权。议会主权这一概念本身是值得怀疑的，它是在英国这样没有成文宪法的国家里，不存在立宪者与立法者之间的区分这种特定情况下提出来的。③在大多数有成文宪法的国家里，议会有权力但并不拥有主权，主权只能是人民或国家享有，而议会虽由人民代表组成，但人民代表并不等于人民，人民主权不能理解为人民代表主权。议会也不是国家，它只是国家的一部分，它行使国家权力中的立法权等权力，但立法权不是国家权力的全部，国家的其它权力如行政权、司法权来源于宪法而不是来源于立法权，立法机关制定的法律只能对这些权力如何行使在宪法已经规定了大原则的框架下再作一些具体的规范。所有的国家权力都是来源于宪法，来源于人民的直接授权，而不是国家的某些权力（如行政权、司法权）来源于另一些国家权力（如立法权）。人民通过宪法将主权授予国家，而不是授予某个国家机关（议会），人民在宪法中并不是只建立了一个国家机关，而是建立了一系列国家机关，虽然在这一系列国家机关中议会或许是最重要的，但不是唯一的。人民在转让主权的时候，是转让给了整个国家而不是转让给了国家的某个机构，因此人民转让主权的结果是产生了国家主权，而不是议会主权，议会拥有一部分国家权力，但不能拥有国家主权。
这里涉及到制宪权与选举权的关系。制宪权是人民制定宪法的权力，选举权是选民选举代表组成议会的权利。人民行使制宪权的结果是产生了宪法，通过宪法人民转让给国家的是主权，它体现了人民与国家之间的权力关系；而选民行使选举权的结果是产生了一个国家机关（议会），它体现了选民与国家立法机关之间的代表与被代表的关系，议会拥有部分国家权力，但它拥有的不是国家主权。人民代表来自人民的选举，但这种选举只是选“人”，并不同时决定“事”，人民代表的“权力”并不来自人民的选举，而是来源于宪法。也就是说，选民选举代表只是组建议会这样一个机构，而这个机构拥有什么权力是宪法已经决定好了的，并不是选民在选举代表时授予的。在选民选出人民代表之前，人民就已经制定了宪法，在宪法中规定了各国家机关的职权，这些职权先于选民选举议员而存在，选民行使选举权只是开始实施宪法的第一步——按照宪法的规定去选举人民代表，产生立法机关，之后还有第二步、第三步，如产生政府，产生法院……。因此，人民制定宪法是构建一个国家基本框架的蓝图，重点在权力的委托，而选民选举议员则是开始着手实施这个蓝图，重点在组建机构。当人民制定宪法时人民是国家的总设计师，当选民行使选举权时，是在进行国家宪政体制建设的第一期工程。在宪法蓝图的设计中，宪政工程的第一期必须由无数选民组成的人民亲自完成，第二期、第三期工程则可以交由人民代表去实施（如立法机关立法并组建政府、成立法院等）。制宪权在先，选举权在后，前者是立宪，后者是行宪。
2、关于人权原则。人权强调人的权利，只要是人，就应当享有人权，不论人的身份等级贵贱，它是人人享有的，而不是部分人享有的，因此人权本身就内含了平等之意。
人权不同于人民主权。人权的主体是人，这个人是指单个的人，人权的主体是个人；人民主权的主体是人民，人民是一个整体，人民主权是人民作为一个整体而享有的权力。人权先于人民主权而存在，人权是人与身俱来的权利，是人出于本能和本性就享有并追求的，如生存权、自由权等；而人民主权是人权的产物，人民主权建立在无数人的人权的基础之上，没有这无数人的人权以及对人权的理性认识，就不会有人民主权。由于每一个人都要求权利，每一个人的权利又都是平等的，这就使每一个人的权利与他人的权利之间可能出现紧张，可能导致互相侵犯权利，因此每一个人要真正保护好自己的权利，就必须与他人达成谅解和协议。为了解决人与人之间的权利矛盾，人们经过磋商达成共识——所有人都有节制地行使自己的权利，都不能侵犯他人的同等权利。霍布斯认为虽然不是所有的人都本性贪婪，爱管闲事，“但是他相信那些本性不贪婪、不爱管闲事的人会被本性贪婪、爱管闲事的人搞得不安全，唯一可能的解决办法在于建立强有力的政府以便控制人的动物性”，①而洛克则相信“人们喜欢有组织、互相分工合作地相处，报答他们的朋友并处罚他们的敌人，而且，一般来说，他们会为了个人的利益而互相达成默契。”②正是人的这些基本特性产生了人民主权，人民主权的确立是为了更好地保护每个人的人权。因此人民主权并不是人们与身俱来的权力，相反它是人们后天创造出来的，它不完全是人的本性反映，而是人理性思考的产物（如果理性也是人的本性，它至少也是人的第二本性）。正是从这个意义上说，“宪法首先是人民彼此之间的契约”（人民主权），其次才是“人民对政府行使国家权力的委托书”（国家主权、分权）。③
人权的“权”是权利，而人民主权的“权”是“权力”。权利主要涉及自己的利益，由本人支配，而权力则关系到全体的利益。当人民在行使权力的时候，他们作出的决定不仅关系到本人的利益，也关系到其他许多人的利益，因此而形成了一种公益。无数个个人从保护自己的权利出发，建立了人民主权，人民主权的目的，是为了更好地保障每个人的人权。但所有人的人权也不能等同于人民主权，因为所有人的人权仍然是权利，而不是权力，是对自己利益的决定，而人民主权涉及的是权力，是对他人、对社会、对国家事物的决定，这些决定可能与个人的人权息息相关，但它针对的是无数人的人权而不是个别人或部分人的人权。人民主权既然是基于保护人权的需要而产生的，那么人民主权与人权在根本上就应当是一致的，一般来说人民主权应当能够很好地保护人权，人权的实现也体现了人民主权的价值。人民是人的集合体，没有一个个的人，就没有人民的全体，如果不能保障一个个个人的一项项具体的人权，人民主权就可能没有意义。很难想象一个人权状况很差的国家是一个人民主权的国家，也很难想象在一个人民没有主权的国家里会有真正的人权。“一个国家是自由的，只是因为它的公民是自由的”，①而不是因为它的政府是自由的。但人权与人民主权之间也会出现矛盾，如果某个人的人权或某部分人的人权与人民主权的整体发生了冲突，应该怎么办？在一般情况下，应当以人民主权为重。虽然人权先于人民主权存在，但人民主权一经产生就高于个人的人权（不是高于所有人的人权）。人权通过人民主权的渠道使其自然属性有了社会性，人权的范围被划定，人权的界限明确化，人权变得较为和谐而不再是充满混乱，其侵犯他人的本性被控制。人类的理性使人们认识到，整体利益比部分利益更重要，整体利益与部分利益有统一性也有矛盾性，当二者统一时它们相安无事，当二者矛盾时，一般来说整体利益应当高于个人利益。德沃金曾强调“这些基本的个人自由决不可能为个人提供任何高于社会的统治权。权利理论并不要求给个人绝对的自由，或者要求允许他们为了实现他们的个人需要而牺牲他们所属于的社会”。②从某种意义上说，人民主权的意义就是明确人权的界限，然后委托国家去保证这种有界限的人权的实现。“宪政国的确因为实行宪政，已在宪法中规范了一个国家的内部结构，但光有结构（即制度）是不够的，国家必须更进一步为受国家行为影响的对象——即一般人民——建立一个规范。”③
为了人民的整体利益而牺牲个人利益的时候，这种牺牲不仅要符合多数人利益优先于少数人利益的原则，而且要符合理性、符合自然法，不能为了多数人的不正当欲望而牺牲少数人的利益，如多数人瓜分少数人的合法财产；也不能要求少数人为多数人作出不成利益比例的牺牲，如为了多数人的名誉牺牲少数人的生命。一般来说，只有在相同权利的前提下，在多数人与少数人的利益直接冲突必须作出选择时，才能考虑牺牲少数人的利益，如为了保护全体人民的生命，当发生外国入侵时，军人需要挺身而出；为了保护群众的生命安全，抢险队员可能要付出生命的代价。有时候也会出现不相同的权利之间发生冲突时，少数人要付出更重要的牺牲以保证多数人的利益，如为了人民的财产，警察可能需要付出生命，但这种付出不仅应当是法律事先规定的，而且在一定程度上也是当事人自愿的（在报考警察时就知道这个职业充满风险），服兵役是公民的义务，而当警察是公民个人选择的结果。
如果多数人不能理性地认识到人权对于少数人的同等重要性，人民主权如果被滥用，就可能导致多数人的暴政，使多数人侵犯少数人的正当权利成为可能。在防止多数人暴政的理论中，多是针对议会民主，如“不仅需要限制行政权力，而且还需要限制立法权力，因为，一般是立法机构中的多数派声称最能妥帖地代表大多数公众的意见。”④对议会也需要制约和监督，已是宪法学理论（在许多国家也是宪政实践）已经解决的问题。但如果人民直接行使权力时是否会出现多数人的暴政？怎么预防这种暴政？如果说可以由人民制约人民的代表，或由人民委托法院钳制议会的话，那么人民本身滥用权力而侵犯少数人的人权，则只能借助于人类的理性以及由这种理性而产生的议事程序来加以解决。人民可能在某一时期、某一件事情上陷入疯狂，但不可能对所有事情、持续而长久地处于一种疯狂状态中，因此他们理性的时候所制定的议事规则应该成为他们后来议事的约束，例如充分的辩论，完全的言论自由，允许少数人陈述意见等等。如果即便是这样仍然不能阻止疯狂的人民作出疯狂的决定，那就只有“天谴”了，只有经过历史的检验来惩罚人民的疯狂，当人民为自己的疯狂付出代价时人民应该有所觉醒，这时候宪政体制应该给人民悬崖勒马的机会（如修宪、再次公决等）。但如果人民长期执迷不悟，或宪政体制的不完善导致僭主篡位，人民已经身不由己，那就只有以社会付出巨大牺牲来换取人民的觉悟了。如二战期间德国大众普遍参与的对犹太人的迫害，德国人民选举希特勒上台后便不能再制约他的所作所为，都使德意志民族后来为此付出了沉重的代价，这种代价使全世界人民认识到了科学的、理性的宪政体制的至关重要性。
关于“主权高于人权”还是“人权高于主权”的问题，我们首先应该明白在这场争论中的“主权”是指“国家主权”而不是“人民主权”。在人民主权的前提下，可能发生侵犯少数人人权的现象，但一般不太可能大规模地侵犯人权，人民不可能侵犯自己的大多数，或剥夺自己最基本的生存权、自由权。而国家却可能，当国家脱离人民主权的轨迹，异化人民交给的权力时，国家就可能作出严重侵犯人权的行为。而当一个国家大面积地、严重地侵犯人权时，它侵犯的往往不仅仅是某个人的人权，而是一大批人的人权，这就可能多多少少侵犯到人民主权。只有在人民主权不完整的情况下，国家才可能严重地侵犯人权，在这种情况下捍卫人民主权在一定意义上也就是保护人权。因为人民主权高于国家主权，所以当国家侵犯人民主权时，人民有权反抗国家，人民的起义权、推翻暴政之权是人民主权中的应有之意。但另一个国家没有权力干涉他国的主权，因为每一个国家之间是平等的，就如每一个人之间是平等的一样。一个人可以对另一个人的行为提出批评甚至抗议，但要制裁另一个人却必须通过中立的司法机构；同理，一个国家可以对另一个国家的行为提出抗议、经济封锁甚至断交，但要进行武力制裁却必须通过联合国授权，而且必须有正当理由，如威胁到本国的利益等。一国擅自对他国动武等于强调国与国之间是不平等的，是把国家划分成了先进国家（有人权的国家）和落后国家（没有人权的国家），而前者是可以对后者施暴的，这不仅是对他国“国家主权”的侵犯，也可能是对他国“人民主权”的侵犯。一个国家侵犯本国人民的人权，应当由该国人民自己解决，该国人民自己一时解决不了则应当等待时机成熟再解决，如果本国人民自己都解决不了，另一个国家又怎么能够解决？即便是另一个国家用武力“解决”了，这种解决恐怕也是暂时的、表面的解决，可能解一时的燃眉之急，但却很可能后患无穷。长期的国家历史培养出的民族感情是根深蒂固的、强烈的，有时候甚至是偏激的，这种感情一旦被伤害，很可能会引发更多的矛盾，更大的冲突，更持久的仇恨，它只能加剧民族之间的隔阂与敌对。当然，对一国严重侵犯人权的行为，其它国家不能武力干涉不等于其它国家对此完全无能为力，国际舆论、经济制裁在当今世界都是具有相当威力的措施，而诉诸武力却不是一个明智的选择。何况一国的人权状况究竟如何，其判断标准若不统一，或以某些国家的标准为准，就很可能出现一国把自己的判断强加于他国，进而成为强国控制弱国的借口。
3、关于分权原则。由人民主权到国家主权，虽然人民授予给国家的主权不是全部的人民主权，但人民授予给国家的主权一旦形成国家主权，它就是独立的、完整的、统一的国家主权。国家主权强调的是国家作为一个整体而拥有的全部权力都是人民赋予的，人民授予国家的是全权而不是支离破碎之权；国家的一切权力都来自人民，在人民授予的国家权力之外国家没有属于自己的权力。但国家主权的统一性并不等于国家权力是不可分的，国家享有人民交付的全部国家权力，但怎么行使这些权力是另一个问题。
为了有效地行使国家主权并在行使中保证国家主权不致偏离人民主权，就需要分权，需要在行使国家权力的时候对国家权力进行适当分离，并相互形成制约，以便人民可以控制国家权力。国家权力太集中则必成灾，这个灾不仅威胁到具体的人权，也威胁到人民的主权。分权是人民的意志，不是国家的意志，是人民要求分权而不是国家要求分权。分权有利于人民掌控国家权力，因此人民不害怕分权，相反需要分权，只有封建社会的君主帝王才害怕别人来分自己的权，因而总是大权独揽，强调权力的高度集中统一。分权既是为了保障人权，也是为了保障人民的主权，人权原则和人民主权原则都是分权原则的基础和依据。但被分解后的国家权力仅仅是国家权力，而不是国家主权，“根据布丹的解释，主权的绝对权力必须集中在一个唯一的实体上面。它是不能分享的：而这正是通过它的‘不可分割’性才达到的。一个主权可以把权力委托给下属的官员，但那些官员并不因此就获得了他们自己的任何主权。国家的所有行动都是独一无二的主权权威的意志的直接或间接的表达。”[11]“作为被授权者，国家机关不是国家权力的所有者，国家权力的所有者是主权者，行使国家权力的国家机关只不过是国家权力的行使者。”[12]被分解后的各国家权力也不一定都直接对人民负责，而是根据其不同的权力特点分别有其负责对象，如议会的议员对选民负责，政府对议会负责，总统如果由选民直接选举产生就对选民负责，如果由议会产生就对议会负责，法院对法律负责。分权意味着不承认最高国家权力的集中统一，最高国家权力机关是三个或更多，而不是一个，因此在分权体制下不承认最高权威，也不存在“最高国家权力机关”（人民主权是最高的，但人民主权不是国家权力），或者说国家最高权力是多元的而不是一元的。[13]“将权威分散于不同的决策中心，这是与极权主义或绝对主义相对立的。因此，在极权主义国家中，国家机器的每个方面都被视为只是党派机构的延伸，并从属于党派机构。……极权主义国家的‘理想’就是一个单一的无所不包的政府机构。”[14]在分权体制下即使民选的议会也要受到来自其它国家机关的制约，英国的“议会至上”与我们的“议会全权”有很大的差别，前者可以接纳分权制衡原则，议会的“至上性”不等于议会不受制约；而后者则排斥分权只承认分工——最高国家权力可以因为忙不过来而将自己的工作分派给其他国家机关，由此决定了它们之间的地位不是平行的横向关系，不是互相监督、互相制约，而是监督与被监督、制约与被制约的纵向关系。
分权的结果通常产生立法权、行政权、司法权。[15]分权不是在不同阶级之间进行的，不是阶级与阶级的分权，虽然在分权发展的某些“历史阶段”曾出现过将行政权等同于君主制、司法权等同于贵族制、立法权等同于民主制的倾向，[16]但最后形成的分权体制的每一个方面都是向社会所有阶级开放的，而不是某一个阶级垄断某一种权力。立法机关根据人民的授权（通过宪法）为其它国家权力的组建和运行制定规则并对其行使状况进行监督，但“议会并不只是制定规则或以立法的形式公布某些决定，议会主要是一个辩论和批评政府的场所”，[17]因此议会的重要职能之一是制约行政权。同时它也为公民的具体行为制定规则，使政府在管理公民个人行为的时候有法可依，公民能做什么，不能做什么，主要是由人民选举的人民代表说了算，而不是由行政机关说了算。“对于什么符合（或不符合）他们自己的利益，作为一个整体的人民是最好的裁断者”。[18]行政权是管理人的权力，是根据人民的整体意志制止个人权利之间的互相侵犯，防止有人违背大家共同的协议而破坏基本的社会秩序，因此行政权实际上起着一个督促人民中的个体履行自己协议的作用，对人民中某些违背协议的个人进行制裁，可以说行政机关是公民行为的组织者、服务者和监督者。司法权则依据人民代表制定的法律裁决民间纠纷，以及民间和国家机关之间、国家机关彼此之间的纠纷。这样的分权格局既体现了人民主权——经选举产生的人民代表组成的立法机关通过依宪立法的方式贯彻人民的意志，又保障了人权——使每个人的人权在政府或法院的保护下不致受他人的侵犯，在法院的保护下不致受政府的侵犯，或受到这些侵犯后能够得到相应的行政或司法救济。但分权也是相对的，“这三种权力从来也没有，而且从来也不可能完全分立”，尤其是行政权和立法权，它们“在每一个政制中都是持续地相互影响和相互作用的。”[19]三权之间的连结点不是生硬的板块接触，不是90度的急转弯，而是存在着某种润滑的轴承，弧线型的转向，如果我们把分权理解得过于机械，就可能忽略了其中复杂而精巧的结构设计。
分割权力是为了制约权力，但仅有分权并不能保证制约。单纯的权力分工只是各守一摊，并不能防止它们在各自的摊位内胡作非为，它可能只是将国王在所有领域的任性专断变成了三个机关在各自范围内的任性专断。所以权力不仅要分而且分化后的权力之间要互相牵制，不仅各守本分，而且相互监督，不仅分清你和我，而且你牵制着我，我制约着你，每一方在作出重大决定时都受到他方的约束。这种对权力的制约虽然以牺牲一定的效率作代价，但它所换取的权力平衡总体上说还是值得的。平衡权力是为了实现权力运行的良性机制，[20]而建立权力运行的良性机制最终是为了保障人权。分权并不是要破坏权力，恰恰相反是为了协调权力，拯救权力。权力分得不够将使权力之间缺乏有效的制约，从而导致权力被滥用，权力腐败，人们因此而痛切地认识到“过度的权力集中于一个地方，不论是在自然中还是在国家中，都会导致‘过分的任性’”；[21]但权力分得过度又将降低权力行使的效率，甚至完全无法正常发挥权力的应有作用，这时候人们就会强调“把政府当作一个整体来观察，而不是把他分成几个单独的部分，……必须少想牵制和平衡，多想协调的权力；少想职权的分离，多想行为的综合。”[22]可见把握其中庸之道是关键，“只有遵循中庸才能避免恣意的统治。”[23]在美洲历史上，制宪会议之前的各洲宪法只规定分权而没有制约，它们“全都坚持权力分立学说”，但“都在或大或小的程度上拒绝了制约平衡的概念。1777年4月从纽约州的宪法开始，对制约平衡的极端拒绝开始反弹，这一运动一直持续，直到联邦宪法确认权力分立与制衡在美国的崭新和独特的结合。”[24]“杰佛逊非常清楚地看到，运用权力分立学说本身并不能获得其目的；要想其有效，就一定要辅以政府权力之间的屏障”。“在革命热情高涨时被拒绝的制约平衡观点”在美国制宪过程中已经“被认为是保持一切政府部门、特别是立法机构不超出界限的必不可少的政制上的武器”，“纯粹分权学说最终因其无法运作而被拒绝了”，各州的宪政史说明“分立政府权力的努力已经失败，一切权力都导向了立法机关”，[25]当美国和法国“经历了大会制政府的危险之后，就很少再准备赋予立法机关‘无所不能的权力’。”[26]因此可以说美国宪法产生之前的各州宪法所确立的分权模式大多是一种相对简单、有点极端、排斥制衡的分权，而美国宪法中所体现的分权模式是一种与制衡相结合的、较为中庸、也相对成熟的分权制度（后来的违宪审查体制也主要是建立在制衡、而不是建立在分权的理论之上），分权与制衡的统一使分权体制得以升华。从历史上看，人类社会经历了既没有分权、更没有制衡的时代，随后进入有分权、但没有制衡的阶段，最后才建立了既有分权、又有制衡的社会。对于广大后起的第三世界国家来说，能否将“分权”与“制衡”这两步并成一步同时进行，是需要探讨的。同时，应当指出的是，国家机关之间的互相制约之力并非完全均等，它们根据被制约机关的性质而有所差别：立法权对行政权的制约是一种常态，是经常化、制度化、并且是全面性的制约；[27]司法权对行政权的制约是个案化的、不定期的，对立法权的制约是特例性的、偶尔运用的；行政权对司法权的制约是间接的（如提名法官并不能直接制约司法权力本身），对立法权的制约如果是经常的就不是终局性的（如发生在法律的起草阶段），如果是终局性的就可能受到严格限制（如发生在法律的签署阶段）。
