摘要:  2016年下半年大量出台的中央和地方网约车立法的法制基础问题引发学界热议，而中央与地方行政许可权划分的诠释视角则诚值关注。作为该领域核心中央立法的《暂行办法》自身法律依据并不充沛，且部分条款有违背《行政许可法》和《立法法》之嫌，其部门规章的身份亦难成为各地网约车立法授权的上位法基础；各地网约车立法均在行政许可设定权基础和权限方面存在瑕疵。法律原则体系审视的结果则凸显网约车立法具体规范设计方面的诸多疑义。应在强化中央立法原则性控制、反思文件治理模式、改革央地立法权配置的基础上，促进自上而下的传统规制策略向上下并举新思路的转变，最终实现网约车规制体系的优化与完善。

关键词:  网约车 中央与地方立法权 《立法法》 《行政许可法》 法律原则

引  言

自网约车进入中国，便从根本上打破了传统出租车一家独大的市场格局，为城市出行平添了更多的便利与选择。但这一新生事物的发展却一直伴随着安全保障、政府监管、与传统出租车的关系等诸多争议，也诱发了经济学、管理学、法学等学科的研究热情。不过笔者认为既有研究在如下方面尚存突破的空间。第一，经济学关注多而法学关注相对不足，导致网约车的市场和经济价值被膨化，甚至将必要的政府监管视作代表传统既得利益的“规制俘获”（regulatory capture）加以提防。[1]第二，在有限的法学成果中，多聚焦网约车、司机、平台等主体间的契约、保险等私法关系，但国家权力系统的内部关系（如规制过程中具体的中央与地方关系）尚待理顺与深化。第三，时事评论多而正式、系统的学术论文相对不足，导致对理论谱系定位、法律规范解读等重要问题的探讨力有不逮。[2]

2016年11月1日，交通运输部等七部委发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）正式施行。在各地网约车市场有序发展的规则需求和中央部委要求各地尽快出台落地细则的双重作用下，截至2016年12月30日，全国有42个城市正式发布了网约车管理实施细则，还有140余个城市已向社会公开征求了意见。[3]这为对网约车法律规制展开深入的学理分析提供了难得的时机和样本。

笔者认为，地方网约车立法的核心在于通过行政许可的规制，故对其法律基础的考察主要集中在中央立法的授权机制、地方立法的行政许可设定机制以及中央对地方立法的原则性控制。下文将分别展开。

二、《暂行办法》：央地网约车立法的基础和权源？

各地公布的征求意见稿大多涉及具体的网约车行政许可条款，笔者认为其合法性可从如下两个层面分析。

（一）《暂行办法》是否为地方网约车立法规制权的直接来源？

这似乎毋庸置疑。一方面，绝大多数地方的网约车立法都在第1条开宗明义地明确“根据”或“为落实”《暂行办法》而制定；[4]另一方面，作为中央立法，《暂行办法》不可避免地要对中央与地方在网约车规制方面的分工作出原则性规定，而“授权”恰恰构成了这一核心路径。《暂行办法》根据授权对象不同分为两类。一是对“城市人民政府”的授权。如第3条第2款以政府指导价补充市场调节价、第13条第2款对发放《网络预约出租汽车运输证》的另行规定、第14条对网约车驾驶员资格条件的补充规定、第38条对私人小客车合乘的规制等。二是对“本地”的授权。如第12条确定车辆的具体标准和营运要求、第39条第3款制定网约车报废标准的具体规定（仅限于省级政府有关部门）、第40条要求各地结合《暂行办法》制定具体实施细则等。显然，地方网约车立法中若涉及针对城市人民政府的授权规范，则该立法只能由城市人民政府作出。不过，《暂行办法》作为地方网约车立法的规范来源尚存疑问。

第一，《暂行办法》在本质上属于依靠行政许可进行市场规制的部门规章，其具体的许可制度路径主要依托“三证”实现，即《网络预约出租汽车经营许可证》《网络预约出租汽车运输证》和《网络预约出租汽车驾驶员证》，此“三证”均由《暂行办法》首倡。但据《行政许可法》第15条之规定，部门规章仅为纯粹的执行性行政立法，[5]实际上窒息了部门规章的行政许可创设权。当然这并不能直接得出《暂行办法》违反《行政许可法》的结论，因为它可能仅是一种过程性立法，即尚有上位授权性规范，因此还需进一步分析。

