近日，北上广深4地政府同一时间出台的网约车管理办法征求意见稿（以下简称“4地征求意见稿”），引起社会各界的强烈关注。大多数公众表示不解，传统媒体和网络上持反对态度，指责地方政府打压网约车、实行地方保护主义、在新经济发展中开倒车。作为中国一线城市的代表，北上广深的交通管理历来是令政府头疼的公共管理难题，制定的政策容易被批评，往往是出了力还难讨好；对网约车市场这一新生事物进行规范管理是4地政府的职责所在，也为情势所迫。但是，出台的管理办法是否合法，是否合理，不能由行业主管部门一家说了算，也不能只有行政机关的单独决定，还得接受地方立法机关的依法监督。我国现行宪制条件下，地方各级人大常委会有权对政府制定的规范性文件进行立法审查。这里不妨运用这一立法监督制度，对4地征求意见稿进行法律上的审视，查明症候，纠正制度错误，以解公众之疑，白主管部门之“冤屈”。
北上广深4地的人大常委会，在制定的规范性文件立法备案审查条例（办法）中，均要求对本级政府出台的规章的适当性进行审查。4地人大常委会所规定的不适当的共同情形包括3种，即（1）超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；（2）同法律、法规规定相抵触的（上海市人大常委会还增加了是否同宪法相抵触）；（3）有其他不适当的情形，应当予以撤销的。北京市和上海市还规定了两种撤销情形：同上级或者本级人民代表大会及其常务委员会的决议、决定相抵触或违背法定程序。
通俗来说，立法机关进行的适当性审查，就是要求行政机关制定的规范性文件不但要合法，不违反宪法和上位法的规定；还要合理，即要符合比例原则和平等对待原则，符合法定程序，合乎目的性，善意而非恣意。我们试用适当性审查标准分析4地征求意见稿的相关规定，以观究竟。
一、整体提高网约车许可条件违背网约车管理的立法目的
今年7月，7部委制定了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），成为世界各国第一个规范网约车管理的国家。通过行政立法赋予网约车及其运营活动合法性，受到网约车平台运营商、驾驶员和社会各界的普遍欢迎，成为中国实行开放经济的一个政策亮点。《暂行办法》首要立法目的是“为更好地满足社会公众多样化出行需求”，其次才是“促进出租汽车行业和互联网融合发展，规范网络预约出租汽车经营服务行为，保障运营安全和乘客合法权益”。国家管理网约车主要是为了满足人们的出行需求。换言之，行政权力对网约车市场进行规制的根本目的只有一条，即为了保护和方便消费者。交通运输部副部长在解读《暂行办法》新闻发布会上明确表示，对网约车的态度首先是以人为本、鼓励发展，其次才是规范管理——“管住底线，就是乘客的安全和市场的公平竞争。”国务院办公厅同一时间发布的《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》同样要求，网约车管理“应坚持乘客为本。”“提供网约车服务的驾驶员及其车辆，应符合提供载客运输服务的基本条件。”这说明，无论是中央政府的改革思路还是部门规章的立法本意，对网约车的管理应是积极引导而非严格限制，最终目的是满足民众的出行需求，维护各方合法权益。4地征求意见稿根据“本市实际情况”，均不同程度地提高了许可门槛。单从立法的制度逻辑上讲，地方政府有权设置具体许可条件，这是《暂行办法》的明确授权。但是，对比分析《暂行办法》所规定的基本准入条件即可发现，4地征求意见稿的限制性规定与国家网约车整体立法目的相背离。对车辆资格、驾驶员资格、顺风车接单频次等许多环节设置的各种限制性条件，不符合中央政府的宽限许可型立法旨意，损害了国家立法体系的一致性与严肃性。在4地征求意见稿公布之后，全国其他地方也相继出台了本地的管理制度。天津、重庆、成都等一线城市对网约车、驾驶员资格等许可条件相对宽松，有的地方仅与《暂行办法》的规定保持一致，这些“暖心”条款受到公众普遍欢迎。例如，成都市目前的机动车和私人汽车保有量分别达到428万辆和330万辆，均高于上海、广州和深圳，仅次于北京（数据来自于各地2015年统计公报）。然而，成都市的征求意见规定，车辆的排气量不小于1.6L或1.4T，驾驶员持有居住证即可，出租车可以直接转为网约车而不用重新申请。这说明，网约车管理中地方政府的立法旨意和价值取向至关重要。如果不对那些明显违背网约车管理立法目的的规定予以纠正，公众对地方实施的管理细则的认同度就会显著降低，执法成本不可避免地高企，网约车管理最终恐将陷入乱治循环的恶境。