仅仅分权还不足以保障人权，“我们也不应认为权力分立本身就是自由的基础，或者换句话说，不应认为只要权力分立，专制统治就不能存在。如果立法机关的地位最高，而代议政府在议会两院中又都拥有多数，那就尤其危险。”自由的获得在于“后来大众普选权的扩大。是民主而不仅仅是分权维护了英国的自由。”[28]可见仅有分权还难以保障自由，以权利制约权力也是必要的途径，否则权力一旦不能有效地实现相互制约，就完全没有了补救的渠道。因此分权应当建立在人民民主选举的基础之上，自由不仅需要宪法对国家权力的分割与制约，而且需要人民将宪法付诸实践，人民行使选举权就是一种实践宪法的活动，是实现人民主权的重要途径，也是保障人民自己的自由的最重要的手段之一。当然这中间也有一个平衡的问题，“美国宪法的创制者通过把权力置于刻板、有效的制约之下，通过将政府分割并自我作对，而避免了如何使大众权力行使理性化的问题。……权力过分集中于选民手中，和任何类似的权力集中于执行机关或立法机关手中一样，可能对于秩序有很大的危险。”[29]因此选民的权利和政府的权力之间也应该有一个平衡度，选民有权选举政府，但选举后不宜太多地干预政府；选民应当监督政府，但如果把政府监督得难以动弹将最终伤及选民自己的利益。
4、关于法治原则。法治的含义虽众说纷纭，但基本的要点是“良法之治”和“法律至上”。良法的标准，依亚里士多德的说法就是“本身是制订的良好的”，能够得到“人民的普遍服从”；[30]依《德里宣言》的概括就是使每个人保持“人类尊严”，制止行政权滥用，使政府能有效地维护法律秩序，以保证人们具有充分的社会和经济生活的条件，司法独立和律师自由。[31]如果“法治”的法仅仅是法律而不问其良恶，就抹杀了法的价值意义，法因此而丧失了灵魂和精髓。“仅说国王及其官员的权力应来源于法律是不够的，因为即使最专制的国家也是如此。路易十四、拿破仑一世、希特勒、莫索里尼等人的权力都来源于法律，即使这种法律只需是‘领袖可以随心所欲地行事和命令’”，法治“还包含更多的内容，……它是一种态度，是对自由和民主诸原则的一种表述”。[32]康德认为法律是“公共意志的产物”，“这种公共意志是全体国民的意志，也是一种颠扑不破，具有持续性的理性，籍以决定何者为正确（应为），何者为不应为之标准。所以是超脱个人认知之上的共通理性，而非‘个人意志’的总结合（数学式的集合），其理由乃是担心若由个人意志的总和，会流于恣意也。”[33]“在莱兹看来，法治从本质上讲是一种消极价值。法律不可避免地要造成专横权力的危险，而法治则是将法律自身造成的危险最小化的一种设计。同样，法律可能是不稳定的、模糊的、溯及既往的并因此侵害人的自由和尊严，法治则被用来防止这种危险。”[34]梁启超认为“中国古代的法治主义有两个缺点，一是立法权操于君主之手，‘不能正本清源’，故法治实为专制；二是把法律作为尺寸，把人作为可以用尺寸来度量的‘布匹土石’，否定人的自由意志，故法治主义实为‘物治主义’。”[35]
“良法之治”的“治”是“统治”，也是“治理”。“统治”是指人民的统治，也就是人民主权，人民创制宪法，并委托人民代表依照宪法建立一个完整的法律体系（良法），以此来统治国家，把人民主权用法律的形式肯定下来，制度化，法律化。“治理”是指具体的国家管理，是人民主权的实现方式和途径。国家机关间的分工和制约也需要制度化，法律化，分权分为哪几项权力，它们分别怎么组建，怎么行使，怎么相互制约，这些问题需要宪法、组织法、行政法等法律加以或原则或具体的规定。国家的治理当然也包括国家通过一系列法律保障人权，从宪法对人权原则的确定及开出的权利清单，到各部门法对每一项具体人权的保障和行使范围的限定，……所有这些都需要法律加以明确规定，需要法治作保障。“菲尼斯把法治理解为人类交往和社会生活的一种德性。法治规诫的基本点在于确保受权威支配的人们拥有自我主导的尊严，并免于某种管理方式的侵扰。”法治要确保人民一旦转让主权后，当他们成为被管理者的时候，仍然是具有尊严的个体，这种尊严是管理者（国家）不能侵犯的。如果人民转让主权后就失去了自我而过于依赖国家，“这种对国家福祉行为所养成的依赖心，将使人民永远成熟不了，成为国家监护下的婴儿。”[36]
法治还意味着“法律至上”，法治反对恣意的统治。法治与法制不同，法制也反对恣意，但主要是强调民众和下层官员不能任性恣意地行事。我们中国人常说“没有规矩，不成方圆”，强调的是规矩的重要性。规矩之所以重要是因为它有预见性，人们对自己的行为后果可以预见时就会自觉地趋利避害，从而形成秩序，这也是法律必备稳定性的特征的原因之一（规矩如果朝令夕改就失去了预见性的作用）。问题是谁制定规矩？给谁制定规矩？如果是统治者制定规矩，主要用以约束被统治者，而自己可以在规矩之外，那么法律就没有“至上性”，它充其量是“法制”而不是“法治”；即使统治者能够自觉地遵守自己定的规矩，模范地带头遵守法律，也只说明他是圣君明主，实行的是“开明专制”的统治而已，而这种统治者的自我约束终究难以持久。事实上明君圣君总是少数，庸君昏君总是更多，且没有制约的权力总是能把明君圣君变为庸君昏君。明君圣君的任人唯贤、广开言路与庸君昏君的嫉贤妒能、狭隘自大之间的区别是道德上的而不是制度上的因素所致。若统治者行事没有规矩，[37]或只有道德这样的软规矩而没有法律这样的硬规矩，最终总是会导致全社会的规矩都土崩瓦解，民间的中规中矩、行为规范、法律准则也终将难以长期维系。在我们的传统文化中并非不讲规矩，相反我们的规矩有时候是很多的，但这些规矩大多对下而不对上，对人而不对己，对上是软（道德）的对下是硬（法律）的，制定规矩的人在规矩之外，立法者可以不守法，以免“作茧自缚”。如在家庭中父母给孩子定规矩，但父母不受该规矩的约束；在单位领导给群众定规矩而领导在规矩之外，当规矩对自己不利时领导就开始修改规矩（修改时又缺乏程序性的约束而往往具有一种任意性）；在国家则最高领袖随时随地根据他的英明远见，审时度势地向全党全军全国各族人民发布“最高指示”，这些“最高指示”当然只约束发布“最高指示”的人以外的人，而决不约束发布“最高指示”的人本人。如果孩子要求父母也要守规矩，群众对领导的不守规矩提出异议或批评，百姓或干部（包括高级干部）对“最高指示”有稍许疑虑，都是“犯上”，是“大不敬”。游戏规则不是游戏的参与人共同协商制定，而是由不参与游戏的人制定，将规则的制定者和遵守者分割开来，制定规则的人享有某种特权（可以制定修改规则但无须遵守规则），遵守规则的人只有义务（只能遵守规则而不能参与制定修改规则），这种非法治的背后显然是不民主、不平等，是专制特权。相形之下，古希腊罗马的政制理论家所倡导的法治强调的是“法律对于统治者的至高无上。它强调必须要有确定的法律规则，这些确立的规则将统管国家的生活”。[38]因此法治是建立在民主体制的基础之上的，也只有在民主体制下才能真正实现法治，那种所谓“先法治后民主”的社会改革模式其实是“先法制后法治”。法治不可能脱离民主而存在，没有民主就没有法治（只有法制），民主要求大家（或大家选派代表）制定规则，法治要求大家共同遵守规则，没有例外（即便有例外也在事先约定的范围之内，如赋予规则一定的弹性）。[39]
法治所反对的恣意统治是非理性的统治，法治不仅需要民主作奠基，而且需要理性作前提。即法治建立在民众（或民众代表）的理性之上，它既不是游戏之外的少数特权者为大众制定游戏规则（那是专制或开明专制），也不是盲目冲动的大众为自己制定规则（那可能是民主暴政），而是民众（或民众代表）在理性的指引下，充分讨论、广泛协商、共同探讨真理的结果（即康德所说的具有“持续性的理性”之特征的“公共意志”，“超脱个人认知之上的共通理性”）。[40]马克斯•韦伯甚至认为“法律的合理性毋需道德或政治价值的支持，它自身的系统逻辑结构使它具有合理性。法律仅仅因为它是合理的规则体系才被承认的。”这种对法律内在合理性的强调是非常富于启发的。[41]但即使法律的合理性主要存在于“它自身的系统逻辑结构”内而不是存在于相应的社会环境中，但它要真正在一个社会中发挥作用，还必须被这个社会的主流价值观念所接受，即首先被这个社会的精英、随后被这个社会的大众所接纳，这种对“法律内在合理性”的接纳就是一种大众的理性态度。[42]
人总是容易丧失理性的，尤其是当人在权力位置上的时候。古希腊人思想的精髓在于“对确立规则之重要性的强调”，他们深信治国之道应作出事先的、理性的安排，以避免“给统治增加兽性”。[43]向往自由是人的天性，而且总是希望自由能够无限延伸，但自由虽然美丽如花，民主也热情奔放，却需要刻板冷峻的法治作护卫，没有法治，民主和自由都将是昙花一现。过度的自由往往带来灾难，人民过度自由会造成互相侵权，政府过度自由会造成人民无权；掌权人太自由将使人民失去自由，但掌权人完全不自由也不能保障人民的自由，人民的自由与权力人的自由之间应该有一个恰当的比例关系，这个比例关系应该由人民（而不是政府）以理性的方式（而不是激情的方式）决定。因此法治不仅“使人民可以知道他们的责任并在法律的范围内得到安全和保障，另一方面也使统治者被限制在他们的适当范围内，不致为他们所拥有的权力所诱惑”。[44]法治包括法制又高于法制，法治不仅要人民遵守规则，而且要（尤其要）政府遵守规则，法律在政府之上，而不是政府在法律之上。“‘在宪法下的权力’是现代宪政理念下国家权力的基本内涵，也就是说，宪法权力的实质是一种‘法治性’的权力”，如果说“权利属于‘自治’范围，权力却属于‘法治’的领域。”[45]宪政不仅要求分权，而且要求法治，不仅要求以权力制约权力和以权利制约权力，而且要求以法律制约权力，给权力套上法律程序的紧箍咒使之规规矩矩，并将“权力制约权力”和“权利制约权力”制度化、法律化。
法治的实现应当具有一种层次性，表现在：首先是“依宪治国”，把国家作为一个整体来治理时所依据的只能是宪法，也只有宪法才能对整个国家进行制度性的宏观布局，国家的整体框架是人民通过宪法搭建的。其次是“依宪立法”，由人民代表组成的立法机关依据宪法和社会现实的需要制定法律，在与宪法的原则性规范不抵触的前提下制定出一系列具体的法律规则，形成国家的法律体系，使各行各业“有法可依”，在这里要防止的是“立法上的不法”。[46]再次是“依法行政”和“依法审判”，行政和审判都必须依据“法律”进行，这体现了“法律优位”的思想。德国《基本法》第20条第3项明确规定：“立法权受宪法的限制，行政权和司法权受法律的限制。”“依法行政”要求行政机关依照立法机关制定的法律管理国家事物，管理公民的具体行为，行政机关是立法机关的“执行”机关，在行政管理中，行政机关是管理者，公民是被管理者，但管理者管理的依据是人民代表制定的法律而不是管理者自己制定的规范性文件，即管理者根据被管理者的总体意志（法律）对具体的被管理者进行管理，在这里要防止的是脱离立法约束的行政。“依法审判”要求司法机关依据立法机关制定的法律（而不是法官自己的意志）审判案件，处理社会的法律纠纷，司法机关是法律的“适用”机关。
从宪法的基本原则之间的关系来看，人权原则应当是起点，[47]人权是伴随着人的产生而产生的，是人人天然拥有的，它先于宪法、先于国家而存在。在人权的基础上产生了人民主权，人民主权是人人享有平等人权的产物，是人以“人类”的方式才能生存的结果。人民主权既建立在人权的基础上，又反过来保障人权。有了人民主权才有国家主权，才谈得上国家权力，也才有分权。人民主权是抽象的，人民主权通过国家权力的运用而变得相对具体。而法治是以宪法和法律的形式对人权和人民主权的肯定，是人权和人民主权产生宪法，而不是宪法产生人权和人民主权，宪法只是对原本就存在的人权和人民主权予以肯定而已。分权是人民主权的产物，也是保障人权的需要，“当人们被赋予权力时，他们就会倾向专横。法律从一开始就设法压抑这种倾向，而就整个来说，是做得很成功的”。[48]因此分权源于宪法，是宪法产生了分权，而不是分权产生了宪法，人民给国家规定了权力要分别行使并相互制约的模式，要求国家在这种分权体制中活动，这种要求通过宪法和法律（行政法、组织法等）的形式表现出来，宪法和法律是授予并规范国家权力的，但它们本身并不是国家权力，“今天许多人都说法律乃是权力，而我们却总是认为法律是对权力的一种限制。……法律决不是权力，它只是把权力的行使加以组织和系统化起来，并使权力有效地维护和促进文明的一种东西。”[49]把人权、人民主权、分权写进宪法本身就是在实现法治，是法治的第一步，在宪法之后还有一系列法律出台，构成一个保障人权、实现人民主权、贯彻分权原则的法律体系，并将这些法律附诸实践。人民创造了宪法，人民为保护自己的权利需要宪法，需要分权。所以人权原则和人民主权原则既在宪法之上，又在宪法之中，在宪法之上的人权是天赋人权，在宪法之中的人权是法定人权；在宪法之上的人民主权是宪法之源，在宪法之中的人民主权是宪法之基石。而分权原则和法治原则只在宪法之中，宪法将国家权力分解并使其相互制约从而实现分权，宪法为国家的全部法律规划了一个体系并将宪政的精神溶于其中从而构建了法治的基础。
（三） 宪法基本原则的作用
宪法基本原则有什么作用？对谁起作用？在哪些方面起作用？笔者认为，首先应当肯定宪法的基本原则是有作用的，并非一些人所认为的都是一些空洞的口号。宪法基本原则之所以给人“空洞”的印象是因为它们的高度抽象性，原则都是抽象的，基本原则尤其抽象，象“人民主权”这样的最最基本的原则就更加抽象。但抽象并不等于空洞，抽象只是增加了人们理解和把握的难度。因为抽象的原则与具体的规则相比，规则的作用是直接的，是明明白白、看得见摸得着的，而原则的作用是间接的，是模模糊糊、难以把握的。但间接的作用不等于没有作用，法律规范既需要具体的规范，也需要抽象的规范，这就是法律中有规则也原则的原因，虽然法律以规则为主，但原则也不可或缺，它们各有各的作用，互相渗透，互为补充。作为根本法的宪法其规范的原则性是它的主要特点，这种原则性使它成为整个法律体系的指导，其中宪法的基本原则又是宪法其它原则和宪法规则的指导，是宪法中最概括、最抽象的部分。
宪法基本原则的作用主要表现在三方面：
1、在立宪中的作用。宪法基本原则是宪法的基本原则，是宪法精神的集中表现，它们决定了宪法的性质，决定了不同性质之间的宪法的根本区别。“规则间的众多差别不一定构成实质性的差别，规则间的众多一致也不一定构成实质性的一致，然而，当一批为数不多的基本原则之间存在着重要的差别或一致时，两种法律制度间的深刻差别或一致性就会作为一种不容争议的事实而凸现在人们眼前。”①在立宪过程中，立宪者首先确定基本原则，在这些基本原则的指导下再构建宪法全文。如果在宪法制定的过程中，立宪者们就某一项宪法规则或宪法的派生性原则发生争议，那么就应当看哪一种意见更符合这些基本原则的精神，在制定宪法的派生性原则和具体规则时立宪者要求自己要遵循自己确定的基本原则。
2、在立法中的作用。立宪者在宪法中既规定了宪法的基本原则，又规定了宪法的派生性原则，还规定了一些宪法规则，意在告知立法者在依据宪法制定法律时，如果对宪法的某项规定感到困惑，或因宪法规范的抽象性、模糊性不能把握时，可以回溯到宪法的基本原则。因为宪法的基本原则能更好地反映立宪者的思想。立法者所立之法应当既符合宪法规则，又符合宪法原则。如我国的《国务院组织法》既要符合宪法中关于国务院的具体规则的规定，又要符合宪法确定的依法行政的原则，更要符合保障人权、实行法治这样的基本原则。
3、在违宪审查中的作用。宪法在实施过程中需要监督，对依据宪法而制定的法律是否合宪进行审查，在审查的过程中又涉及到宪法的解释。“对于宪法的稳定性来讲，最重要的，一是制定出一部好的宪法，它的原则和规则可以镂之金石，恒久不变；二是宪法的修改或解释须忠实于宪法的基本原则和规则，从而有别于宪法的重新制定。”②违宪审查和宪法解释通常联系在一起，它的依据是宪法，是“根据宪法”对法律进行审查和解释。但是依据的是宪法规则还是宪法原则？法官在违宪审查中有选择适用宪法原则还是宪法规则的权力，在这种选择中很可能要涉及到对宪法原则或宪法规则的解释，因此法官在违宪审查中应当有解释宪法的权力，通过对宪法规则或宪法原则的解释，不仅使宪法和法律之间，而且使宪法规则与宪法原则之间维系一种统一性。如果法官们在违宪审查和宪法解释中发生争议，是否可以引用宪法的基本原则？笔者认为，一般情况下，违宪审查和宪法解释应当首先依据宪法规则；如没有相应的宪法规则，或对相关的宪法规则产生争议，或运用宪法基本原则的派生性原则更贴切，则可以直接依据这些派生性原则；若对派生性原则也有争议，才可以适用宪法基本原则。所以宪法基本原则一般不会在违宪审查中直接适用，但也不是绝对不能适用。正如德沃金所说：“当法学家们理解或者争论关于法律上的权利和义务问题的时候，特别是在疑难案件中，当我们与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时，他们使用的不是作为规则发挥作用的标准，而是作为原则、政策和其他各种准则而发挥作用的标准。”③例如人权原则在宪法里的不可或缺性表现为它起着一个“人权纲领”的作用，“就是一个国家所要表达的对人权的基本态度”，④如果没有这种人权态度的表达，就不但使立法缺少根据，而且让司法难于介入。
二、 宪法基本原则的派生性原则