第二，《立法法》第80条还对部门规章设置了另一组控制条件：“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”首先，《暂行办法》是否具有法律、行政法规、决定、命令的依据？虽然理论和实践中存在《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》（国办发〔2016〕58号）（以下简称《指导意见》）、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》等的形式回应，[6]但这些文件能否真正扮演依据的的角色却实际存疑。[7]其次，《暂行办法》是否减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务以及是否增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责？这两条限制属并列关系，须同时符合。对于前者，表面上网约车司机、平台、潜在乘客群等确实由于《暂行办法》的出台导致权利的限制和义务的增加，但还应精确区分“减损权利”和“以限制权利为手段的规制”之间的关系，否则所有部门规章中的规制性内容均可能面临《立法法》的武断窒息；对于后者，《暂行办法》确实增加了网约车行政许可的设定权力，关键在于“本部门”专指制定该规章的特定部门抑或是中央与地方该在领域内的整个条条系统？官方对此实采狭义立场：“省级政府规章设定行政许可，一般是授权有关部门实施，不存在自我授权，这一点与国务院部门规章有所不同”。[8]综上，《暂行办法》并不能全面通过《立法法》第80条的审查。

第三，实际上，当前绝大多数的地方网约车立法均未将《暂行办法》作为唯一的依据——除此外，《指导意见》、《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》（交通运输部令2016年第63号）以及一些地方性法规和规范性文件亦被明确宣示为相应规范基础的组成部分。[9]但首先，将地方规范性文件作为各地网约车立法的依据是值得商榷的。一方面，这类文件并非《立法法》规定的正式法律渊源；另一方面，十八届四中全会明确提出“禁止地方制发带有立法性质的文件”，之前业已存在的地方规范性文件也应加速其法制化进程，将其作为正式地方立法的依据显然与“全面推进依法治国”的精神相悖。其次，交通运输部2016年8月26日公布的修改后的《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》中虽然涉及了网约车许可证问题，但因其同样属于部门规章，故依然无法扮演网约车行政许可的创设规范源的角色。因此，该问题的破局目前只能寄望于以《指导意见》为代表的国务院规范性文件。

（二）国务院规范性文件是地方网约车立法规制权的根本来源？

《行政许可法》第14条第2款规定：“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”这无疑为国务院于正式行政立法之外设定行政许可打开了另一扇“方便之门”。[10]然则何谓“决定”？根据《党政机关公文处理条例》第8条，决定“适用于对重要事项作出决策和部署、奖惩有关单位和人员、变更或者撤销下级机关不适当的决定事项”。《指导意见》显然更多地侧重指导性的“宣示”和“促进”价值，欠缺“决定”的刚性，因此并不适宜作为地方网约车立法的直接依据。

至此，可能为《暂行办法》提供法制基础的国务院决定尚余2004年6月29日发布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（以下简称“412号文”）[11]，尤其是第112项将出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证核发的实施机关明确为“县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门”，形式上似为央地网约车立法间接提供了行政许可依据。但尚存如下问题。

一方面，根据“412号文”的规定，该决定所确认的500项行政许可是2004年6月29日前已经由法律、行政法规以外的规范性文件设定的行政许可，因此县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门获得正式授权的法律行为仅限于“实施”，而非“设定”（即创设，特指从无到有的过程）。然而如前所述，作为网约车立法中核心要素的三个许可证均为《暂行办法》所首倡，即《暂行办法》在行政许可意义上对前述“三证”作出的规制性行为，只能视作“设定”而非“实施”，这就就在同“412号文”的逻辑对接上产生偏差，削弱了“412号文”所能提供的规范性基础。

另一方面，关于前述“出租汽车”内涵的解释空间问题尚需进一步展开讨论。第一，在规范上，虽然《暂行办法》第2条第1款“网络预约出租汽车”的提法似乎将网约车纳入了传统的“出租汽车”规范内涵，但该条第2、3款对网约车经营服务、网络预约出租汽车经营者等关键词界定过程中就互联网技术、网络服务平台等根本特征的强调，实际上已经对网约车与传统的巡街出租车进行了初步的逻辑区分。而第3条“坚持优先发展城市公共交通、适度发展出租汽车，按照高品质服务、差异化经营的原则，有序发展网约车”的规定则明确了两种不同的发展原则，更是清晰界定了网约车与传统出租车的各自畛域。第二，在实践中，传统出租车主要通过巡街的方式获得客源，网约车则是点对点的“网召服务”。而交通运输部于2014年9月颁布（2015年1月1日实施）的《出租汽车经营服务管理规定》第30条“预约出租汽车驾驶员只能通过预约方式为乘客提供运营服务，在规定的地点待客，不得巡游揽客”的规定更是意味着“已经接受预约的出租汽车驾驶员在完成预约服务之前不得再巡游揽客”，[12]即可解读为在形式上区分传统出租车和网约车的规范努力。第三，在实践中，区别于传统出租车监管模式的市场需求恰恰是网约车立法出台的客观基础，实务界更是对将某些地方立法依然把网约车等同于传统出租车的“新瓶装旧酒”的做法保持高度警惕，[13]实际上也可视为对两者差异性的再次强调。可见，如今的网约车绝非13年前的“412号文”所能完全涵括的规制对象。