二、对驾驶员的户籍和年龄限制属于立法歧视
户籍是中国特色的社会管理制度，在劳动就业和职业选择中主张取消户籍限制是社会各界的一致呼声，而京沪两地要求网约车驾驶员必须是本地户籍。作为行政许可条件，设置了与法律行为本身不相关的因素，以区别态度对待性质上相同的事实，违反宪法平等对待原则，是典型的行政恣意，属于立法歧视。网约车驾驶员有本地户籍，这与网约车驾驶行为之间不存在必然联系。没有证据能够证明本地驾驶员和外地驾驶员在行车安全、服务质量等方面有差异；即使有事实上的差异，也需要主管部门科学举证后才能作为制度上区别对待的依据。在京沪两地公布的征求意见中，并没有随附这方面的佐证材料。如果官方有基于户籍不同而得出服务质量和行车安全不同的统计结论，那意味着统计行为本身构成地域歧视。
北京市交委在回应质疑中表示，规定网约车驾驶员是北京籍基于4方面的原因：一是北京四个中心功能定位的发展要求。二是治理“城市病”、疏解非首都功能的要求。三是治理交通拥堵的要求。四是政策法规的要求。北京市交委显然认为，通过排除网约车非京籍驾驶员，至少一定程度上有助于上述问题的解决。但是，这一结论需要经过科学严密的论证和前期调研，在没有向社会同步公开相关的数据统计、趋势分析时，几句简单解释显然难以令人信服，更不能作为行政决策的依据。
除了户籍限制，北京和广州对驾驶员的年龄要求是男性在60岁以下、女性在55岁以下。该规定属于劳动就业中的年龄歧视。
第一，违反了男女平等的宪法原则。宪法明确规定，妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。妇女儿童权益保护法进一步要求，国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利（第22条）。将网约车女驾驶员的从业年龄限制在55岁以下，变相剥夺了部分妇女的劳动权。网约车女驾驶员这一工种无须以年龄为区别对待标准。没有证据表明55岁以上60岁以下的妇女的驾驶技能和经验低于同年龄段的男子。也不存在保护这一年龄阶段的女性驾驶员的安全和健康的需要，换言之，她们同男性一样，适合从事网约车驾驶。因此，区别限制女性年龄的规定不是在保护妇女合法权利，而是损害了她们的权利。
第二，提高年龄许可条件本身违反公安、交通主管部门规定。《机动车驾驶证申领和使用规定》要求小型机动车辆驾驶员的年龄是18岁以上70岁以下。2016年10月1日起施行的《交通运输部关于修改<出租汽车驾驶员从业资格管理规定>的决定》中，对出租车驾驶员的年龄也没有作出额外限定。由此可知，出租车驾驶员的年龄也可以不超过70岁。国家行业主管部门所规定年龄条件，有较强的专业性和科学性，地方政府遵照执行即可。如果说，提高网约车驾驶员的年龄条件为了保障驾驶安全的话，那为什么上海、深圳两地没有该项规定。
第三，严格限定从业年龄不符合延迟退休的政策要求。延迟退休是我国应对老龄化问题的必然举措，未来60岁以上年龄的人群仍然享有劳动权和工作权。人社部明确表示延迟退休方案今年底即将出台，今后国家对退休年龄的规定将会逐步提高。网约车驾驶员的60岁年龄上限规定与国家延迟退休的政策趋向不一致，不符合预见性这一立法基本要求。
广州市征求意见稿还要求网约车驾驶员要有初中毕业以上文化程度。文化程度是人们劳动和工作的必要条件，但与特定的行业和工种相关。文化程度的高低不能决定驾驶安全及服务质量。网约车驾驶是一项普通工作，驾驶人员只要符合主管部门规定的基本许可条件即可，没有必要设置文化程度这一额外条件。已通过驾照申请考试的网约车驾驶员，肯定有一定的文化程度。将符合其他条件的初中以下文化程度的人排除在申请范围之外，如同户籍和年龄限制一样，剥夺了特定人群的劳动权。
对网约车驾驶员户籍、年龄、学历的限制，除了违反上位法外，还违反国家的就业政策。教育部2013年发布的高校毕业生就业信息服务工作的通知中明确要求，各地不得严禁各地发布违反国家规定的有关性别、户籍、学历等歧视性条款的需求信息，坚决反对任何形式的就业歧视。按照京沪两地的网约车管理办法征求意见稿，一个高校毕业生没有资格从事网约车驾驶。地方政府的歧视性规定使国家的就业指导政策徒具空文。