宪法中的原则远多于一般法律，在宪法众多的原则中又可以分为基本原则和基本原则的派生性原则。人民主权、人权、分权、法治是宪法的基本原则，它们贯穿于整个宪法，是宪法和宪政的最高原则；而宪法的派生性原则是指从属于宪法基本原则的原则，是在宪法基本原则指导之下的原则。相对于基本原则来说，派生性原则不是贯穿于全宪法的指导原则，而是重点指导宪法某章节的原则或是国家的政策性原则。它们源于基本原则，是基本原则派生出来的原则，要受到基本原则的约束，不得与基本原则相抵触。当然基本原则与具体原则的划分只有相对意义，相对于基本原则而言，派生性原则是相对具体的原则，但相对于宪法规则而言，它们又具有较强的原则性和抽象性，是宪法规则的指导和源泉。同时，对于各部门法而言，它们又往往是这些部门法制定时的指导原则。
宪法基本原则的派生性原则到底有多少？有哪些？例如依法行政、依法审判、法律优位、司法独立等等，是不是宪法基本原则的派生性原则？它们是宪法原则还是部门法原则？它们与各部门法原则之间是什么关系？笔者在此归纳出来的几个宪法基本原则的派生性原则是我国大多数宪法学教材明确阐述过的内容，但为什么这些原则是、而其它原则不是宪法基本原则的派生性原则？这些原则为什么是宪法原则而不是部门法原则？宪法原则与部门法原则的区别是什么？这些问题在本文中都还没有解决，还有待于今后进一步的探讨。
（一） 权利平等原则
“保障人权”是宪法的基本原则，“权利平等”原则是人权原则的派生性原则，是在“保障人权”的大原则下的小原则。它是各宪法权利规则的指导原则，也是各部门法制定时以及对各部门法审查时所要遵循的普遍原则。
权利平等原则主要出自“人权”原则（在一定程度上也来自法治原则），有权利才谈得上权利的平等性，如果连权利都不存在，不承认，那就根本无所谓权利的平等或不平等，人权原则在先，平等原则在后。人权原则产生平等原则，人权原则的一个重要特点就是保障所有人的基本权利，只要是人，其权利就应当受到保障，因此“保障人权”已经内含着平等保障的意思，从保障人权的含义中很自然地能够推导出“平等”保障人权的原则，如果人权没有平等之意，那就不是人权而是特权。我国宪法第33条第2款规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”各国宪法也大都有相同内容的规定，如法国《人权宣言》的第1条宣告“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的”；第6条规定“法律对于所有的人，无论是施行保护或处罚都是一样的。在法律面前，所有的公民都是平等的”；法国宪法第77条第3款规定“全体公民，不论其出身、种族和宗教信仰，在法律上一律平等。全体公民承担同样的义务”。德国基本法第3条规定“在法律面前人人平等。男女享有同等的权利。谁也不得因性别、世系、种族、语言、籍贯、出身、信仰、宗教或政治观点而受到歧视或优待”。瑞士联邦宪法第4条规定“一切瑞士公民，在法律面前一律平等”。美国宪法第14条修正案第1款规定“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。”在世界上142个国家的成文宪法中，有117部规定了“法律面前人人平等或人的平等权利”，占82.4%。①
“平等”是一项原则还是一项权利？笔者认为它首先应当是一项原则。因为平等对其它权利具有一种宏观指导的作用，是所有权利都必须遵循的原则，任何权利都应具备平等的特性；②同时平等本身不能独立存在，没有独立的平等权，平等必须与其它权利相结合才有意义，如平等的受教育权、平等的选举权、平等的劳动权，等等，平等本身是抽象的而不是具体的，因此平等不应是排在众多权利之首的第一权，而是贯穿于所有权利的指导原则。如果认为平等仅仅是一项权利，那么平等权就仅仅是指权利平等，而平等不仅包含权利平等，也包括义务平等，如果平等作为一项原则，就对权利和义务都有指导作用。
我国宪法第48条关于男女平等的规定是平等原则在性别上的体现，[50]是从“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”这个权利的原则中派生出来的。第48条应该理解为是一项原则，是平等原则的一个方面的内容，而不是妇女的一项权利。如果“平等权”是妇女的一项权利，就意味着它专属于妇女，就像华侨的权利专属于华侨、儿童的权利专属于儿童、残疾人的权利专属于残疾人一样，而“平等”并不是妇女的专利，平等也属于男人，平等是一项对所有人都适用的原则，每个人都有权要求“在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有”与他人平等的权利，都有权要求平等待遇而反对歧视、反对特权。当妇女遭受不平等待遇时，妇女有权要求平等，当男性遭受不平等待遇时，男性也有权要求平等，在平等问题上妇女并不是特殊主体，而是和男人一样的一般主体，如果把妇女要求平等作为妇女特有的一项权利，就等于说平等权是妇女的特权，而这明显与平等原则的精神相背离。
我国宪法第4条第1款规定了民族平等原则。[51] “民族平等”与“权利平等”是什么关系？笔者认为二者是有差别的。权利的主体是个人，是自然人，权利平等是“人与人”之间的平等，而民族平等的主体是民族，是强调民族与民族之间的平等，虽然民族也是由人构成的，但民族毕竟不能等同于人，如果认为民族是人的集合就将民族等同于人，那国家也是由人组成的，权利平等是否也应包括国家与国家之间的平等？[52]不错，民族与民族之间、国家与国家之间是应当平等的，但这不属于“权利”平等的范畴，不属于“人权”的问题，把民族权、国家权都划入人权的范畴，把民族平等、国家平等都等同于“权利平等”，事实上侵占了人权的空间，削弱了“人权”的地位，降低了“人权”的意义，冲淡了宪法对“人”的重视程度，把宪法对个人基本权利的尊重混同在对民族、集体、国家利益的调整之中，会使宪法中鲜明的保障“人”权的目标变得混沌不清。民族平等应当是国家处理民族问题、制定民族政策时遵循的一项原则，国家应当给所有的民族以平等待遇；而权利平等是指每一个公民在法律上是平等的，国家应当给所有的公民以平等待遇。民族平等与权利平等有重合之处，但又不完全等同，国家在立法中涉及到民族问题时，要贯彻民族平等的原则，这既包括了给不同民族的公民以平等待遇（如我国《教育法》第9条第2款规定，“公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会”），也包括了对非个体化的民族群体、民族风俗的平等保护（如我国《广告法》第7条规定，广告不得有下列情形，其中第7项为“含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容”）。同样，权利平等也不仅要求民族平等，而且要求同一民族但不同性别、不同年龄、不同职业的人之间的平等。因此，权利平等与民族平等是一个交叉关系，在它们交叉重合的部分，既涉及民族平等又涉及权利平等，如当一个人遭受种族歧视而影响到其升学、就业时，就既是一个“权利平等”的问题，又涉及到“民族平等”的相关法律政策。
（二） 权利界限原则[53]
该原则主要出自“人权”原则和人民主权原则。因为人人都有权利，所以就可能在人与人之间发生权利冲突，为了保障每一个人的基本权利，就必须对所有人的权利都进行适当限制，由此而产生权利但书，产生权利的界限。“授权性规则在规定权利（或权力）时，并非是无限的，而是要以一定的时间、地点、事件、主体身份、行为的存在或发生为条件的。这种以一定的条件为前提的授权，与其说简单地说是赋予人自由，不如说是给人们划定了行为自由选择的界限、范围，或者说，使人享有有限范围内的自由。就授权性规则而言，其所赋予人的有限范围的自由，虽不同于义务，但其本质上仍然是一种限制。这种限制与义务性规则的不同在于，义务性规则是对行为的确定性限制，而授权性规则是对人的行为的相对宽松一些的限制。”[54]权利的界限是权利自身的特点所决定的，是从人权原则中派生出来的，是为了更好地保障人权，实现人权。[55]德国基本法第18条规定“如任何人滥用自由表达的权利，特别是出版自由、教育自由、集会自由、结社自由、通信、邮政、电讯秘密权、财产权和避难权，此种滥用法定权利与自由、民主的基本法令相抵触，即丧失上述各种基本权利。”第19条规定“在现行基本法范围内基本权利可由法律或依法予以限制。”我国宪法第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这些规定是权利行使的指导原则，是所有权利都必须遵循的行动指南。至于某一具体权利的界限到底在哪里，是什么，一般由法律作出具体规定。[56]
权利界限原则除了强调权利本身的界限以外，还包含另一层面意思，即在权利之外还有义务，权利和义务是连带的。马克思曾指出“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”，[57]权利和义务是紧密联系、不可分割的，任何人不能只享受权利而不尽义务，义务原则同样是从人权原则中推导出来的，是权利理论中的应有之意。“法律规定的基本权利和基本义务是由同一的、作为法律主体的社会成员普遍享有和承担的。每一社会成员作为法律主体既是权利主体、也是义务主体。譬如，每一法律主体既享有财产权，又承担不盗窃、不抢劫、不欺诈的义务。”如果认为法律义务只是“适应权利人的要求而作或不作的行为，这显然是将法律义务判归个（或两种）不同的主体——权利人和义务人，这样的解说与法律中基本权利与基本义务由同一的法律主体来享有和承担的情况明显相悖。”[58] “宪法上公民的基本权利与基本义务之间的关系”属于“同一法律关系中同一主体的权利与义务或者同一主体在不同法律关系中的权利与义务之间的关系。”[59]我国宪法第33条第4款明确规定“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”
笔者认为，权利的界限问题本质上是一个义务问题，义务既包括“隐性义务”——权利内的义务，即任何权利的行使都是有界限的，也包括“显性义务”——权利外的义务，即在权利之外还有相对独立的义务（义务性规则）。“隐性义务”是指权利中本身就隐含着义务，每一个权利的行使本身都要受到一定的制约，都要遵循一定的规则，把握好一个“度”，权利是有范围、有界限的，这种对界限的遵守本身就是权利人的一种义务，是公民行使权利时不能做的某些行为，如果做了就要承担相应的法律后果。如公民有言论自由但不能诽谤他人，有游行自由但不能在游行中破坏公共的或私人的财产，如果用言论诽谤了他人，或者在游行中破坏了公共的或私人的财产，就要承担相应的法律后果。这种义务是由权利本身的特点所决定的，是从权利中派生出来的，是权利“附带”的结果，如果没有权利，就没有由权利而附带出来的相应义务，一个人不发表言论，也就不存在诽谤问题。“显性义务”是指公民在自己的权利之外还有一定的义务，这种义务往往是对别人权利的尊重（如不得损害他人财产，不得危害他人的生命和健康等）。这种义务相对于权利而言有一定的独立性，与权利并不完全是一一对应的关系，如果每一项权利条款都有相对应的义务条款，那么，宪法上有24种权利也就应当有24种义务，法律权利与法律义务也应大致持平。虽然从总体上来说公民若没有权利就不应当承担义务，但这是将权利和义务分别作为一个整体而言，是从立法的角度看问题，如果把权利和义务分解成若干个单项的权利和单项的义务，从权利实施的角度来看，每一项单个的权利和义务并不是简单对应的关系，公民的某一项义务并不完全是从某一项权利中派生出来的，“法律义务未必都是法律权利的对应物”。①权利可以放弃，但义务并不因权利放弃而消失，不论公民行使还是放弃自己的法律权利，其法律上的义务都仍然存在，如公民放弃选举权或其他权利，但仍然要履行纳税的义务，放弃出版自由或其它权利，但仍然要履行服兵役的义务。宪法规定公民有纳税的义务、服兵役的义务，这种对公民义务的确定，其正当性来源于人民主权原则（而不是来源于某一项权利规范）。要维护人民的根本利益就必须依赖国家权力，社会公共利益的维持有赖于每个公民的奉献，因此公民的义务是建立在维护人民整体利益的基础上，是每个公民都享受权利和自由所必须付出的代价。公民的这种“显性”义务是个体的公民对整体的人民的义务，在宪法中表现为对国家的义务，其对应面是国家的权力，国家为了人民的根本利益有权要求公民纳税、服兵役，遵守法律秩序。而“隐性义务”可能是对国家的义务（不得损害国家的利益），也可能是对社会的义务（不能损害社会的利益），还可能是对集体的义务（不可损害集体的利益），更常见的可能是对其他公民的义务（不得损害其他公民的合法的自由和权利）。“隐性义务”是大量的，权利大多都附带有相应的义务，因此有多少权利就有多少义务。有学者指出，并非每一权利都附带有相应的义务，例如思想自由就不应附带任何义务，否则将导致对思想的专制。②笔者认为，思想自由、信仰自由、良心自由严格地说都不是法律上的权利，因为法律只能调整人们的行为，而不能调整人们的思想和信仰，思想和信仰已经超出了法律调整的范畴。这些权利的行使“并不需要伴随着某种法学意义上的行为的那些宪法权利，则自然不具有界限。”③宪法对思想自由、信仰自由、良心自由的肯定只是一种宣告，意在约束国家权力不可侵犯之（其它自由和权利既是对国家权力的约束，也包含着对权利人本身行使权利的约束）。思想自由、信仰自由、良心自由作为一项宪法权利很难被其它法律细化为法律权利，只能被其它法律转化为法律上的国家责任。“显性义务”在宪法中是相对较少的，我国宪法中公民的义务规定有9项，与其它国家相比属偏多，许多国家规定公民的宪法“显性义务”主要是遵守法律、纳税、服兵役三项，④“有些国家的宪法不规定公民义务，而是以法律方式规定。……其原因是，宪法以保障公民权利为主要目的，义务仅仅是附加的，且义务宪法规定的目的是国家在没有人民或者人民代表即立法机关同意的情况下，不得随意设定义务。”⑤宪法中规定的公民义务大多是公民的“隐性义务”，强调公民的权利是有界限、有条件的。我国许多宪法教材认为权利与义务具有一致性，[60]有些人认为这种一致性表现在权利与义务应当是对等的，而宪法中公民权利明显多于公民义务，因此应增加公民的义务，使义务条款与权利条款大体持平。[61]这些人显然只注意到了作为“显性义务”的义务条款，而忽略了权利中的“隐性义务”也是义务。公民的义务不仅包括宪法上专门列举的义务，而且包括蕴涵在宪法权利条款中的义务，这些义务往往通过法律加以确认。
我国宪法第33条第4款规定的“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”体现了权利义务统一性的原则，强调公民有权利同时也有义务，这里的义务是一种“显性义务”；而我国宪法第51条规定的“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”体现了权利界限的原则，强调权利在行使中要遵守相应的义务，这里的义务是一种“隐性义务”。因此，这两个条款虽然都是公民义务的规定，但含义并不完全相同。
（三） 限任制原则
宪法确立的权力基本原则是“分权”原则（包括分权与制衡两方面内容）和“法治”原则。由于权力是一个比权利更复杂的问题，宪法中的权力条款也往往比权利条款在数量上要多，如我国宪法中“国家机构”一章有78个条文，而“公民的基本权利和义务”一章仅有23个条文，许多宪法的条文比例几乎都是国家机构部分的条文多于公民权利部分，如德国基本法规定的权力条款有132条，而公民权利只有19条；“美国宪法正文有7条33款，规定国家机构的内容就有3条16款，成为宪法正文的主干部分。”[62]国家权力条款在宪法中不仅数量众多，而且在结构上更复杂，在内容上含盖面更宽，因此权力的从属性原则也比权利的从属性原则要多。这些原则除了要受分权制约原则的指导外，同时还要受法治原则的约束。
限任制原则源于权力制约原则和法治原则。权力制约和法治是宪法的基本原则，对权力的制约方式既包括对权力的空间制约，如分割权力、互相制约等，也包括对权力的时间制约，即限制权力人在权力位置上的时间，严格规定每一权力职位的任期，并限制连选连任的届数，其目的是为了防止权力对人的腐蚀，防止被权力腐蚀了的人滥用权力，进而侵害公民权利，因此与终身制相对立的限任制成为世界各国宪法普遍确立的一项宪法原则。
我国宪法明确废除终身制而采用限任制原则是在1982年，现行宪法第60条规定了全国人民代表大会每届任期为5年；第66条规定全国人民代表大会常务委员会的任期“同全国人民代表大会每届任期相同”，委员长、副委员长连续任职不得超过两届；第79条第3款规定国家主席、副主席“每届任期同全国人民代表大会每届任期相同”，连续任职不得超过两届；第87条规定国务院“每届任期同全国人民代表大会每届任期相同”，总理、副总理、国务委员连续任职不得超过两届；第124条第2款规定最高人民法院院长“每届任期同全国人民代表大会每届任期相同”，连续任职不得超过两届；第130条第2款规定最高人民检察院检察长“每届任期同全国人民代表大会每届任期相同”，连续任职不得超过两届。这是中华人民共和国成立以来首次以宪法规范的方式正式废除终身制，明确国家领导人实行限任制，它对国家的民主与法制建设无疑具有深远的影响和重大的意义。但现行宪法规定的限任制原则仍然有不够完善的地方，具体表现在：一是对中央军委主席的任期没有限制连选连任的届数，只规定“中央军事委员会每届任期同全国人民代表大会每届任期相同”（第93条），而没有“军委主席连选连任不得超过两届”的规定，这是1982年宪法的一个缺憾——对国家领导人的任期未做统一的严格限制，而国家领导人只要有一个位置是终身制，就等于终身制事实上还存在，国家领导人的终身制问题就没有彻底解决。其二，宪法中的限任制原则只是针对“国家”领导人，对地方各级国家机关的领导成员的任期没有做限制，如地方人大常委会的主任、副主任，地方各级行政机关首长的任期虽然每届也是5年，但没有规定其连选连任的届数，[63]这样有可能形成地方官员事实上的终身制，如果说终身制有什么弊端的话，这种弊端不仅会危害中央国家机关，也同样会危害地方国家机关，因此根据权力制约的原理，限任制应当是普适性的，是各级国家机关（而不仅仅是中央国家机关）应当普遍遵守的一项原则。我国在事实上没有形成地方官员的终身制可能是受到一种习惯的影响（地方效仿中央），在这里宪法习惯弥补了成文宪法的不足。其三，现行宪法不恰当地对国家审判机关和检察机关实行了限任制。如果说“限任制”作为一项原则可以有例外的话，那么，这个例外应当表现在司法机关的任期上，世界各国宪法都规定了司法独立的原则，为贯彻实施这一原则需要有相应的配套措施，法官终身制即是其中之一。当限任制原则与司法独立原则发生矛盾时，司法独立原则应当有优先的地位，因为司法独立在权力制约这一宪法基本原则的框架内有更重的分量，权力制约的重点是权力的空间制约，即分权制衡，其次才是权力的时间制约——限任制，当二者发生矛盾时，应当以前者为重。同时，权力制约的对象主要是行政权而不是司法权，因此，正是出于权力制约的需要，法官才应当实行终身制，法官在终身制的庇护下才能获得与立法、行政相抗衡的力量。[64]世界上许多国家的宪法都规定了法官终身制的原则，如法国宪法第64条第4款规定“法官为终身职”，美国宪法第3条第1款、德国基本法第97条第2款都规定了法官终身制，目的是为了确保司法的独立性和稳定性，进而形成整个国家权力制衡的格局。