综上，虽然《暂行办法》中存在中央向地方授权的意向乃至具体而明确的授权性条款，而地方网约车立法往往也通过第1条制定依据的列举在形式上认可了这种授权关系，但该授权进路在实践中是否真正可行却是存疑的；更重要的问题在于，《暂行办法》自身对规制网约车的一系列新型行政许可的创制在法律基础层面尚存在争议，这也就注定了其难以成为一个完全适格的中央授权性规范。

三、地方网约车立法的合法化路径

虽然尚缺充分的中央立法授权背景，却也并不能由此认定地方网约车立法就一定是“毒树之果”，《行政许可法》和《立法法》中尚有一些关于地方性立法就行政许可的创设性空间的制度问题可资探讨。

（一）网约车地方性法规的的法制基础[14]

在《立法法》中，直辖市的地方性法规和设区的市地方性法规有所区别。就前者而言，第73条就其立法范围的原则性规定主要有三：根据本行政区域实际情况具体执行法律和行政法规、属于地方性事务需要制定行政法规以及国家尚未制定法律和行政法规的非法律保留事项的先行立法。[15]此外，第72条还明确了不得同宪法、法律、行政法规相抵触。[16]可见，《立法法》并未对直辖市行政法规的具体范围作出明确限制，在除《暂行办法》外尚无其他针对网约车的中央立法的情况下，符合《行政许可法》的相关规定也就构成了唯一的实质性控制要求。

对于出台网约车立法的设区的市而言，《立法法》第72条第2款在前述对于地方性法规的概括性规定基础上，还专门针对其立法范围作出明确限定，即城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护。显然，就网约车事项来说，关键在于论证其是否属于前述特定立法范畴（主要是“城乡建设与管理”）。由于在这个问题上，设区的市地方性法规和地方政府规章并无本质区别，故笔者将在本部分最后详析对该问题的肯定性回答。

接下来讨论的关键，在于网约车地方性法规是否符合《行政许可法》的问题，这又可分为如下两个层面展开。

第一，根据《行政许可法》第15条第1款并结合第12条（三）之规定，地方性法规设定许可的前提是法律和行政法规缺位，其关键在于“法律、行政法规”仅指关于网约车问题的法律和行政法规，还是可以宽泛到关于行政许可的原则性规定？学界对此存在争议，一是认为只要国家已经就该领域制定法律、行政法规，则地方性法规就无权再在该领域内创设行政许可，即广义说；二是认为仅指针对具体事项的法律法规，而非泛指整个领域，即狭义说。[17]笔者赞同后者。其一，从立法价值上来看，倘若采广义说，则意味着地方性法规将彻底沦为中央立法的“应声虫”（yes-man phenomenon），这“将不当削弱地方立法的积极性和主动性，且会脱离我国强烈的地方差异以及授权者的原意”。[18]其二，从规范上来说，2004年国务院《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》所保留的500项行政许可中，诸如房地产估价机构资质核准、计划生育统计调查审批、统计人员从业资格认定、保险代理机构动用营业保证金审批等行政许可事项已分别有《城市房地产管理法》《人口与计划生育法》《统计法》《保险法》等的规定，而国务院仍专门以“决定”的方式再行确认。[19]其三，《国务院法制办行政许可法有关问题解答》的第二部分第14项针对相关问题给出了“限于行政许可法第12条规定可以设定行政许可的事项”的明确答复。综上，网约车地方性法规符合《行政许可法》第15条第1款之规定。