对劳动者基于没有合理的因素，通过不必要的立法识别将符合其他条件的人群排除在许可范围之外，构成立法上的歧视。这是我国宪法和法律明确禁止的。宪法规定的公民平等权要求禁止违反法律的一切歧视。同时规定公民有劳动（工作）的权利。我国的劳动法、劳动合同法规定，劳动者有劳动权利和职业选择权。就业促进法明确要求各级政府创造公平的就业环境，消除就业歧视。我国已批准加入的《经济、社会及文化权利国际公约》、《国际劳工组织公约》等国际公约均规定，消除职业歧视，促进就业机会平等和待遇平等是缔约国的义务。劳动权作为公民一项经济宪法权利，是享有人格尊严的基本条件，也是一项基本人权。通过劳动获得报酬，提高个人经济社会地位，从而为实现其他权利提供保障。这是法律禁止职业歧视的根本原因，也是法治国家普遍遵守的义务。我国通过实际行动，一直致力于反对和消除职业歧视。除了立法措施外，近年一些劳动就业领域的反歧视法律诉讼案件在不断增多，有法院已作出保护劳动者的裁判。在反对职业歧视、促进就业公平成为国家和社会共识的今天，地方政府仍规定与国家立法和实际行动相左的户籍、性别和年龄歧视，不得不说是一种政策倒退。
三、对车辆性能等不当限制违法比例原则
作为行政法上的“皇冠原则”， 比例原则一直是立法机关监督行政权的要诀，大陆法系国家法院普遍适用其裁判行政争议。该原则要求行政机关行使权力应当兼顾公共利益的维护和公民权利的保护，在实现特定目的时，采取的行政措施一要有必要，二要与特定目的存在关联，三要使造成的损害最小。
4地征求意见要求排量、轴距、车长车高等都要达到中高端车辆标准。按照这些标准要求，普通级车型不能申请作为网约车。提高车辆性能标准属于过度限制性许可条件。众所周知，绝大多数人乘坐网约车主要是因为经济实惠，方便快捷，而不是享受中高端车辆的舒适。那些乘坐高端车辆的少数需求可以通过市场供给和调节，不必行政机关特别照应。更重要的是，开行网约车者多数是城市普通人员，以中端车辆为主。有高收入还开网约车的人毕竟是少数，这是常识。所以，将普通车辆排除在网约车外，必将影响大多数普通家庭的就业和收入。即使不考虑这个后果，那为什么网约车的性能标准要求还要比出租车的标准高？目前，北京市的出租车型包括现代伊兰特、大众捷达等，这些车辆是中低端车型，排量、轴距等都低于网约车的标准。上海的出租车同样以大众桑塔纳车型为主，更新换代过的部分车辆也仅是大众途安1.6和新朗逸这两款普通车型。同一款车型，可以作为出租车，但不能申请为网约车。北京市交委的解释是，提高网约车性能标准是为了减少大气污染，倡导绿色出行。然而，减少尾气排放的治本之策是发展公共交通，减少私家车保有量，完善城市规划等，而非只允许中高端车辆作为网约车。与普通车型的出租车相比，中高端网约车运营本质上是资源浪费，反而不符合绿色低碳经济发展要求——产品的性能越高，生产成本和资源消耗也一定越高。网约车只需要性能达到安全、尾气排放等基本标准即可。提高网约车辆性能标准这一行政许可手段，无存在的必要性，偏离了满足消费者出行需求和发展网约车市场的行政目标。
4地还对网约车辆申请作出了形形色色的限制性规定，如北京市要求网约车张贴专用标识，上海市要求不能到机场、火车站接单，深圳市规定网约车在注册2年内，等等。这些许可条件，表面看为规范网约车管理，提高服务质量，实质上是对管理对象课以额外的义务，增加不必要的经济负担，违反比例原作中的行政手段最小损害性要求。2016年10月1日施行的《北京市人民政府规章制定办法中》明确规定，“起草规章所设定的管理措施应当与客观需要相适应，程度适当，幅度合理。”（第20条）市政府法制办对“制度措施是否符合比例原则，管理手段是否合理、适度”进行审查。”（第27条）人们不禁要问，北京市网约车管理办法征求意见稿符合刚刚生效的上述规定么？比例原则的终极价值，即通过寻求公共秩序与公民权利的黄金分割点，实现公私双重法益这一最终目的，在4地的征求意见稿中被不同程度地漠视了。
四、征求意见的时间、听取意见的方式等有违法定程序之嫌
行政程序是行政行为合法的保障性制度，遵守行政程序是行政机关依法行政的必然途径。实现法之正义包括实体正义和程序正义，没有后者作保障，法的实体正义难以实现，或者存在实现的风险。公众强烈质疑4地征求意见稿中的实体性规定，但程序方面的问题还未得到足够关注。