（四）法制统一原则
法制统一原则要求国家的法律制度具有统一性，国家法律体系内部应当和谐一致，不同法律位阶的规范性文件之间，成文法与习惯法、判例法之间，国内法与国际法之间，应当保持统一性。世界上142部成文宪法中，有122部宪法规定了宪法与普通法律的关系（占85、9%），有95部宪法规定了宪法比普通法律具有更高的法律地位（占66、9%），有118部宪法规定了宪法包括国际性的立法规定（占83、1%），有44部宪法规定了国内法（不包括宪法）与国际法之间的关系（占31、0%），有36部宪法规定了宪法和国际法之间的关系（占25、4%），有76部宪法规定允许司法机关或其它国家机关审查普通法律（占53、5%）。[65]我国宪法第5条第1款（即宪法修正案第13条）规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，这是宪法确认的法治原则。在这一基本原则之下，宪法第5条第2款规定了法制统一原则：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”第3款进一步规定了法制统一原则对“法律体系”的要求：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”这主要是对法律性文件在制定时提出的要求，同时也为规范性法律文件的审查提供了宪法依据，目的是为了确保规范性法律文件的统一性，避免其相互矛盾和冲突，并为可能发生的冲突确立纠纷解决机制。第5条第4、5款规定了法制统一原则对“国家和社会行为”的要求：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这确立了宪法和法律在国家和社会中的最高权威，要求国家和社会上的各种行为都不得违背宪法和法律。“法律体系”的统一是人们“行为”守法的前提，如果法律体系自身都不统一，互相矛盾，人们失去了有效的规范性指导，其行为就极有可能发生混乱；但法律体系统一并不等于人们的行为就会自然纳入法律规范，人们的行为是否遵循宪法和法律取决于多种因素，“法律体系”的统一只是其中的因素之一，是首要的因素，但不是唯一的甚至不是最重要的因素。作为国家根本法的宪法，为推行法治，有必要确认法制统一的原则，保证法律体系的统一性，并向全社会提出“必须遵守宪法和法律”的要求。但法治能否真正实现往往还取决于其它多种因素，包括诸多非法律因素，如经济水平、观念意识等，法制统一原则只是为实现法治提供了基本的前提性条件。我国宪法第5条确认的法制统一原则对其后的“国家机构”一章中各种规范性法律文件的审查制度奠定了基础，如宪法第62条第11项（全国人民代表大会有权“改变或者撤消全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”），第67条第7项（全国人民代表大会常务委员会有权“撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”），第89条第13、14项（国务院有权“改变或者撤消各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章；改变或者撤消地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令），第99条第2款（地方各级人民代表大会“有权改变或者撤消本级人民代表大会常务委员会不适当的决定”），第104条（县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权“撤消本级人民政府的不适当的决定和命令；撤消下一级人民代表大会的不适当的决议”）等，这些规定都是法制统一原则的具体展现，法制统一原则对这些具体规则有一种指导性的作用。
（五）合议制原则
合议制原则是关于立法机关工作的一项原则，是指在立法机关内部通过开会，以协商、辩论的方式讨论问题，最后以少数服从多数的方式形成决定。合议制原则与宪法的各项基本原则都有联系：人民主权原则决定了人民是国家的主人，而在现代社会人民多是通过其代表来行使国家权力的，因此在人民代表大会上，人民的各种意见都应当通过其代表得到充分的展现，最后以人民中的多数意见为准，这是人民协商解决问题的方式，也是人民代表协商解决问题的方式。这种方式能够最大限度地保证人权，以多数人的意志形成的决定一般能够保障多数人的权利，而少数人的利益通过协商和辩论，其意见通常也能充分地表达出来，尽量被多数人所照顾。人民代表的决定一旦形成，对政府和法院就产生法律上的执行力，对政府依法行政和法院依法审判都具有法律上的约束力，这种议会立法、政府执法、法院司法的分权制约格局确定了议会的首要地位，而议会之所以有这样的地位，主要是因为议会的成员来自人民的直接选举，同时也因为议会实行的“合议制”原则使议会较之其他机关能够使民意得到更充分地体现。为了确保人民的各种意见都能得到充分反映，少数人的要求不被忽略，部分人民及其代表的激情和狂热不至于影响全局，也为了在众说纷纭中形成最有利于人民根本利益的决定，在议会的会议上需要充分的辩论和说理，需要信息的交流和思想的沟通，而这一切都需要相应的程序设计作保障，需要有秩序、有步骤地合理展开辩论和表决，因此法治原则为合议制所需的一系列程序和规范提供了方向。
我国宪法中虽然没有专门条文明确规定立法机关实行合议制，但合议制原则在宪法对全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的相关条款规定中都有体现，①如宪法第61条规定了全国人民代表大会会议制度，其中强调全国人民代表大会常务委员会只是“召集”会议，主席团只是“主持”会议，它们都不能代替大会行使职权；第62条规定了全国人民代表大会十五个方面的职权，但强调只有“大会”才能行使这些职权；第63条规定只有“大会”才拥有相关人员的罢免权；第64条更明确规定了修改宪法必须“由全国人民代表大会以全体代表的2/3以上的多数通过”，“法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过”。宪法第65-68条对全国人大常委会的规定、第99-104条对地方各级人民代表大会及其常务委员会的规定同样体现了这一原则。合议制原则蕴涵在这些宪法的规则性条文中，这些规则性条文体现了合议制原则。
（六）首长制原则
首长制原则主要是行政机关工作的一项原则，是行政机关的最后决定权掌握在行政首长个人手中并由其个人承担责任的制度，因此首长制原则体现的不是民主而是集中，它与宪法基本原则中的分权制衡原则直接相关。根据分权原则，行政机关是立法机关的执行机关，其任务主要是执行法律，“执行”显然有别于“议事”，“议事”追求公平，“执行”追求效率，实现公平需要集思广益，实现效率需要集中权力，因此分权原则直接导致行政机关采用首长制。在分权原则的框架内，首长制应该更有利于保障人权而不是侵犯人权，首长个人的专断可能对人权构成威胁，但首长个人的决定应当是在法律的规范内，不仅要受立法机关法律的“原则”指导，而且要受其法律的具体“规则”的束缚，事后还有议会的监督，在这种法治模式内的首长制虽不能完全避免对人权的侵害，但总体上说应该更利于对人权的保护，如果没有首长制的果断敏捷，人权就可能葬送在政府的推委和拖拉之中。对人权的侵犯不仅可能来自行政机关积极的作为，也可能来自行政机关消极的不作为，政府若以积极的作为去侵犯人权，的确是更恶劣的，但也往往是明显违法的，这种情况如果普遍存在，其根源往往不在首长制，而在于分权制度的设计有缺陷；而行政机关即使不做明显违法的事，它的消极不作为也足以使人权失去应有的保护屏障。因此宪法应促使政府积极主动地采取各种相应措施保障人权，实行首长负责制，授予政府首长组阁权、决定权、领导权，同时严格规范其责任，以激励和鞭策行政机关积极发挥其应有的作用，这也是法治原则对行政权的要求。
我国宪法明确规定了我国的行政机关和军事机关实行首长制原则：宪法第86条规定“国务院实行总理负责制。各部、各委员会实行部长、主任负责制”；第93条规定“中央军事委员会实行主席负责制”；第105条第2款规定“地方各级人民政府实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制”。首长制作为行政机关的一项原则，对宪法中行政权相关规则的确立有明显的指导作用，对行政机关的职权、组成、会议都有直接的影响，如行政机关的职权内容宽泛，涉及面极广，如果不实行首长负责制，行政权将陷于文山会海中不能自拔，行政权果断高效的长处将淹没在议而不决、决而不行的互相扯皮之中；首长负责制包括首长拥有行政机关组成人员的提名权，这种组阁权直接影响着行政机关的人员组成；首长制也决定了在行政会议上首长拥有最后的拍板权，行政会议虽是首长作出决定前的必经程序，但它只是首长的咨询会议，与合议制一人一票的表决制有明显的区别。同时，首长制作为行政机关的一项宪法原则，对相关行政立法也有指导作用。
（七）司法独立原则
司法独立是司法机关行使司法权时应遵循的一项宪法原则还是诉讼法的基本原则，在我国可能还有一定的争议，笔者倾向于认为它是一项宪法原则。作为宪法原则，它是分权原则和法治原则的产物。分权的结果将国家权力分解成了立法权、行政权、司法权，其相互制约以达到一种均衡，而权力的均衡在于各权力之间的力量要大致相当，司法权的性质决定了它相对于立法权和行政权是较为弱小的，为了防止立法权和行政权对司法权的侵犯，必须赋予司法权以更多的独立性，使之能够排除来自其他领域的干扰。同时司法权判断性的特点决定了它既不应受权势的压力，也不应被民众的激情所左右，而只应服从于法律，服从于法律的理性，“司法独立最终归结为一条根本的内在的理由，这就是：司法权是判断权——司法的判断性要求他排除干扰与利诱，保持公正与纯洁，不偏不依地依既定规则进行判断……然而法院凭自己的力量是无法从根本上排除所有的影响判断活动的不利因素的”；[66] “法官必须是法律的保管人；君主一定不能自己成为法官，因为这会灭绝‘那些独立的居间权力’。国王的大臣也不能担任法官，因为他们缺少一个法官所必不可少的超然和冷静。”“法院要求法官这一方有一定的‘节制’以及一定程度的冷漠。”[67] “为使法官绝对服从法律，法律将法官从所有国家权力影响中解脱出来，‘只在仅仅服从法律的法院中，才能实现司法权的独立’”。[68]司法独立是法治原则的题中之意，在各国家机关中，最能体现法治的理性精神的当属司法权，在纠纷的裁决中，司法机关要做到公平公正，不偏不倚，就必须有一系列程序规定，这些程序体现了法律的一种中立、超脱的精神。“我们从法官回避制度的原理中就可以发现法官需要纯净的心态，同样，我们可以从程序的‘作茧自缚’原理中了解到司法需要纯洁的环境”。[69]司法独立亦有利于保障人权，司法权只有独立后才能充分发挥其权利的救济作用：当公民之间发生纠纷时他们可以通过独立的法院的审理得到公平对待，当公民被行政机关侵权时他们可以启动行政诉讼程序以维权，当公民被立法机关侵权时他们可以通过宪法诉讼获得救济。
我国宪法第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，第131条规定“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，这是我国宪法对“审判独立”、“检察独立”原则的确认。但“审判独立”、“检察独立”与“司法独立”是有区别的，“审判独立”、“检察独立”强调的是独立行使审判权、检察权，是审判活动、检察活动的独立，而不是审判机关、检察机关的独立，它们与其他国家机关之间的关系仍然可能是依附的、非独立的。正是在这一原则的指导下，才有宪法第128条的规定——法院对同级人大及其常委会负责，第133条的规定——检察院对同级人大及其常委会负责，以及最高法院院长、最高检察院检察长的任期“同全国人民代表大会每届任期相同，连续任职不得超过两届”的规定（第124条第2款、第134条第2款）。这种机构不独立、只是活动独立的体制，最终很难保证审判活动、检察活动的真正独立。审判机关、检察机关首先要有作为“机构”的独立性以及与此相应的人事、经费的独立，才可能有真正的审判、检察“活动”的独立。因此依据我国宪法目前对审判独立和检察独立的规定来看，这种“独立”是不完全的，被局限在“行使审判权”、“行使检察权”的活动中。而且，“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”并没有排除立法机关、政党的干涉，因此有学者提出应当恢复1954年宪法“人民法院独立行使审判权，只服从法律”的规定。[70]同时，为与司法独立原则相适应，法官的限任制应当改为终身制，各级法院与同级人大的关系不应是“对产生它的国家权力机关负责”，而应当超脱于同级国家权力机关而体现一种独立性。
（八）公开审判原则[71]
这是审判机关在审判活动中必须遵循的一项审判原则，现代民主原则决定了审判应当是公开的，法院的审判活动应当受到人民的监督，只有在专制体制下才进行秘密审判，才实行“民可使由之，不可使知之”的愚民政策，将审判活动蒙上一层神秘色彩，对人民重点展现的是法律的威慑力而不是法律内含的公平正义。公开审判有助于维护人权，审判若秘密进行则为暗箱操作、司法腐败、权钱交易提供了条件，容易导致审判权的任性从而侵犯当事人的权利。公开审判本身即是法治的要求，法治的含义之一就包括了公开性，“一般说来，法院公开审判，诉讼当事人可以由训练有素的律师代理。证据在法庭上公开出示。通过询问和交叉询问得到确认。”“诉讼程序由基本上无弹性的规则规定。”[72]我国宪法第125条规定“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。”[73]公开审判原则是各诉讼法的指导原则，是刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法必须遵循的基本原则。
我国目前使用的各种版本的宪法教材都阐述了国家机构的原则，有的概括为民主集中制原则，社会主义法治原则，密切联系群众原则，责任制原则，精简和效率原则；[74]有的表述为民主集中制原则，社会主义法制原则，联系群众原则，民族平等原则，精简、效率原则，党的领导原则；[75]有的认为是民主集中制原则，社会主义法制原则，民族平等和民族团结的原则，责任制原则，精简、效率、服务、廉洁的原则，联系群众、为人民服务的原则，党的领导原则；[76]也有的认为是党的领导的原则，民主集中制原则，集体领导和个人负责相结合的原则，密切联系群众、接受群众监督的原则，社会主义法制原则。[77]笔者认为，这些原则中的民主集中制原则，社会主义法治原则应当是宪法的基本原则；民族平等原则是宪法基本原则的从属性原则，但不是国家“权力”的原则；责任制原则，精简、效率、服务、廉洁的原则才是宪法权力的从属性原则；至于密切联系群众、为人民服务的原则，党的领导原则，更像是政治原则而不是法律原则，“群众”、“服务”等用语本身不是法律术语，其含义很难做准确的界定，也不便于法律操作。“密切联系群众”用法律的规范语言表达，在立法机关应当是“议员联系选民”，在行政机关应当表现为相应的一系列程序，如听证、公示等，在司法机关则不存在法官密切联系当事人的问题。
（九）国家政策性原则
政策性原则是一个国家在政策管理领域应当遵循的指导性原则，它们是法治要求的必然产物——国家政策必须纳入法治管理的范畴，同时它们也受到人权原则的约束——各项政策及其立法必须以保障人权为目的。许多国家的宪法都有政策性原则的内容，[78]有的还辟专章或专节予以规定，如西班牙宪法第三章第三节为“社会和经济政策的指导原则”；葡萄牙宪法在第一编之前也有“基本原则”的专门规定，此外几乎在每一编中第一章，都以“一般原则”为章名；阿塞拜疆宪法第二章为“国家的基本原则”；巴基斯坦宪法第二章第二节为“政策原则”；菲律宾宪法第二章为“关于原则和国家政策的宣告”；卡塔尔宪法第二章为“国家政策的基本指导原则”；孟加拉国宪法第二章为“国家政策的基本原则”；印度宪法第四篇为“国家政策之指导原则”……我国宪法中的政策性原则主要集中在宪法“序言”和宪法第一章“总纲”中，尤其是宪法“总纲”部分集中规定了各项国家政策，[79] “总纲”的全部条文都是基本原则或其派生性原则的规定，而明确规定基本原则的条文毕竟数量有限（主要涉及到宪法第2、3、5条），因此派生性原则成为“总纲”中的主体部分。也就是说，我国宪法“总纲”中几乎没有宪法规则的条文，这使“总纲”部分的条文更具有概括性、抽象性，这也是宪法不同于其它法律的显著特征之一（其它法律一般不宜有、至少不应有很多政策性的原则规定）。正是宪法的这种原则性，尤其是宪法中相当数量的政策性原则的存在，使宪法看上去更像是政策、大纲、宣言，而不太像法。[80]
从外国宪法关于政策性原则的规定来看，其内容并不统一。如葡萄牙宪法在“基本原则”中既规定了“共和国”、“民主的法制国家”、“主权与法制”这样的基本原则，也规定了“国际关系”、“国家的基本任务”这样的派生性原则；阿塞拜疆宪法第二章“国家的基本原则”中规定了单一制、三权分立、对外政策的主要原则、国家的最高目标、领土、财产、自然资源等；巴基斯坦宪法第二章第二节的“政策原则”涉及到宗教、婚姻、平等、教育、福利、社会保障等方面；菲律宾宪法第二章“关于原则和国家政策的宣告”中，第一节为“原则”，主要有主权在民原则、和平原则、政教分离原则等，第二节为“国家政策”，主要有外交政策、保障人权、家庭、青年、妇女、卫生、生态等方面的政策；卡塔尔宪法第二章的“国家政策的基本指导原则”中主要规定了政治原则、经济原则、社会原则、文化原则。我国宪法中的政策性原则除了有少量的表现在“序言”中（如统一战线，民族团结，外交政策等），大量的政策性原则规定在“总纲”中，其内容主要可归纳为五个方面。