第二，在前款基础上，《行政许可法》第15条第2款进一步确立了地方性法规设定行政许可的排除性范围，其争议焦点在于“应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、自治的行政许可”究竟所指为何？目前在理论上同样存在争议：一是认为公民、法人或者其他组织的资格、资质只能由国家法律或者行政法规来确定，地方性法规没有设定权，在2004年集中清理地方行政许可事项时即采此标准；[20]二是认为有“由国家统一确定的”作为限定词，就意味着还存在“非由国家统一确定的”情况。[21]对此，官方释义明示该款的规制背景在于：“确立统一的市场规则，降低进入市场的成本，防止地方政府利用行政许可设定权搞地方保护。”[22]那么，是否只要涉及地方保护的行政许可就必须由国家统一确定？又或是只要涉及差别对待的地方设定的行政许可即属无效？就目前已经颁布和正在征求意见的地方网约车立法而言，一些诸如户籍限制等社会反响较大的问题确有“限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务”和“限制其他地区的商品进入本地区市场”之嫌，但由于《暂行办法》的中央立法属性，诸如第12条允许各地对车辆的具体标准和营运要求、第14条允许各“城市人民政府”对网约车驾驶员资格条件的补充规定等，在规范上仍应视为“国家统一确定”的结果。

综上，从地方立法权限的角度来说，作为地方性法规的网约车立法初步具备一定的法制基础。

（二）网约车地方政府规章的法制基础

就目前地方网约车立法主力军的地方政府规章而言，对其法律基础的探讨同样可参照前述思路展开。

《立法法》关于地方政府规章的规制集中在第82条：一是存在执行法律、行政法规、地方性法规的需要；二是属于本行政区域的具体行政管理事项；三是没有法律、行政法规、地方性法规的依据不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。城市对本地网约车问题进行规制确实存在依据本行政区域的网约车管理事项具体执行《行政许可法》以及部分地方性法规的需要，再结合前文对“减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务”的分析结论可知，直辖市的网约车政府规章初步符合《立法法》第82条的规定。

与直辖市相比，设区的市、自治州的政府规章除了符合前述省级政府规章的所有要件外，还须符合事项范围的附加条件，即前述城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护。对此，同样置于后文申论之。

在《行政许可法》中，地方政府规章在行政许可设定权方面较之部门规章更为宽松，且具体规则的设置亦有所差异。第一，根据第15条，地方政府规章的行政许可设定权仅限于省级（本文论域中特指直辖市）政府，因此设区的市网约车立法只能对上位法已然设立的行政许可的具体执行标准进行细化，不能溢出上位法所设行政许可的界限范围。[23]第二，根据第15条第2款，与地方性法规相一致，省级政府规章不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。前文对此已有论述，不再赘述。第三，根据第16条第3、4款，规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。最高人民法院曾对“违反上位法的其他条件”解释为：“上位法规定的适用条件一般就行政事项的范围进行了规定，如果下位法对适用条件进行增高或者限缩，显然目的在于扩大自己的权限或者缩小自己的行政义务，此时可以判断为与上位法相抵触。”[24]

此外还应关注临时性行政许可的问题。因为在理论上，“规章不能作为行政审判的依据，法院在审理行政案件时只是‘参照’使用，因此规章要取得完整的法的效力，必须由法律明确授权”。[25]但《行政许可法》第15条第1款后半段却规定：“尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”结合该法第16条第3、4款对规章实施上位法的功能定位，笔者认为就网约车这一具体领域而言并不存在直接对应的上位法，且根据《立法法》第91条“部门规章与地方政府规章之间具有同等效力”的规定，《暂行规定》能否构成地方政府规章的“上位法”亦尚存疑。一方面，依前文狭义论观点，目前并无针对网约车的法律、行政法规和地方性法规；另一方面，由于《暂行办法》从征求意见到正式实施仅三个月时间，对地方政府而言也满足“确需立即实施行政许可”的条件。因此，直辖市政府规章在理论上完全有可能就网约车问题设定临时行政许可，但其一，这类许可应当符合法定权限和范围；其二，应当在相关规范中明示其“临时”的身份，这集中体现为地方网约车立法“暂行”、“试行”等表述。

综上，就作为地方政府规章的网约车立法而言，直辖市的网约车立法具有相对明确的法律基础，而相较之下，占比更多的广大设区的市的网约车立法则由于具体规范内容的频频“越界”而面临《行政许可法》的基础性诘难。

（三）城乡建设与管理：设区的市网约车立法的“楚河汉界”