第一，4地征求意见稿出台的时间距离生效时限过近，压缩了公众参与所必需的时间。2016年7月14日公布的《暂行办法》规定了地方政府应在11月1日前制定实施细则。地方政府应当据此及时起草并公布本地的管理办法草案，以便有足够的时间听取和吸收公众合理的意见建议。网约车平台公司、驾驶员对制度的理解、接受，以及作出调整行为，客观上也需要一定时间。比如，因户籍、车辆等不符合强制性规定，专职网约车驾驶员需要提前谋求其他职业。4地政府于10月8日才公布各自的管理办法草案，距离强制性生效时间只有22日（北京市的实际征求意见时间为7日），这远比《暂行办法》公布的30日的征求意见时限短，违反了行政程序中的合理时限要求。
第二，公众参与方式过于单一。4地政府已制定施行的规章制定办法均要求，规章起草单位应当通过多种形式听取各方意见，保障满足公众参与。这些途径包括通过书面、召开座谈会、听证会、论证会或者问卷调查，广泛听取相关部门、社会公众、社会团体、相关领域专家、管理相对人及利益相关方的意见。但是，4地政府交通主管部门仅在官网上公布了征求意见稿，没有通过其他方式征求意见。公众无法面对面地与起草部门沟通，主管部门和行政相对人不能通过充分论证形成良性互动。当政策共识的形成机制没有被足够利用时，社会的强烈反对也就成其必然了。
第三，没有公开管理办法草案的制定过程。到目前为止，4地仅通过网络公布了征求意见稿，公众不知晓相关部门是否经过广泛调研、是否经过充分论证、是否经过第三方风险评估等。如果已经过这些程序，就应公开相关信息以减少公众疑虑；如果未经这些程序，那就不符合制定本地规章的法定程序的要求。
第四，存在立法技术上的瑕疵。《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则（征求意见稿）》第33条规定：“本细则自2016年11月1日起实施。”征求意见稿不是规章的正式文本，不可能也无法付诸实施。这是一个明显的立法技术错误。此外，《北京市私人小客车合乘出行指导意见》规定，驾驶员应有1年以上驾龄、合乘频次每车每天不得超过两次。既然是“指导意见”，也就不存在拘束力和执行力，所规定的强制性条款，因无相应的惩罚性条款而无法执行。这反映了个别条款的立法科学性不强。
通过上述分析发现，4地征求意见稿中存在违法或者不适当之处。如果11月1日公布施行的正式文本还没有作出相应修改的话， 4地人大常委会应根据各自的规范性文件立法备案审查制度的规定，启动立法备案审查程序予以纠正。具体包括以下步骤：第一，报送网约车备案审查材料。各地市政府应在12月1日前，向本市人大常委会报送网约车管理办法的备案报告和正式文本，还包括制定网约车管理办法的必要性、制定的过程、规范的目的和依据等说明材料。第二，市人大常委会进行审查。应召开审查会议，对网约车管理办法的合法性、适当性进行全面审查，可以要求制定机关有关负责人到会说明情况。北京市人大常委会和上海市人大常委会依据各自的审查规范性文件办法的规定，还可以邀请专家参与审查或举行听证会。第三，制定并向制定机关发送审查意见书。对包括与上位法相抵触的带有歧视性的条款和违反比例原则的规定，以及违法法定程序的情形提出审查意见，要求制定机关予以修改。制定机关应当在法定或指定期限内（北京、广州、深圳均规定在60日内，上海要求在指定期限内）修改或者废止相关条款，并将修改或者废止的处理结果书面告知人大常委会法工委或人大专门委员会，同时有权书面提出无需修改或者废止的理由。第四，市人大常委会作出审查结论。如果制定机关没有按要求提出反馈意见或者不同意修改或废止相关规定，市人大常委会可以经常委会审议，撤销本地的网约车管理办法。第五，公开处理结果。市人大常委会将备案审查情况以及处理结果及时向社会公布。
征求意见稿中的违法和不当规定如不作出修改，所带来的公民权利受损这一潜在风险，随着4地网约车管理办法的公布实施，将变成损害事实。地方人大常委会对正式文本的审查，不宜依据宽泛审查标准，更不能对地方政府制定的违法规范性文件坐视不管；而应当依据严格审查标准，对其合法性、适当性进行全面审查，最终消除本地区网约车管理办法的违法和不当之处。
4地立法机关能否依法行使立法备案审查权，及时纠正政府违法行为，保护公民权利？法治中国建设道路上面临的这次实地检测，公众正满心期待。
作者简介：谢维雁，四川大学法学院教授，法学博士；段鸿斌，四川大学法学院宪法学与行政法学博士研究生。
文章来源：中国宪政网