1、社会主义原则。主要表现在宪法“序言”第7自然段中“坚持社会主义道路”的表述及“总纲”第1条的规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”
2、民族原则。包括“序言”中的民族团结原则、“总纲”中的民族平等原则和民族自治原则（第4条）。由于中国是一个多民族国家，保持和睦的民族关系是国家的一项重要任务，它关系到国家的统一、社会的安定，因此宪法不能回避这一问题而必须有一个原则性的规定。“民族平等”原则强调各民族在国家中的地位平等，任何民族不能拥有特权、霸权，国家不能制定有民族歧视内容的法律和政策，同等情况要同等对待；“民族自治”原则强调少数民族的特殊性，不同情况应不同对待，在少数民族“聚居”的地方应当实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。民族平等原则是世界各国宪法普遍确认的一项宪法原则，它与权利平等原则密切相关；而民族自治原则是中国根据自己的国情而采用的一项民族政策，它是我国单一制结构形式下的民族区域自治制度建立的宪法基础和指导原则。
3、经济原则。我国宪法第6—18条以及相应的修正案规定了我国的一系列经济原则。如公有制为基础的原则（第6条第1款），保障国有经济的原则（第7条），保护集体经济的原则（第8条），自然资源公有及其保护原则（第9条），土地公有原则（第10条），公共财产神圣不可侵犯原则（第12条），提高经济效益原则（第14条第1款），节约原则（第14条第2款），兼顾国家生产和人民生活的原则（第14条第3款），国有企业自主经营和民主管理原则（第16条），集体经济组织独立经营和民主管理原则（第17条），鼓励外商投资原则（第18条），公有制经济和非公有制经济共同发展的原则（第11条、修正案第1条、修正案第14条、修正案第16条、修正案第12条），土地所有权可依法转让原则（修正案第2条），市场经济原则（修正案第7条），按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配原则（修正案第14条），征用征收土地依法予以补偿原则（修正案第20条），保护私有财产原则（修正案第22条）。
4、文化原则。主要有：宪法第19条规定的发展教育原则，第20条规定的发展科学原则，第21条第1款规定的发展医疗卫生原则，第21条第2款规定的发展体育原则，第22条规定的发展文学艺术、新闻出版和其他文化事业的原则，第23条规定的知识分子政策，第24条规定的精神文明建设。
5、其它方面的政策性原则。如第25条规定的计划生育政策，第26条规定的环保政策，第27条规定的国家机关效率原则和接受人民监督的原则，第28条规定的刑事政策，①第29条规定的国防政策，第30条规定的行政区划，第31条规定的特别行政区制度，第32条规定的保护外侨政策和政治避难原则等。
从有关外国宪法和我国宪法的规定来看，宪法中政策性原则与宪法中的权利原则和权力原则相比，有以下特点：一是含概面宽，涉及到国家的政治、经济、文化等各个方面的制度，内容庞杂，政策性强，不像权利原则和权力原则那样规范的对象相对集中。二是对宪法权利规则和权力规则具有指导作用。宪法中的权利规则和权力规则不仅要受到相应的权利原则和权力原则的约束，而且要受到这些政策性原则的指导，如我国宪法第19条规定的国家发展教育的原则对第46条规定的公民的受教育权以及宪法第89条国务院“领导和管理教育工作”的规定，第20条规定的国家发展科学的原则对第47条规定的公民的科研文艺创作权以及宪法第89条国务院“领导和管理科学工作”的规定，第25条规定的计划生育政策对第49条第2款规定的“夫妻双方有实行计划生育的义务”以及宪法第89条国务院“领导和管理计划生育工作”的规定，都有一种指导作用，第27条规定的国家机关效率原则和接受人民监督的原则对后面的“国家机构”一章中的各权力规则以及公民权利中的申诉、控告、检举等权利的实现，第29条规定的国防政策对第55条规定的“公民依法服兵役”义务等，也都有一种指导作用。三是立法指导性强。虽然政策性原则对宪法本身的规则也有指导性，但这些政策性原则更多地是直接针对相关立法的，是许多部门法制定的直接基础，它们对一个国家立法体系框架的建立起着重要作用。如宪法第6-18条以及相应的修正案是国家经济立法的主要基础，这些宪法的经济性条文与由此而产生的经济性法律构成了我国的经济制度，在这些宪法经济性条文和我国现有的社会经济发展需要的基础上立法机关制定出了《全民所有制工业企业法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《乡镇企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《自然资源法》等；宪法第19-22条是国家文化立法的主要宪法基础，在国家宪法的这些相关条款和我国现有的社会文化发展需要的基础上。立法机关制定了《教育法》、《教师法》、《科学技术进步法》、《促进科技成果转化法》、《执业医师法》、《传染病防治法》、《体育法》、《文物保护法》等，它们和相应的宪法规则条文构成了我国的基本文化制度；宪法第25-31条也同样是国家相关立法的宪法基础，如宪法第25条规定的计划生育政策是制定《计划生育法》的主要宪法依据，第26条规定的环保政策是制定《环境保护法》的主要宪法基础，等等。宪法政策性原则的这种内容宽泛又具有“直接指导立法”的作用显示出宪法“构建国家法律体系”的功能，它将国家需要立法的各个方面作了一个较为全面的勾画，为这些立法确定了原则。如果说宪法中的权利原则和权力原则及其相关规则是制定权利法和权力法等法律的立法基础的话，那么除此之外的其它法律的制定基础，则与宪法中的这些政策性原则规定有密切联系，宪法的“母法”特征在这里表现得尤为突出：其重点不是规范一般行为，而是规范立法机关的立法行为。四是强调国家义务。宪法“总纲”中的这些政策性原则主要是针对国家而不是针对公民而设立的，是国家的义务而不是公民的义务。由于这些规定既是政策性的，又是原则性的，其法律性较为模糊，法律上的权利义务特征不明显，因此容易使人误以为其与权利义务无涉。实际上，在这些政策性原则的背后同样蕴涵着法律上的权利义务关系——人民的权力与国家的义务，其中主要是国家立法机关的义务。立法机关应当在宪法的这些政策性原则的基础上制订出相应的法律，将其细化、规则化，其次行政机关或司法机关有执行或实施这些法律的义务。如宪法第26条规定了国家的环保政策，立法机关就应当依据这一原则性规定制定出相应的《环境保护法》、《林业法》等，国家的环保部门、林业部门再去执行这些法律。五是制裁性弱。宪法的这些政策性原则的规定所蕴涵的宪法关系主要是立宪者与立法者之间的一种授权与被授权的关系，是立宪者责成立法者进行相关立法的委托，它们既是立宪者对立法者的授权，也是立宪者对立法者的督促，在这种委托关系的后面包含着立法者需要直接承担的立法义务。但如果立法者没有履行、或没有很好地履行这种义务，应当受到什么制裁？要承担什么样的宪法责任？能够制裁立法权的除了来自司法权的‘违宪审查’这种偶尔行使的制约手段之外，主要还是来自选民对立法者的监督，而这种监督的后果只有个别时候才会导致对立法者的罢免（而且仅仅是对个别立法者的罢免，不太可能是对全体或大多数立法者的罢免），大多数情况下是在换届选举时这种制约作用才能发挥出来，即选民通过行使选举权使那些不积极立法、不会立法、立错了法的代表落选，这种对立法者的“制裁”显然不是强有力的、及时的、有效的。在民主法治国家，立法者“立法不作为”的责任通常都被弱化了，笔者认为这和立法者是人民自己挑选出来的有一定关系，立法者如果不积极立法，说明人民选错了人，人民除了在一定条件下责成立法者尽快立法外，只能总结经验教训，下次换人，立法者被换掉（落选）就是对立法者的惩罚。
三、 宪法规则
一般法律主要由规则构成，“如果我们把法律看作一条链环的话，法律规则就是这条链环中的一个一个环节。可以说，法律就是由法律规则构成的一个规则体系。”[81]宪法是根本法，根本法的特征之一就是其原则的数量远多于一般法律，但也并非没有规则。宪法中原则性规范较多，但并没有多到超过规则的地步，宪法中仍然充满了规则，只是这些宪法规则与一般的法律规则有所不同罢了。
如前所述，我国宪法中的“总纲”部分几乎都是原则，但“公民权利”和“国家权力”这两个宪法最重要的部分却多是规则，例如我国宪法“公民的基本权利和义务”一章的23个条文中，只有第33条和第51条等是原则性条款，其余条文多是规则；“国家机构”一章有78个条文，确认原则的条款也是少数，大量条文还是规则。因此宪法和其它法律相比，其原则的数量较多；但宪法规则和宪法原则相比，仍然是规则多于原则。[82]
（一） 宪法规则的特点：具有原则性
法律通常由法律原则、法律规则、法律概念三要素组成，[83] “法律规则是国家以语言、文字等方式表述的、对人的行为提出约束性要求的信息”，[84] “是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定”。[85]而宪法规则却带有一定的原则性，之所以说它是宪法“规则”，是因为它与宪法原则相比具有规则的色彩，但与法律规则相比，它就不是标准的规则，而是带有原则性的规则。“‘权衡’是原则的特定属性，这一属性允许我们在互相冲突的原则中协调。”[86]宪法规则恰好具有这样的属性，它们给立法机关的立法工作留下了明显的“权衡”余地。
这一结构中既有“行为模式”也有“法律后果”，还有“条件假设”。[87]一般法律规则中的行为模式、法律后果、条件假设都是相对明确具体的，而宪法规则中的条件假设部分是不完整的，其行为模式是不具体的，其法律后果是特殊的，从某种意义上来说，宪法规则具有一定的原则性。一条法律规则的全部要素可能体现在一个法律条文中，也可能通过数个法律条文来表达，但通常都集中在一部法律里，法律规则的诸要素散见于不同的法律文件、甚至跨越两个以上法律部门的情况不是没有，但较为少见；而宪法规则的诸要素却经常分散在各部门法中，要掌握一个完整的宪法规则，通常要结合相关部门法中的法律规则才能对其有较为全面的认识。[88]宪法规则看上去似乎“残缺不全”，宪法规则作为法律规则是不完整、不正规的，这也是宪法看上去不太像法的一个重要原因。
1、宪法规则的原则性表现之一，其“条件假设”部分是不完整的。“‘假定’是法律规则中关于适用该规则的条件的规定。……任何规则，无论是法律规则，还是其他行为规则，都只能在一定的范围内被适用，也就是说，只有当一定的情况具备时该规则才能够对人的行为产生约束力。这里所说的‘一定范围’、‘一定情况’就是由法律规则中的假定部分来明确的。”[89] “假定条件是法律规则得以明确化的一个基本因素：既是义务权利产生的条件，也是后面责任产生的条件。……没有明确的假定条件法律规则就显得模糊不清。在立法中，明确地规定假定条件是使法律在社会生活中发挥对人们的行为的指导作用的关键；在司法中，具有明确的假定条件的法律规则是其能够被适用的最起码要素。”[90] “在没有条件限制的情况下，一条义务规则很可能在特定的情况下不能被适用。如果不作任何限制地适用一条义务规则，在特定情况下会导致行为的荒谬。……正由于法律规则中假定部分的存在，才使法律规则的义务规定的适用具有精确性。”[91]在宪法中有的规则也有“假定”部分，如我国宪法第45条规定的“物质帮助权”，[92]获得这一权利的“假定条件”是“年老、疾病、丧失劳动能力”，具备这些条件之一才能享受这种权利。但这种“假定”是不完整的，还需要部门法作补充：“年老”是指60岁还是70岁？哪些疾病以及病到何种程度可以享受这一权利？丧失劳动能力的具体标准是什么？等等。还有一些宪法规则其假定条件完全由部门法规定，如宪法规定公民有纳税的义务，但并非所有公民都有此义务，而是必须具备某些条件：成年人，收入达到一定标准、有纳税能力，等等，这些条件都写在《税法》里。有时候宪法只规定了基本的假定条件——往往是形式要件，这种形式要件是必不可少的，但远不是全部要件，其实质要件需由有关国家机关自由裁量。如我国宪法第67条规定全国人民代表大会常务委员会有权补充和修改全国人民代表大会制定的法律，[93]前提是“在全国人民代表大会闭会期间”，“在闭会期间”即是一个假定条件，但并非只要有这个“条件”就可以“补充和修改”基本法律，基本法律是否需要补充和修改，关键还要看全国人民代表大会常务委员会认为是否必要，因此，在行使这一权力时，全国人民代表大会常务委员会有很大的自由裁量权——它认为必要就可以修改，它认为不必要就可以不修改，只要符合“在闭会期间”这一形式要件即可。至于“不得同该法律的基本原则相抵触”只是对修改内容的限制，而不是对要不要修改、何时修改的限制。又如我国宪法第63条规定了全国人民代表大会的罢免权，[94]但宪法第63条用的是“有权罢免”，既不是“应该”罢免，更不是“必须”罢免，“有权罢免”是有罢免的权力，但何时行使这一权力，具备什么条件就应该行使这一权力，则没有明确。我们可以认为宪法中对国家主席、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院的有关规定就是全国人民代表大会行使罢免权的依据，即如果国家主席、国务院组成人员、中央军委组成人员、最高人民法院院长、最高人民检察院检察长没有按照宪法的这些规定行使职权，全国人民代表大会就可以对其进行罢免，但宪法中关于国家主席、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院的规定（包括对其职权的规定），虽然是规则性规定，但这些规则仍然是带有原则性的，是不具体的。如宪法第89条规定的国务院的职权中，其职权包括“向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案”，“规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的工作，并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作”；“领导和管理经济工作和城乡建设”；“领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作”；“领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作”；“管理对外事务，同外国缔结条约和协定”；“领导和管理国防建设事业”等等，如果国务院应该提出议案而没有提出，应该领导各部和各委员会的工作而没有领导或没有领导好，应当领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作而没有领导和管理或没有有效地进行领导和管理，或有的方面管理得好，有的方面管理得不好，是否就可以对总理或部长进行罢免呢？宪法只规定了国务院“应该做”什么，但没有规定它应当做到什么程度，应当怎么做，如果做得不好，“不好”到什么程度应该启动罢免程序，这些在宪法中都是很含糊的。宪法的其它权力性规则都有大体相同的特征，如决定权、撤消权的行使都是有假定条件的，这些条件宪法并非没有规定，但规定的不完整、不具体，通常由有关法律作出具体规定，这使立法机关拥有的极大的自由裁量权。因此宪法的这些规则与法律规则明显不同，法律规则中的假定条件是具体的，可操作的，[95]而宪法规则中的假定条件恰恰不够具体，不够明确，弹性较大，从而增加了其实施的复杂程度。
2、宪法规则的原则性表现之二，其“行为模式”是不具体的。宪法规则中的“行为模式”有别于一般法律规则中的“行为模式”，一般法律规则的“行为模式”是具体的，明确的，可直接操作的，而宪法规则中的“行为模式”多是模糊的，原则的，其“行为”有较大的发挥空间，内容丰富，伸缩性较强。
从公民权利义务规则来看，其中的“行为模式”具有一定的抽象性。“由于宪法权利规范的表述非常简约、抽象，且不具有直接可据以追究侵权行为的法律责任并予以相应处罚的那种强制性规范的构成要素，为此，要保障各种宪法权利，该权利本身的内容就首先有待于具体的界定”。[96]因此要使宪法权利真正实施，就必须将宪法权利义务中的“行为模式”分解为若干法律上的“行为模式”，使抽象的行为变成具体的行为，然后针对这些具体的行为再规定与其相对应的法律后果。如宪法规定公民有选举权，选举是一个行为，但这个行为是由一系列具体行为组成的，在《选举法》中，公民的选举权这一宪法权利往往被分解成登记权、申诉权、竞选权、提名权、知情权、投票权等具体的权利，公民直接行使的是这些具体的法律权利。也就是说，宪法的抽象权利必须经过立法机关具体化之后，才能被公民行使，宪法权利义务规则中的抽象行为模式必须转化为法律上具体的行为模式后才能找到其对应的“法律”后果，宪法权利义务也才能真正实现。
从国家权力规则来看，其中的“行为模式”也是不具体的，也具有一定的原则性。如我国宪法第67条规定了全国人民代表大会常务委员会的21项职权，这是全国人民代表大会常务委员会能够做、应该做的行为，宪法中的这种权力行为规定是相当原则的，每一项权力都需要分解成一系列具体行为才能真正实现，如“解释宪法”的解释行为，就需要做一连串的行为才能完成“解释宪法”的工作：首先要“提出”解释（谁有权提出？以什么形式提出？），然后常委会要开会“讨论”应该怎么解释？讨论的结果应当进行“表决”，最后要对解释的结果予以“宣布”。同样“监督宪法实施”的行为也需要一套复杂的程序，这些程序就是一系列的具体行为；其它如“立法权”、“撤消权”、“任免权”、“决定权”的行使都是由一系列具体行为构成的复合行为，是一个行为系统，而不是一个具体的单一行为，这是宪法行为与法律行为的重要区别之一。法律行为多是具体的，单一的，而宪法权力行为是原则的，是可以也应该分解成一系列法律行为的。
3、宪法规则的原则性表现之三，其“后果”部分是特殊的。法律规则中的“法律后果”部分是法之所以成其为法的重要特征之一，[97]如果法律中没有“法律后果”的规定，它就只是一个宣言、政策、纲领，而恰恰在宪法中，我们看不到这种明显的法律特征。宪法中有许多原则，原则没有“条件假设”、“行为模式”和“法律后果”这样的结构要求；即便是在宪法规则中，我们也往往找不到明确的“宪法后果”或找到了“宪法后果”也难以直接追究这种后果。法律规则的诸要素在一部法律中相对完整，也比较清晰，而宪法规则中的“后果”有时有，有时无，有时是宪法后果，有时转化为法律后果，有时宪法后果与法律后果交错并存。法律后果在部门法中，由法律规则加以确认；宪法后果在宪法中，但却较为含糊。此外，由于“宪法后果”通常是以“授权性规范”而不是以“义务性规范”的面目出现的，[98]所以人们通常将这种宪法规则当作是有关国家监督机关的一种权力（行为模式），而忽略了这些规则也是在确认被监督机关所要承担的宪法后果，宪法规则对“宪法后果”的这种非正面表达使得“宪法后果”变得不那么清晰、不那么明确。