不论作为地方性法规还是地方政府规章，是否符合“城乡建设与管理”的内涵都是设区的市网约车立法区别于直辖市的重要附加条件。对于这个关键性概念的内涵，《立法法》既未明确规定，全国人大及常委会亦未作相应诠释。全国人大法工委国家法室武增主任仅笼统指出：“从城乡建设与管理看，就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等。”[26]从偏正关系的构词法来看，“城乡”是修饰成分，“建设”与“管理”均是中心词。关于“城乡”，2007年《城乡规划法》第2条第2款规定：“本法所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划”，因此所谓“城乡”，在范围上至少包括城市、镇、乡和村庄；关于“建设”，可从我国最高主管机关——住房与城乡建设部的“三定方案”中管窥，[27]即从中剔除“住房管理”方面的事项，余下的即应为“城乡建设”的范畴，主要包括城乡规划、基础设施、建筑市场监管、城市建设、村镇建设、市政管理、工程建设和质量管理、房地产市场监管等；关于“管理”，2015年12月24日印发的《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》指出：“城市管理的主要职责是市政管理、环境管理、交通管理、应急管理和城市规划实施管理等。具体实施范围包括：市政公用设施运行管理、市容环境卫生管理、园林绿化管理等方面的全部工作；市、县政府依法确定的，与城市管理密切相关、需要纳入统一管理的公共空间秩序管理、违法建设治理、环境保护管理、交通管理、应急管理等方面的部分工作。”[28]

综前所述，对本市网约车进行规制属于“城乡建设与管理”项下的“城市交通管理”范畴，设区的市具备基本管理权限。但随之而来的问题是，根据《行政许可法》第15条的规定，设区的市政府规章并无相应的行政许可设定权，这一规范张力又应如何消弭？一方面，在理论上，《立法法》第82条仅仅概括确认了这类城市具备管理本市网约车的权限，但未明确具体的管理方式和路径；相形之下，《行政许可法》专就这些城市通过自行设定行政许可的方式管理网约车作出禁止性规定。因此，这并不属于《立法法》第94条的新旧规定不一致的“同一事项”，而只能根据第92条“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”的要求优先执行《行政许可法》的禁止性规定。另一方面，《行政许可法》仅仅排除了设区的市采用政府规章形式设定行政许可的权力，但对上位法已设定的行政许可类型的具体规定和具体标准的实施确却是规章的法定职责，此实为当前以行政许可为主要规制路径的设区的市网约车立法预设的主要制度空间。

四、央地立法权的合理分配：中央立法对地方立法的原则性控制

从中央与地方事权划分理论上说，网约车规制主要属于地方性事务，正如哈耶克指出的：“只要所授予的权力只是制定一般规则的权力，那就可以有非常充分的理由说，这种规则应该由地方当局而不应由中央当局制定。”[29]在我国当前实践中，“考虑到中国2800多个县、区巨大的地域差异性，任何一项政策的落地，都必须给地方留出必要的空间，从而吸纳、消化地方性需求”，[30]因此中央立法除了提供一些基本框架外，不宜作出过为具体的规定；然而另一方面，过分照顾地方需求并下放规制权的一个副作用是管理碎片化，且尤其不利于维系社会主义法制的统一。因此，如何在我国中央和地方立法主体多元化的局面下兼顾中央与地方各自的规制需求就成为网约车立法必然面临的问题。而法律原则在中央立法难以面面俱到的客观前提下最大限度地将地方立法权的具体运行纳入中央规制系统，既能维护央地法制统一的刚性，[31]又为地方预留具体、合法的操作空间，其所扮演的协调角色自然不应小觑。就本文论域而言，主要包括但不限于如下基本原则。

第一，尊重市场原则。哈耶克曾言：“成功地将竞争用于社会组织的原则，就排除了对经济生活的某种形式的强制性干预，但它承认有时会有助于其运作的其他形式的强制性干预，甚至还必需某种形式的政府行为。”[32]可见，在政府干预和市场自治之间，“适度”永远是维系精准平衡的不二法门。在《行政许可法》第13条所列举的4类可以不设行政许可的事项中，“市场竞争机制能够有效调节”一项与网约车关系无疑最为密切。2013年3月14日，十二届全国人大一次会议作出了《关于国务院机构改革和职能转变方案的决定》中也曾就第13条的四类事项明确表态：“最大限度地减少对生产经营活动和产品物品的许可，最大限度地减少对各类机构及其活动的认定等非许可审批。”因此关键在于能否断定网约车行业属于市场竞争机制能够有效调节的事项。虽然坊间大多数观点认为各地网约车新政中的本地户籍、总体数量限制以及车辆型号等规定有违市场自治规律，但笔者认为就目前情况而言，这些结论的作出或许为时尚早。[33]一方面，网约车在中国出现不过数年，短期内还经历了“野蛮生长-全面叫停-有限合法化”的跌宕周期，[34]市场竞争机制在集中能够发挥多大程度的自我规制作用尚有待观察；另一方面，网约车所面临的城市出行“市场”在结构上具有相当的复杂性，既面临平台网约车、私家网约车、全职网约车、兼职网约车等不同类型的业内竞争，还面临同传统出租汽车行业的竞业张力，甚至与城市公共交通亦存在紧张关系，[35]这种复杂竞争关系的市场如何自行调节并确保有效，目前尚未明朗。

第二，比例原则。滥觞于德国的比例原则如今已成为现代行政法中的“帝王条款”和“皇冠原则”。[36]其原意为，只有经过理智权衡公共利益，认为限制具有合目的性（zweckmig）时，才可以通过‘规制’予以限制；如果能证明限制是不可避免的，立法者应当选择对基本权利侵害最小的方式。[37]因此对网约车立法是否符合该原则的探讨，应从如下两部分展开。其一，规制手段和规制目的之关联性，即适合性原则。《暂行办法》第1条将规制网约车的目的表述为：“更好地满足社会公众多样化出行需求，促进出租汽车行业和互联网融合发展，规范网络预约出租汽车经营服务行为，保障运营安全和乘客合法权益。”然而纵观目前各地网约车立法的思路，提高车辆（尤其是轴距、排量等）准入门槛势必提升网约车运营成本，将网约车管成传统出租车亦不利于同互联网的融合发展，限制网约车整体规模则可能导致许可证地下交易而损害乘客合法权益。[38]被誉为“最宽容网约车新政”的《成都市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》基本上将前述典型控制机制全面放开，这其实从实践层面质疑了前述规制手段和规制目的之间的关联性。其二，即使基于各地实情有别的缘由主张规制的必要性，也必须满足手段和目的间的比例要求，即必要性原则。如关于争议较多的网约车司机须具有本市户籍的规定，北京市交通委曾回应三点理由，即疏解非首都功能、严控人口规模和治理交通拥堵。[39]而网约车虽非首都功能，但公共交通却是北京作为一个城市所必不可少的组成要素，能否一控了之？网约车司机群体在北京动辄几百万的控人目标中究竟占据多大份额？网约车均业已获准上路行使，其接单与否对交通拥堵又具有多大的贡献率？“轻准入重监管”或许才是网约车规制的比例之道。[40]

第三，平等原则，即规范的制定“必须保证同等情况同等对待，只有在具有正当依据、能够获得合理论证时才可区别对待”。[41]该原则的功能场域多为二元关系，结合本文论域，如下三个维度尤应关注。其一，本地司机与外地司机的公平。一方面，针对多地网约车立法设置的户籍藩篱，有学者直指其目的在于服务本地人就业，[42]显然与《就业促进法》第3条“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利”的规定相悖；另一方面，《行政许可法》第15条第2款明确要求设定行政许可“不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场”，而在《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34 号）为行政权力划定的18个“不得”中亦包括“不得设置不合理和歧视性的准入条件，不得限制外地商品、服务进入本地市场等”。其二，全职网约车与兼职网约车的公平，其核心在于私家车能否加入运营？如《杭州市网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法实施细则（试行）》就规定：私家车想成为网约车，必须先登记为“预约出租客运”的7座及以下乘用车。这意味着网约车要像出租车一样，按营运车辆标准缴纳保险费等各类规费，但网约车8年后可退出网约车队伍，转为私家车继续使用，但行驶里程达到 60 万公里时强制报废。这实际上对兼职网约车形成了极大限制，有违其与全职网约车间的市场划分与公平竞争。其三，不同收入阶层网约车司机间的公平。多地网约车立法就车辆轴距、排量等方面设置的门槛实际上将低端车或A级车排除在外——据滴滴数据显示，仅上海一地，就只有不足1/5的车符合新轴距要求。[43]这也严重破坏了不同收入阶层网约车司机间的竞争生态。