在宪法的权利义务规则中，与宪法行为相对应的“宪法后果”是立法机关所要承担的立法后果。如果说法律规则中的“行为模式”和“法律后果”散见于不同的法律文件较为少见的话，那么对于宪法中的权利义务规则来说，这种情况却似乎普遍存在。表面上看宪法中的权利义务规则通常只有“行为模式”，其“后果”几乎全在其他法律中，宪法权利义务规则自身往往不对其“后果”作出规定，而是将“后果”部分交由立法机关通过法律予以规范。但立法机关所规定的只是“法律后果”，而与“宪法行为”相对应的应是“宪法后果”，“宪法行为”是否没有后果或只有“法律后果”而没有“宪法后果”呢？[99]笔者认为，立法机关所立之法就是其宪法后果，公民的宪法权利义务行为产生立法机关立法的宪法后果，这似乎不对称，但这恰好暗合了“宪法是调整公民与国家机关之间关系的法律”这一命题，公民欲履行宪法上的权利义务的行为，就必然导致立法机关就这些权利义务规则立法的后果。宪法中规定的公民权利义务的条款一方面是告知公民有哪些权利义务，另一方面也是要求立法者就如何保障这些公民权利义务制定相应的法律，宪法中的这些条款不仅是对公民说的——告知公民有这些权利义务，也是对立法者说的——告知立法者必须就这些问题立法。
因此，公民宪法权利义务规则的“后果”应该有三种：一是立法机关必须就宪法规定的权利义务进行立法，必须产生这样一个“立法后果”，这个后果将导致立法机关的责任，这种责任是一种宪法责任，这种后果是一种宪法后果，如果立法机关没有履行或没有履行好这一宪法责任，其后果可能是违宪审查机构对其立法的审查和撤消，也可能导致立法机关的成员被罢免；二是由其他国家机关、组织或公民个人承担的法律后果，公民的一种权利将产生国家及其它组织或其他公民不得侵犯该公民权利的义务，“权利规定的真正作用是对权利主体之外的其他人提出行为约束要求”，“权利规定的本质不在于使权利人获得自由——尽管从客观的角度来看，权利人是自由的，但，法律的这种规定的要求在于要求相对的行为人履行义务”。[100]如公民的选举权、结社权是一种宪法权利，选举、结社是一种行为，公民可以做这样的行为，与此相对应的法律后果是国家应当保护公民的这种行为，任何团体组织不得侵犯公民的这种行为，其他公民也不能对其进行干扰，对此《选举法》、《结社法》应当作出具体而详尽的规定。[101]这种宪法权利行为导致的对他人的后果是通过立法机关制定法律才能实现的，它们是一种“法律后果”而不是“宪法后果”，与此相对应的是“法律责任”而不是“宪法责任”。三是宪法权利义务行使者本人要承担的后果，这种后果也是通过法律才能实现的。如宪法规定公民有纳税的义务，如果一个公民该纳税而不纳税，应当承担什么后果？这显然应由法律而不应由宪法规定，也就是说，公民纳税的宪法义务对“公民”所产生的后果表现为法律上的后果，主要体现在税法和刑法中。而公民权利的行使是否存在“法律后果”的问题呢？[102]笔者认为，虽然权利是可以放弃的，但权利如果不放弃而要行使的话，通常就有一个界限问题，超越界限就要承担法律后果，而这个界限及其法律后果也往往由法律而不是宪法来规范，宪法只能提供一个权利行使界限的原则（如我国宪法第51条），每一个权利行使时的具体界限还是要由部门法来规范，即便是我国宪法第36条肯定公民有宗教信仰自由的同时也规定了“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配”，第41条规定公民有申诉、控告、检举权的同时又规定了“不得捏造或歪曲事实进行诬告陷害”，但这些界定也还是带有原则性，还是需要部门法再细化。何况这些规定只是对权利界限的界定，而不是对超越权利界限所要承担什么样的“法律后果”的规定。宪法规定公民有选举权、结社权，但公民在行使选举权、结社权时必须遵守一定的法律规则，不能逾越某些界限，否则就要承担相应的法律后果，这些法律后果一般都规定在部门法中。[103]由此我们看到，真正与宪法权利义务规则中的“行为模式”相对应的、能够称之为“宪法后果”的，主要是立法机关所要承担的后果，而其他国家机关、社会组织、公民个人承担的只是“法律后果”，这种“法律后果”与“宪法行为”并不相匹配，而只与“法律行为”相对应。“法律后果”一般是相对具体的，与具体的“法律后果”相对应的应当是具体的“行为模式”，宪法权利义务规则中的抽象行为模式必须转化为法律上具体的行为模式后才能找到其对应的“法律”后果，宪法也才能真正得到贯彻实施。一个宪法权利义务规则的行为模式除了会产生相应的“宪法后果”（立法机关立法）外，还会产生一系列的“法律后果”。凯尔森认为，“根据宪法，一般法律规范只能经由以一定方式选举产生的议会的决议才能创造”，使偷窃成为应受惩罚的规范是一个法律规范，而产生这个规范的宪法规范“就不是独立的、完全的规范”，它们是“全部法律规范的内在的组成部分。根据这一理由，宪法不能被引为未规定任何制裁的那种法律规范的例子。实质宪法的规范只有在和那些以它们为基础所创造的规定制裁的规范发生有机联系时，才算法律。”从动态观点来看，由宪法所决定的一般规范的创造的事物，在法律的静态提法中，就变成了在一般法律规范中作为后果而赋予制裁的条件之一。在法律的静态提法中，宪法的高级规范仿佛已作为组成部分而被投入低级规范中。[104]在这里凯尔森强调宪法规范本身“不是独立的、完整的规范”，应该把宪法规范看作是“全部法律规范的内在的组成部分”，宪法规范的“后果”投入在低级规范（法律规范）中。
宪法权力规则虽然直接确认一定的“宪法后果”，但往往难以直接追究这种后果。这种“宪法后果”通常又可分为三种情况：一是有的宪法权力行为既有“法律后果”，也有“宪法后果”，法律后果是明确的，而“宪法后果”是含糊的，只是事实上存在。如我国宪法第74条规定“全国人民代表大会代表，非经全国人民代表大会会议主席团许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。”如果有关公检法机关未经宪法规定的程序，对全国人民代表大会代表进行了“逮捕或者刑事审判”，相关工作人员就要接受相应的纪律、行政方面的处分，这种“后果”是法律后果；而与此同时，其“逮捕或者刑事审判”行为应当被视为无效，这是一种宪法后果，这种宪法后果在宪法规范中并没有明确规定出来，甚至在部门法中也没有涉及，但却是不言而喻、不证自明的。二是有的宪法权力行为既没有宪法后果，也没有法律后果。如对立法机关行使任免权的行为，宪法和法律就都没有规定相应的后果，如果立法机关选错了人，或免错了人，通常宪法和法律都难以追究立法机关的直接责任。[105]三是有的宪法权力规则明确规定了“宪法后果”，但要追究这种后果，还必须依赖相关部门法。如世界各国宪法都规定了立法机关的职权，如果立法机关没有行使好这些职权，在一定情况下应当承担相应的后果：在有些国家，宪法规定由司法机关通过宪法诉讼来追究立法机关立法行为的后果，宣布违宪的法律无效；有的国家通过内阁解散议会的途径让立法机关承担其“监督罢免”行为带来的后果；有的国家通过公民复决让立法机关承担其立法或决定无效的后果。我国宪法第67条规定了全国人民代表大会常务委员会的职权，但如果全国人民代表大会常务委员会没有很好地行使这些职权，根据宪法第62条的规定，全国人民代表大会有权“改变或者撤消全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”，这就是常委会行使职权所要承担的“宪法后果”。其他国家机关，如行政机关、司法机关等，在宪法中也都规定了其行为所要承担的后果——或被撤消文件，或被罢免人员。许多国家的宪法都规定了违宪的法律性文件将被撤消，违宪的国家领导人可被罢免，我国宪法第62、63、67、80条也规定了全国人民代表大会常务委员会、国务院、国家主席等国家机构如果没有依照宪法行使职权，就可能导致被全国人民代表大会或其常务委员会撤消其文件或罢免其成员的后果，这些后果是“宪法后果”而不是“法律后果”，但这种“宪法后果”仅仅靠宪法是难以追究的，还必须依赖其它法律。如全国人民代表大会常务委员会要撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，怎么撤？启动的程序是什么？审查的方式是什么？宣布无效的形式是什么？这些问题都有赖于《监督法》等相关法律来规范；又如全国人民代表大会要罢免国家主席的话，谁有权提出罢免案？罢免案以什么方式进行讨论？表决和通过的程序是什么？这些问题需由相关法律加以具体规定。[106]由于国家权力的复杂性，在宪法中只能对国家权力规则的“宪法后果”作粗线条的规范，细致的操作程序还需要相关部门法去规定，通常这些法律被称为宪法性法律，宪法中的权力规则必须和这些宪法性法律中的规则相结合才能真正发挥作用，宪法权力规则中的“宪法后果”必须依赖这些宪法性法律中的程序性规定才能追究。宪法规则规定宪法后果，宪法性法律规定追究宪法后果的具体程序。就如刑法、民法、行政法是实体法，而刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法是相关程序法一样，“调整民事、刑事或行政程序的程序法如果不同时适用，那么，实体的民法、刑法或行政法也就不能适用于具体案件中。这两类规范实在是不可分割的。它们只有在有机的结合中才组成法律。”[107]同样地，宪法是实体法，宪法性法律在很多时候是宪法的程序法，它们的有机结合才能使宪法真正实施。与其它法律不同的是，刑法、民法、行政法作为实体法，其程序法往往只是一部法律——刑事诉讼法或者民事诉讼法或者行政诉讼法，而宪法的权力规则却需要众多的程序法，它需要一个法律群，即一系列宪法性法律的帮助，才能使宪法权力规则中的“宪法后果”落到实处。
宪法规则的这种原则性似乎很令人担忧，权利规则的原则性使人担心这样“空洞”的规则是否会被架空？权力规则的原则性让人担心如此“弹性”的规则是否能够有效地约束权力？这种担忧不是没有道理的，要使宪法规则真正发挥作用，就需要建立相关法律使宪法规则细化、具体化。宪法权利规则的细化有赖于一系列人权法，宪法权力规则的细化则有赖于一群权力法——立法法、监督法、组织法、宪法诉讼法、相关的司法法、行政法等等。而我国长期以来围绕在宪法身边的只有有限的几部组织法，这20年来虽陆续制定了一些宪法性法律，但迄今为止也是很不完整的，其规范也多是简陋的。由于缺少一个庞大而周密的宪法性法律群对宪法的环绕，使得带有原则性的宪法规则曲高和寡，与地面脱离，被架空了，被虚化了。宪法规则，尤其是那些权力规则，如果没有相应的权力法加以规范、调整、细化，就不可能真正操作起来，或只能是按照权力者的意志自由操作；而权利规则若没有相应的人权法使之具体化，就只能停留在“宣言”的位置上。宪法权力规则的特点在于授权，而不是对授权后怎么具体行使权力进行规范，宪法强调限权，但并不对限权的具体程序作出规范；宪法权利规则重在“宣告”权利，而不可能推出详细的权利操作规范。因此，没有其它法律对宪法的补充（主要是对宪法规则的补充），宪法就是空的，就不可能真正贯彻落实。
宪法规则的原则性，不确定性，并非宪法的忽略，而是宪法有意为之。宪法有意具有某种含糊性，以给立法机关行使立法权留有余地，这恰是宪法的特征，如果宪法是具体的，详细的，则宪法就不成其为宪法，而混同于一般法律了，我们必须认识到这一点才能“理解”宪法而不是“抱怨”宪法。宪法的这种原则性与代议制密切相关：应当由民选的代表通过讨论、协商，决定在什么情况下应当行使罢免权、撤消权等，对宪法规则进行二次加工——通过立法使宪法规则中的假定条件、行为模式、法律后果具体化。比较我国宪法与外国宪法就会发现，仅就中国宪法与外国宪法而言其差别并不太大，但中国的权利法和权力法不论在数量上还是在质量上都比发达国家差得很远，而这些法律的健全与实施才是宪法实施的关键，宪法未得到有效贯彻并不是因为宪法太原则（宪法应当也必须原则），而是因为权利法和权力法太原则或根本没有相应的权利法和权力法。
（二） 宪法规则与宪法原则的关系
德沃金认为“一个规则和一个原则的差别在于，一个规则对于一个预定的事件作出一个固定的反应；而一个原则则指导我们在决定如何对一个特定的事件作出反应时，指导我们对特定因素的思考。”①“每一个法律规则都是由一系列的政策和原则所支持，并假定由这些政策和原则来证明其正当理由的，而法律规则则应当推进这些政策，尊重这些原则。”②我国也有学者认为，法律规则是“对某种事实状态的法律意义作出明确规定”，而原则是“法律行为和法律推理的指南”。③“规则是法律的骨架，原则是法律的灵魂。原则是法律的精神表达和价值凸现，是法律体系的理论基石和根本出发点。法律原则直接承载着法律目的，凸现着法律本质，同时又涵盖着众多形色各异的法律规则。”④“法律原则为规则框定伸展的范围，规定了发展的方向，不论是在精神上还是在价值上均对其有根本性的指导作用。这样，原则就可以防止在规则的运作中出现的不公正现象。”“原则是规则之规则，是一群规则束，因此，它一方面可以弥补规则之网上的漏洞，另一方面又可以有效地防止规则的无限繁殖和衍生。”⑤同理，宪法原则是宪法的灵魂，尤其是宪法的基本原则直接体现了宪法的基本性质，是宪法的精神表达和价值凸现，它涵盖了众多形色各异的宪法规则，对宪法规则有一种指导的作用；而宪法规则是宪法原则的具体体现，是宪法原则所内含的宪法精神的表达。宪法规则与宪法原则应当是和谐统一的（当然在现实生活中它们之间也存在着紧张和冲突）。
在制定宪法时，宪法规则要符合宪法原则，不仅要符合宪法基本原则，而且要符合宪法基本原则的派生性原则。宪法派生性原则来源于宪法的基本原则，宪法规则又来源于宪法派生性原则，它们之间应该是依次递进、环环相扣的关系，以形成一套和谐统一的宪法规范。立宪者首先确定宪法基本原则，再根据宪法基本原则确立其派生性原则，最后制定宪法规则。宪法规则与宪法原则应当保持统一性，宪法规则与宪法规则之间若出现矛盾，应根据宪法原则加以裁决；宪法规则与宪法原则之间发生矛盾，应当使宪法规则适应宪法原则，宪法原则与宪法原则之间发生矛盾，应当运用宪法基本原则加以判断和裁决。原则之间的冲突在本质上“是一种价值冲突”，由于“一些原则在分量上比另一些原则为多”，因此对原则之间的冲突应由更重要的原则来加以解决。⑥
在宪法实施过程中，如果发现宪法规则之间或宪法规则与宪法原则之间有矛盾，一般宜用宪法修改的方式加以解决，而不宜进行违宪审查。因为在违宪审查中审查的是法律而不是宪法，宪法是违宪审查中审查的依据，而不是被审查的对象。违宪审查权是以司法权制约立法权，但司法权并不能制约立宪权。司法权、立法权等一切国家权力都在立宪权之下，都出自宪法的授予，都只能受立宪权的约束而不能约束立宪权。因此，如果发现宪法规则之间、宪法原则之间、宪法规则与宪法原则之间有矛盾，应该依据宪法的相关规定修改宪法。修改宪法的程序应当比一般的立法程序严格，这不仅表现在修改宪法与修改法律在表决上有差异（如修改宪法由最高立法机关全体成员的2/3通过，修改法律由最高立法机关全体成员的1/2通过），而且还应该表现在对宪法的修改不能只局限在立法机关内。如果修改宪法仅仅在立法机关内部进行，不论其程序多么严格，都属于立法机关行使职权的行为，因此都可以而且应该受到司法审查。而修改宪法应当是一项高于立法机关职权的权力，修宪权更接近于立宪权而不是更接近于立法权。“有时，宪法中的任何变更都是在由宪法所设立的正规立法机关的权限之外的，它被保留给这样一个制宪会议，一个唯一有权从事宪法修正的专门机关。”[108]修改宪法除了有最高立法机关的参与外，还应当有其他力量的介入，如美国宪法修正案要经过各州议会表决，法国、日本、意大利等国修宪在一定条件下要举行全民公决，[109]我国在事实上形成的宪法习惯——修宪要经过全民讨论，等等。
除了宪法修改外，宪法解释在一定程度上也可以作为保证宪法和谐统一的一种方式，但宪法解释一般只在违宪审查中使用，而违宪审查主要是为了保证法律与宪法的一致，而不是保证宪法内部自身的一致。因此宪法解释对化解宪法规则与宪法原则之间的矛盾，其作用是有限的。在违宪审查中法官在判断某部法律是否违宪时，这个“宪”既可以是宪法规则，也可以是宪法原则，但有宪法规则作依据时应当尽量用宪法规则。
（三） 宪法规则的作用
作为国家根本法的宪法对于保障国家法制的统一有极其重要的作用，而要保障法制的统一，首先要保障宪法自身的统一，宪法不能自相矛盾；在此基础上，宪法才能发挥使整个国家法律体系内部和谐、结构严谨、规范有序的作用，宪法规则在宪法原则和一般法律之间起着一种桥梁和纽带的作用。
首先，宪法规则有贯彻宪法原则的作用。宪法原则虽然是比宪法规则更重要的宪法规范，但宪法原则若没有宪法规则的具体化就只能是空中楼阁，是宪法规则将宪法原则抽象的精神转化成了相对具体的内容。“由于原则是法律价值的集中载现，而规则的适用就是为了实现法律所载定的价值目标，那么，从这个意义上讲，原则实为规则运作的直接目标。”[110]在一般情况下，细化宪法原则的任务是由宪法规则、而不是由法律来承担的，宪法规则把宪法原则相对具体化，从而为进一步的立法奠定了基础。宪法基本原则的对象主要是其派生性原则和宪法规则，基本原则是管这些派生性原则和规则的。因此，对宪法的细化有不同的层次：首先是对宪法基本原则的细化，这主要由宪法的派生性原则和宪法规则来完成；其次是对宪法派生性原则的细化，这主要由宪法规则来完成；最后才是对宪法规则的细化，这由立法机关制定的法律来完成。当然这些细化的层次在实践中并不是截然分开的。
其次，宪法规则对立法有直接的指导作用。立法者礼法时的法律基础是宪法，其中主要是宪法规则，“规则会减少不确定性并因此带来收益”，[111] “规则表述的抽象程度与规则调整的普遍程度是成正比的”。[112]作为宪法规则虽然比法律规则抽象，但比宪法原则要具体、明确，如果没有宪法规则的规定，立法者直接以宪法原则为立法基础，就无疑给了立法者太大的自由发挥空间。宪法规则的存在表明立宪者对立法者的一种制约，宪法规则越细致、越详尽，立法者在立法时发挥的余地就越小，反之宪法规则越含糊、越简约，立法者立法时的回旋余地就越大。当然这并不意味着宪法规则越详尽越好，宪法规则必须给立法者留出空间，它不应该代替立法，也不可能代替立法。立宪者与立法者之间是有分工的，这种分工是人民与人民代表之间的分工，分工的界限由人民确定（而不是由人民代表确定），在大多数情况下，人民通过宪法（而不是人民代表通过法律）对这种分工及其界限加以确认，人民确认的宪法规则既是对作为人民代表的立法者的授权，也是对他们的约束，立法者不仅“在违反宪法对其权力的限制时会危害法治”，而且“立法机关制定一项含糊不清、支离破碎的法律也同样会危害法治。”[113]立宪者通过宪法告知立法者的立法活动其自由裁量的合理范围有多大，宪法规则既不应概括性太强，否则它对立法者就“不再是充分可靠的指南，另一方面，它又需有足够的概括性，以针对一定类型的情况”，[114]宪法规则这种概括性的“度”体现了一国人民对国家管理的科学性、民主性、管理成本及其效益等方面的认知水平。