此外，还有一些更为具象的法律原则也对地方网约车立法构成了事实的上位法控制，但实施情况却同样不佳。如《环境保护法》第6条规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务”，《行政许可法》第11条也明确要求设定行政许可应“促进经济、社会和生态环境协调发展”。而多地网约车立法中设置车辆准入门槛时的大排量导向显然有悖环保原则之要求，不仅向2016年11月4日刚刚生效的《巴黎气候协定》交出了并不低碳的答卷，也有违同日发布的《国务院关于印发“十三五”控制温室气体排放工作方案的通知》（国发〔2016〕61 号）中“推动工业、建筑、交通、公共机构等重点领域节能降耗”的文件精神。

五、代结语：迈向善治的网约车规制体系

结合前文分析，笔者认为目前的央地网约车立法普遍反映出如下深层问题。第一，2015年《立法法》修订将市级地方立法权主体由原较大的市扩展到所有设区的市，[44]立法主体级数倍增的必然副作用是威胁法制统一性尤其是催化地方保护主义和区域壁垒，[45]这在各地网约车立法的准入门槛问题上已经得到充分体现，中央立法在原则性控制方面显然着力不彰。第二，在国家立法体制变革背景下，中央和地方的“文件治理模式”与“规则治理模式”二者之间依旧交叠存在的客观现实。因此，对规则制定合法性的评价，目前可能无法依据单一的“形式合法性”标准进行判断。第二，基于地方网约车立法所反映出的种种现实，也要求对中央与地方立法权配置进行重新梳理和改革，包括目前《立法法》和《行政许可法》在内的制度架构，似乎也有进一步反思和检讨的余地。第四，目前中央和地方立法中，偏爱“规章治国”的现象，在2014年十八届四中全会提出“全面推进依法治国”和2015年《立法法》修订的大背景下，需要在实际操作层面进一步反思和调整，尤其是在由行政主导地方立法转向人大主导地方立法方面，尚有充分的反思空间。

具体到地方网约车立法，宏观层面上的法律依据和授权基础的孱弱无疑是当下制度完善的抓手所在，目前可行的因应之策有二：一是在短期内相关法律、法规无法迅速跟进的情况下，可依据《行政许可法》第14条第2款之规定，由国务院出台针对网约车的正式“决定”；[46]二是借助以正在讨论的《电子商务法》为代表的“互联网+”战略和“共享经济”相关立法，为有效构建网约车行政许可体系的法律基础提供规范可能。由于网约车产业尚处幼稚发展时期，许多作为规制设计客观基础的市场效应及实施反馈还有待进一步观察。因此，在确保相关规范不明确违背全面推进依法治国精神、中央立法和基本法律原则的前提下，还应充分贯彻《宪法》第3条第4款“发挥地方积极性”的要求，允许各地进行合理的、差异化的地方实践，变传统的“自上而下”的改革模式为“上下并举”的网约车规制体系建构新思路。倘若真如王锡锌教授所言——目前网约车立法或许仅是“政策圆环”（policy cycling）中一个临时性过渡环节的话，那么我们自然有理由对更加完备和规范的“网约车规制2.0版本”充满期待。[47

注释:

[1] 参见王锡锌：《在纠结中前行的网约车改革》，《人民论坛》2016年第9期，第63页。

[2] 2017年1月6日，笔者在中国知网期刊板块以“网约车”为“篇名”条件进行检索，共获得结果131条（尚包括研讨会纪实、访谈、公报等发表于期刊的非论文类文章），而其中核心期刊（中文核心以及包括扩展版在内的CSSCI）论文数仅为12篇，占比9.2%；而采用同样方法在报纸板块进行搜索，则获得结果621条，将近期刊文章数的5倍。考虑到尚有大量直接发表于网络平台的评论文章，因此两种成果形式在数量上的实际差距只会更为悬殊。

[3] 交通运输部官方网站：《42个城市已发布网约车实施细则》，http://zizhan.mot.gov.cn/st2010/shandong/sd_hangyedt/201701/t20170103_2148898.html，2017年1月6日访问。

[4] 《上海市网络预约出租汽车经营服务管理若干规定(草案）》是极少数例外之一，其第1条仅笼统表述为“根据有关法律、法规制定本规定”，而未列举具体的上位规范渊源。《深圳市网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第1条也与之类似。

[5] 参见沈福俊：《部门规章为什么没有行政许可设定权——部门规章功能分析》，《政治与法律》2005年第6期，第74页。

[6] 如北京大学沈岿教授就指出：“和网约车有关的三个许可，都是由国务院在《行政许可法》出台后专门出的一个‘决定’规定下来的，即《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，也就是经常所说的412号文。”这是2016年10月17日沈岿教授在北京大学国家发展研究院举办的“地方网约车发展与规制”研讨会上的发言，http://news.hexun.com/2016-10-20/186516227.html，2017年1月6日访问。