再次，宪法规则是违宪审查的直接依据。在违宪审查中审查者审查的依据可能是宪法原则，如宪法中的“权利平等”原则在美国、德国等国家的违宪审查中就多次被引用，[115]也可能是宪法规则，还可能既有宪法原则，又有宪法规则。如果说宪法规则的作用主要是为立法提供宪法基础的话，那么，在违宪审查中被适用则是它相对次要的作用，宪法规则的作用以指导立法为主，司法适用为辅，这种司法适用虽然不是经常的、大量的，但却是必不可少的、补救性和终极性的。与宪法原则相比，宪法规则在违宪审查中被更多地引用，是违宪审查中审查者主要依据的宪法形态。[116]但法官不能宣布某项宪法原则或宪法规则无效，他只能宣布某项法律无效，因为在民主宪政体制下，法官只能审查法律而无权审查宪法。
[1] 中国青年政治学院法律系教授。
[2] [美]阿兰•S•罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》，郑戈、刘茂林译，生活•读书•新知三联书店2001年版，第16页。
[3] [美]阿兰•S•罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》，郑戈、刘茂林译，生活•读书•新知三联书店2001年版，第4页。
[4] 我国宪法学界对这些原则有的称之为“宪法基本原则”，有的称之为“宪法一般原则”或“宪法原则”，但大多数学者使用“宪法基本原则”的概念。见杨海坤主编：《跨入新世纪的中国宪法学》（上）第5章《关于宪法的基本原则》，中国人事出版社2001年版，第92-98页。笔者认为称“宪法基本原则”较妥。
[5] 见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社，北京大学出版社2000年版，第93-109页；韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社1983年版，第45-68页；莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》第七章《论宪法原则》，法律出版社2001年版，第211-224页；郑贤君主编：《宪法学》，北京大学出版社2002年版，第64-86页；俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社，第23-32页；等。
[6] 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社，北京大学出版社2000年版，第93页。
[7] 莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第213。
[8] [英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活•读书•新知三联书店，1997年版，第226页。
[9] [美]罗纳德•德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第21页。
[10] 夏勇：《论宪法改革的几个基本理论问题》，《中国社会科学》2003年第1期。
① 应当指出的是，“民主集中制”原则与分权原则有相似之处，但也有明显区别，笔者认为，其中的不同点多于相同点。
② 参见[法]勒内•达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第143页。
③ 可参见吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，第31-32页；周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社，北京大学出版社2000年版，第93-109页；韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社1983年版，第45-68页；郑贤君主编：《宪法学》，北京大学出版社2002年版，第64-86页；莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》第七章《论宪法原则》，法律出版社2001年版，第211-224页；韩大元：《论宪法原则》，《宪法论丛》（第一卷）中民航出版社2003年版，第99-108页；等。
① [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年修订版，第29、30、24、25、41、35页。
② [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年修订版，第35-39页。
③ 莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第229页。
④ [法]西耶士：《第三等级是什么》，商务印书馆1991年版，第56页。
⑤ 韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第51页。
⑥ 转引自莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第37、39页
⑦ 莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第228页。
⑧ [美]阿兰•S•罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》，郑戈、刘茂林译，生活•读书•新知三联书店2001年版，第26页。
① 《法国宪法》第3条规定：“主权属于人民，……任何一部分人或者任何个人都不得擅自行使国家主权。”
② 如瑞士全民公决是否“立即与欧盟进行瑞士加入欧盟谈判”。见莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第390页。
③ [美]斯科特•戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，庄奇等译，江苏人民出版社2001年版，第36-55页。
① [美]阿兰•S•罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》，郑戈、刘茂林译，生活•读书•新知三联书店2001年版，第17页。
② [美]阿兰•S•罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》，郑戈、刘茂林译，生活•读书•新知三联书店2001年版，第23页。
③ 莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第227—228页。
① [英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活•读书•新知三联书店1997年版，第181页。
② [美]罗纳德•德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第16页。
③ 此为德国学者麦耶的观点，见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第81页。
④ [英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活•读书•新知三联书店1997年版，第177页。
[11] [美]斯科特•戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，庄奇等译，江苏人民出版社2001年版，第23页。
[12] 莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年12月版，第276页。
[13] 在雅典政制中，“一切公民直接参与政府的一切职能的原则，是与任何分立原则直接对立的。”当时的理论家主要关注的是“在社会各阶级之间获得一种平衡”，“是一种混合政体理论，而不是权力分立理论。”见[英]M•J•C•维尔著：《宪政与分权》，苏力译，生活•读书•新知•三联书店1997版，第21、22页。
[14] [英]M•J•C•维尔著：《宪政与分权》，苏力译，生活•读书•新知•三联书店1997版，第15页。
[15] 分权的结果通常为什么不是两分或四分而是三分（最初表现为两分），是因为从社会学的“真理或规律”出发，“认为政府有三种具体的‘职能’”，“即所有政府管理的情况下都需要履行三种必不可少的职能”。在西方世界，“效率、民主和正义”是三种具有支配性的价值。见[英]M•J•C•维尔著：《宪政与分权》，苏力译，生活•读书•新知•三联书店1997版，第15、332页。
[16] [英]M•J•C•维尔著：《宪政与分权》，苏力译，生活•读书•新知•三联书店1997版，第31页。
[17] [英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活•读书•新知三联书店1997年版，第196页。
[18] [美]阿兰•S•罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》，郑戈、刘茂林译，生活•读书•新知三联书店2001年版，第5页。
[19] [英]M•J•C•维尔著：《宪政与分权》，苏力译，生活•读书•新知•三联书店1997版，第204—205页。
[20] 关于权力运行机制的良性标准，可参见胡玉鸿：《“权力制约”概念辨析》，《宪政论丛》（第3卷），法律出版社2003年版，第112页。
[21] [英]M•J•C•维尔著：《宪政与分权》，苏力译，生活•读书•新知•三联书店1997版，第32页。
[22] [美]梅里亚姆著：《美国政治思想》，朱曾汶译，商务印书馆1984年版，第86页。
[23] [英]M•J•C•维尔著：《宪政与分权》，苏力译，生活•读书•新知•三联书店1997版，第32页。
[24] [英]M•J•C•维尔著：《宪政与分权》，苏力译，生活•读书•新知•三联书店1997版，第125页。“1780年的马萨诸塞州宪法，才第一次贯彻了那种依赖制约平衡而有效运作的、新的权力分立的制度哲学。”同上书，第138页。
[25] [英]M•J•C•维尔著：《宪政与分权》，苏力译，生活•读书•新知•三联书店1997版，第142、154、196、256页。
[26] [英]M•J•C•维尔著：《宪政与分权》，苏力译，生活•读书•新知•三联书店1997版，第108页。
[27] 行政权在议会面前能保持多大的独立性，与其产生的途径有关，如果行政首长由选民直接选举，它的地位就与议会平行而不是在议会之下，它“不是立法机构的工具或代理人。”它与“立法机构一样，代表各自所主管的那部分主权。”见[法]托克维尔著：《论美国的民主》（下卷），董果良译，商务印书馆1988年版，第905页。
[28] [英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活•读书•新知三联书店1997年版，第18页。
[29] [英]M•J•C•维尔著：《宪政与分权》，苏力译，生活•读书•新知•三联书店1997版，第258、259页。
[30] 亚里斯多德：《政治学》，伍寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。
[31] 引自徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第206页。
[32] [英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活•读书•新知三联书店1997年版，第34页。
[33] 陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第6页。
[34] 夏勇：《法律是什么——渊源、规诫与价值》，《中国法理学精粹（1978-1999卷）》，机械工业出版社2004年版，第203页。
[35] 夏勇：《法律是什么——渊源、规诫与价值》，《中国法理学精粹（1978-1999卷）》，机械工业出版社2004年版，第203页。
[36] 陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第8-9页。
[37] 统治者行事的没有规矩表现在，制定决策时头脑发热，心血来潮，甚至是在醉意朦胧的餐桌上；任用人才时“说你行你就行，不行也行”；对待百姓和下属意气用事，喜怒无常等等。
[38] [英]M•J•C•维尔著：《宪政与分权》，苏力译，生活•读书•新知•三联书店1997版，第22页。
[39] 庞德曾指出，“几乎法哲学的全部问题都集中在一个基本问题上：自由裁量还是严格规制”。有关自由裁量与法治原则冲突的论述，可参看[英]罗杰•科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1999年版，第189—194页。
[40] 陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第6页。
[41] 但马克斯•韦伯也谈到“法律本身已经摆脱了能向其合理性提出挑战的社会根源”，这样就排成了排除价值观念、社会理想、道德判断的纯粹法律规则，这只能将人们囚禁在秩序的“铁笼”里，使“人们的生活变为机械的工具性行为”。见[英]罗杰•科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1999年版，第182—183页。“理性是韦伯法社会学理论中的一个核心概念。”但他在使用这一概念时却至少有4种含义，其中最经常使用的含义是指“法律秩序能够使用合乎逻辑的方法以达到其特定的、可预计的目的。”见吕世龙主编：《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年版，第337页。
[42] 孙笑侠教授认为法治的理性精神体现在：法治是一种理性的办事原则；是一种理性的法制模式；是一种理性的法律精神；是一种理性的社会秩序。见孙笑侠：《法治、合理性及其代价》，《法制与社会发展》1997年第1期。
[43] [英]M•J•C•维尔著：《宪政与分权》，苏力译，生活•读书•新知•三联书店1997版，第22页。
[44] [英]洛克著：《政府论》（下），叶启芳等译，商务印书馆1981年版，第86页。
[45] 莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年12月版，第276、278页。
[46] 陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第26页。
[47]周叶中教授认为宪法基本原则之间的关系是“人民主权是逻辑起点，基本人权是终极目的，权力制约是基本手段，法治是根本保障。”见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第93页。
[48] [美]罗•庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第53页
[49] [美]罗•庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第26页。
① 张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第72页。
② 夏勇：《法律是什么——渊源、规诫与价值》，《中国法理学精粹（1978-1999卷）》，机械工业出版社2004年版，第198页。
③ [美]罗纳德•德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第40页。
④ 徐显明：《人权研究的时代性课题》，见《法律思想的律动——当代法学名家演讲录》，法律出版社2003年版，第243页。
① [荷]亨利•范•马尔赛文、格尔•范•德•唐著：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987版，第146页。
② 林来梵教授将平等“定位于一种概括性的权利，以引领其他五种基本权利。”见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第92页。
[50] 我国宪法第四十八条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”
[51] 宪法第4条第1款规定：“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。”
[52] 这里还涉及到法人是否是宪法权利的主体问题。林来梵教授认为“法人可能是一种人的集合体，但作为基本权利的特殊形态，也属于一种个体的存在，尽管对其权利保障的结果间接地有益于法人组织中的个人，但保障其基本权利的直接主体并非那些个人，而是作为个体形态而存在的法人本身。”见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第88页。
[53] 我国宪法教材多将权利的界限问题表述为“权利的相对性”，林来梵教授认为“公民的权利自由具有相对性”这一表述不完全妥当，似应变换为“公民的权利自由具有界限性”，对此笔者表示赞同。见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第34页。
[54] 张恒山：《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第57页。
[55] 林来梵教授认为“与其说宪法权利是有界限的，因而是相对的，倒不如说这种界限自身才是相对的。……具体而言，只有与其他权利或其他主体的权利可能构成冲突的权利才具有界限。”见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第98页。
[56] 可参见“基本权利限制的比例原则”。陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第368-389页。
[57] 《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1976年版，第137页。
[58] 张恒山：《义务先定论》，山东人民出版社1999年版，第69页。
[59] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第251页。
① 参见张恒山《义务先定论》，山东人民出版社1999年版，第76页。
② 在民革中央与清华大学人权研究中心举办的“法制统一与宪法权威”研讨会上，焦洪昌教授在会后针对笔者的发言曾提出这一观点，他提出的问题给笔者以启发，在此表示感谢。
③ 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第98页。
④ 《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》规定“香港居民和在香港的其他人”、“澳门居民和在澳门的其他人”的义务都只有一条，即“遵守香港特别行政区实行的法律的义务”（《香港特别行政区基本法》第42条），“遵守澳门特别行政区实行的法律的义务”（《澳门特别行政区基本法》第44条）。
⑤ 韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第245页。
[60] 权利与义务的“一致性”这一提法，笔者认为值得商榷，权利与义务是不可能“一致”的，权利就是权利，义务就是义务，它们永远也不可能“一致”，它们之间的辨证统一关系并不能说明它们就具有一致性。
[61] 这是在宪法学教学中学生向笔者提出的问题。
[62] 韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第89页。
[63] 《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》也只对地方各级人民代表大会及其常务委员会和地方各级人民政府的任期作了规定，但同样没有规定常务委员会组成人员和地方各级人民政府领导人员任期届数的限制。见《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第42条和第58条。
[64]法官实行终身制还有其他原因，如波斯纳法官认为，法官需要判断力，而判断力与生活经验和年龄有关；法官没有私利，一个人年龄足够大时才任法官，就不太可能再换工作，他们的未来越少，断案就越公正。经验和无私利是“智慧”的重要成分。同时司法审判“向后看”的特性浓缩在遵循先例的原则中，英美法的定位可能是向后看的，更注重遵循先例，等。参见[美]波斯纳：《衰老与老龄》，周云译，中国政法大学出版社2002年版，第八章“案件审理与老龄”。苏力教授认为“法官终身制”实际上应当是法官“长任期制”。见苏力：《法官遴选制度考察》，《法学》2004年第3期，第21页。
[65] [荷]亨利•范•马尔赛文 格尔•范•德•唐：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987版，第98-103。由于该书写于20世纪80年代，所以苏联解体后的原苏联国家和东欧国家所采用的宪法法院的情况，没有被统计进去。
① 原则不一定都以“明示”的专门条款方式表达，它们有时候“隐含”在条文中。不论“明示”还是“隐含”，原则往往都“贯穿”于众多规则之中。因此，我们在理解原则时不能认为一个原则仅仅是一个或几个条款，而是需要与整个法律的相关规范联系起来考察。
[66]孙笑侠：《司法独立于行政的理由》，《法治研究》1998年卷，杭州大学出版社1999年版，第105页。
[67] [英]M•.J•C维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活•读书•新知•三联书店1997年版，第75、84页。
[68] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第100页，转引自孙笑侠：《司法独立于行政的理由》，《法治研究》1998年卷，杭州大学出版社1999年版，第105页。
[69]孙笑侠：《司法独立于行政的理由》，《法治研究》1998年卷，杭州大学出版社1999年版，第105页。
[70]见刘作翔：《中国司法地方保护主义之批判——兼论“司法权国家化”的司法改革思路》，《法学研究》2003年第1期，第9页。
[71]作为司法领域的宪法权力原则，除了各国普遍确认的“司法独立”原则之外，还应包括哪些原则？如“公开审判原则”、“辩护原则”、“陪审制原则”等，是否都是宪法原则？还是仅仅是诉讼法原则？例如有些国家在宪法中并没有规定“公开审判”的内容，而是将其作为诉讼法的原则在部门法中予以规定。这些问题值得进一步探讨。
[72] [英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活•读书•新知•三联书店1997年版，第171页。
[73] 笔者认为，“公开审判”（宪法第125条）应放在“独立审判”（第126条）之后，“独立审判”较之“公开审判”具有更宏观的特性，它首先是相对于立法机关、行政机关而言的，体现了一种国家权力总体布局上的分工，是司法权对外的特征（虽然“独立审判”既包括了其它国家机关、政党、社会团体、个人对审判不能干涉，也包括了上级法院对下级法院审判、其他法官对审理该案件的法官不能干涉，但重点还应是前者）；而“公开审判”是法院的审判方式和程序问题，是相对具体的问题。
[74] 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第304-306页。
[75] 许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第208-211页。
[76] 魏定仁主编：《宪法学》，北京大学出版社1999年版，第189-196页。
[77] 吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，第411-416页。
[78] 有学者认为，宪法规范由“规则、原则、国策、概念和程序性、技术性规定构成”（李龙：《论宪法规范》，《法学评论》1994年第6期，第3页），笔者认为我国宪法中的国策可划归为“政策性原则”。此外，程序性规定应是规则的一种，属授权性规则。
[79]有学者认为，我国宪法“总纲”的内容，有些是“宪政基本原则”的范畴，如国体、政体、国家结构形式、法治原则、国家机关与人民的关系、武装力量、外国人的权利保护，其它则属于“基本国策”的范畴，如国家的经济制度、精神文明建设、社会建设。见董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第123页。
[80]宪法看上去不太像法的另一个表现是宪法不能“经常”在诉讼中适用，在我国甚至完全不能适用。
① 有学者认为这一条是“国家打击犯罪，惩罚犯罪的方针政策”。见吴杰、廉希圣、魏定仁编：《中国人民共和国宪法释义》，法律出版社1984年版，第55页。
[81]张恒山：《法理要论》，北京大学出版社2002年12月版，第41页。
[82]有学者认为：“宪法是由宪法的指导思想、宪法的原则和宪法规范三个不同层次的要素构成的结构体系。”（刘茂林：《论宪法结构的涵义与宪法规范的结构特点》，《法商研究》1995年第4期，第6页）。笔者认为，宪法的指导思想也是宪法的原则，是宪法原则中的基本原则，而宪法规范则包括宪法原则和宪法规则。
[83]张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年10月版，63-76页。
[84]张恒山：《法理要论》，北京大学出版社2002年12月版，第38页。
[85]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年10月版，第49页。
[86] [美]罗纳德•德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，中文版序言第19页。
[87]李步云主编：《法理学》，经济科学出版社2000年版，第31-32页。
[88]韩大元教授认为宪法规范逻辑结构与宪法条文的关系有四种形式：第一种形式是宪法规范的三要素在宪法条文中得到完整的体现，这类规范所占的比重不大，但具有一定的典型意义。第二种形式是宪法规范中的假定与制裁要素隐含在处理部分并不具体表现在宪法条文之中。第三种形式是宪法规范三要素各自以独立或分散的形式表现。第四种形式是具体的宪法规范中只表现处理部分，假定与制裁部分在规范中没有具体表现。见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第146-148页。
[89]张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第65页。
[90]张恒山：《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第47页。
[91]张恒山：《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第45页。
[92]我国宪法第45条第1款规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。”
[93]我国宪法第67条第3项规定：全国人民代表大会常务委员会有权“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。
[94]我国宪法第六十三条规定：“全国人民代表大会有权罢免下列人员：（一）中华人民共和国主席、副主席；
（二）国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长；（三）中央军事委员会主席和中央军事委员会其他组成人员；（四）最高人民法院院长；（五）最高人民检察院检察长。”
[95]我国法律规则的弊端之一就是过于原则，缺少可操作性。有关论述可参见马岭：《规则之治，还是原则之治？》，《学习与探索》2004年第3期。
[96]林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第96页。
[97]有学者指出，法律规则中对违反义务的处理规定，是对违反义务行为所要施加的制裁。“法律规则中的制裁规定，应当是由违反义务行为派生而来。没有义务规定，就没有违反义务的行为，没有违反义务的行为，就没有法律规定的制裁。这样的逻辑应当是一目了然的。”见张恒山：《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第40、50页。
[98]如意大利宪法第134条规定：“宪法法庭得审理下述各种案件：国家与省之法律及具有法律效力的法令与宪法合法性相抵触的案件；国家各机关间、国家与各省间以及各省相互间权限的争执与疑问案件；国家宪法规范对共和国总统和各部部长所提出的控告案件。”俄罗斯宪法第125条规定了其宪法法院审理权限的范围；德国基本法第93条规定了其宪法法院有权裁决的对象；我国宪法第62、63、65、67、89条等也是以授权条款的形式对撤消权、罢免权进行规定的。
[99]有学者认为，“宪法规则往往只设立行为模式，而不由它直接规定法律后果。即使个别国家的宪法规则规定了法律后果，如对被弹劾对象的处理，也限于撤职的行政处理，不直接涉及刑罚。”（李龙：《论宪法规范》，《法学评论》1994年第6期）。笔者认为，“宪法后果”与“法律后果”是不应混同的；弹劾不是“行政处理”而是一种“宪法后果”，“刑罚”只是刑法中犯罪行为的“法律后果”，而不是宪法的“法律后果”。
[100]张恒山：《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第51、56页。
[101]如我国《选举法》第十章规定了“对破坏选举的制裁”，其中第五十二条规定对“用暴力、威胁、欺骗、贿赂等非法手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权的”，“对于控告、检举选举中违法行为的人，或者对于提出要求罢免代表的人进行压制、报复的”，“应当依法给予行政处分或者刑事处分”。
[102]有学者认为，“在法律规则中不存在作为法律后果的规定的所谓对符合法律规则的行为的肯定性规。……能够被视为‘法律后果’的规定的，只能是对关于违反法律义务的行为的否定性规定。”见张恒山：《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第43页。
[103]如我国《选举法》第五十二条规定，对于“伪造选举文件、虚报选举票数或者有其他违法行为的”，“应当依法给予行政处分或者刑事处分”。
[104]参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第162页。
[105]至于立法机关行使任免权时违反有关任免程序，则是另一个问题，在这种情况下，立法机关的任免行为将被宣布无效，但由于任免的具体程序是由相关法律（而不是宪法）规定的，依程序任免的行为本身已不是宪法行为，而是一种法律行为，所以这种后果是一种法律后果而非宪法后果。当然立法机关如果自己发现选错了人或免错了人，可以自己纠正（选错了可以罢免，免错了可以再任命），但这很难说是一种法律意义上的“后果”。
[106]如我国《全国人民代表大会议事规则》第三十九条规定：“主席团、三个以上的代表团或者十分之一以上的代表，可以提出对于全国人民代表大会常务委员会的组成人员，中华人民共和国主席、副主席，国务院的组成人员，中央军事委员会的组成人员，最高人民法院院长和最高人民检察院检察长的罢免案，由主席团交各代表团审议后，提请大会全体会议表决；或者依照本规则第六章的规定，由主席团提议，经大会全体会议决定，组织调查委员会，由全国人民代表大会下次会议根据调查委员会的报告审议决定。罢免案应当宣明罢免理由，并提供有关的材料。罢免案提请大会全体会议表决前，被提出罢免的人员有权在主席团会议和大会全体会议上提出申辩意见，或者书面提出申辩意见，由主席团印发会议。”
[107] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第146页。
① [美]罗纳德•德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，中文版序言第18页。
② [美]罗纳德•德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第286页。
③ 张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第64页。
④ 李可：《原则和规则的若干问题》，《法学研究》2001年第5期，第70页。
⑤ 李可：《原则和规则的若干问题》，《法学研究》2001年第5期，第69、71页
⑥ 李可：《原则和规则的若干问题》，《法学研究》2001年第5期，第74-75页。
[108] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第288页。
[109] 李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第237页。
[110] 李可：《原则和规则的若干问题》，《法学研究》2001年第5期，第71页。
[111] [美]理查德•A•波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第57页。
[112]夏勇：《法律是什么——渊源、规诫与价值》，《中国法理学精粹（1978-1999卷）》，机械工业出版社2004年1月版，第194页。
[113] 富勒语。转引自夏勇：《法律是什么——渊源、规诫与价值》，《中国法理学精粹（1978-1999卷）》，机械工业出版社2004年1月版，第196页。
[114] [法]勒内•达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第88页。
[115] 如“德国基本法117条规定，凡法院认为违反男女平等原则的法律一律失效，其结果是：有一段时间，在夫妻财产制方面是由法院对法进行改革。最近宪法法院给立法者规定了一定期限，期限一过，法院即调整法以便使婚生子女与非婚生子女间的平等原则生效”。见[法]勒内•达维德著《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第142页。
[116] 如在“马伯里诉麦迪逊案”中，引用的是美国宪法第3条第2款（最高法院初审管辖权的范围）这样一个宪法规则，在“申克诉合众国案”、“赫恩登诉劳里案”、“索恩希尔诉亚拉巴马州案”、“坎特韦尔诉康涅狄格州案”、“布里奇斯诉加里福尼亚州案”、“托马斯诉科林斯案”中，引用的都是美国宪法修正案第1条（言论自由）；在德国的“投资补助案”中引用的是德国基本法第70条第1款（立法权的划分），“魔鬼案”中引用的是基本法第5条第3款（艺术创作、科学、科研、教学自由），“明镜杂志社案”中引用的是基本法第5条（出版自由）；在日本的“国家公务员张贴选举用招贴画案”中引用的是日本宪法第21条的规则（集会、结社、言论、出版等表现自由），在“限制药店开设距离违宪案”中引用的是宪法第22条第1款（择业自由），等等。参见焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版。