[7] 为保证体系逻辑和结构完整，具体论述将在后文展开。

[8] 乔晓阳主编：《中华人民共和国行政许可法释义》，中国物价出版社2003年版，第94页。

[9] 如《泉州市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》就列举了《福建省道路运输条例》、《福建省人民政府关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的实施意见》及《福建省交通运输厅、福建省通信管理局、福建省公安厅、福建省商务厅、福建省工商局、福建省质量技术监督局、福建省互联网信息办公室关于贯彻落实<网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法>的意见》等地方性法规和地方规范性文件作为规范依据。

[10] 该制度背景主要有三：一是《行政许可法》出台前存在大量规章设定的行政许可，有一部分确需保留且无法马上升级为行政法规；二是WTO规则允许通过规定配额或发放许可证的方式作出对等限制，但部门规章无权作出，故只能寄望国务院，而其临时性特征又决定了不宜制定行政法规；三是部分领域仍依靠“红头文件”管理，短期内上升为法律并不现实。前引[8]，乔晓阳书，第91页。

[11] 该《决定》自2004年7月1日起施行。2016年9月5日，国务院又发布了《国务院关于修改<国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定>的决定》，但仅限于第304和334两个与出租汽车运营无关的项目。

[12] 金自宁：《直面我国网络约租车的合法性问题》，《宏观质量研究》2015年第4期，第102页。

[13] 参见何勇海：《警惕把网约车管理成出租车》，《中国工商时报》2016年9月1日，第003版；尹传刚等：《网约车管理切莫“新瓶装旧酒”》，《深圳特区报》2016年9月6日，B09版；司徒格子：《网约车新政不能用旧思维》，《中华工商时报》2016年10月10日，第003版；凡此种种，不一而足。

[14] 从目前已经实施的42城网约车细则来看，多以政府规章的形式出台。地方性法规在程序上可能无法满足实施细则迅速落地的现实需求，不过考虑到地方性法规在行政许可设定方面较之地方政府规章具有更加丰富的制度内涵，故并不排除后续出台的细则可能选地方性法规的形式。此外，北京、泉州等地的细则是以交委的其他规范性文件出台的，不仅效力位阶偏低，形式上亦难以同党的十八届四中全会提出的“全面推进依法治国”的目标相契合。

[15] 学界对《立法法》第73条第1款两个事项是补充关系抑或并列关系尚存争议，本文根据官方释义采后一种认知，参见乔晓阳主编：《中华人民共和国立法法讲话》，2008年修订版，第246-247页。

[16] 一般理解，所谓的“抵触”是指同上位法的立法精神和禁止性规范相违背。参见陈公雨：《地方立法十三讲》，中国法制出版社2015年版，第19页。而在司法实务中，最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法［2004］第96号）中则对此有更具体的描述：“人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。从审判实践看，下位法不符合上位法的常见情形有：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围”。

[17] 参见薛法：《关于地方立法设定行政许可的几点思考》，《人民政坛》2005年第12期，第42页。

[18] 陈海萍：《论地方行政许可设定权的界限》，《上海对外经贸大学学报》2015年第3期，第71页。

[19] 参见徐平：《试论地方立法设定行政许可的几个问题》，《福建法学》2006年第2期，第3页。

[20] 参见刘晓东：《对地方性法规设定行政许可的几点思考》，《中国人大》2005年第21期，第34页。

[21] 如兽医作为提供公众服务并且直接关系公共利益的职业，确实需要具备特殊信誉、特殊条件、特殊技能，其符合行政许可法第12条认可事项的要件，有必要对其资格进行确定，基于目前国家对兽医资格没有统一的要求，各地区，特别是畜牧业较发达地区的地方立法机关就可以对兽医的资格作出认定。刘晓东：《对地方性法规设定行政许可的几点思考》，《中国人大》2005年第21期，第34页。

[22] 前引[8]，乔晓阳书，第94页。

[23] 官方释义对此予以确认：“除省、自治区、直辖市人民政府规章以外的其他地方政府规章以及国务院部门规章都无权设定行政许可。”国务院法制办公室编：《中华人民共和国行政许可法注解与配套》，中国法制出版社2014年第3版，第17页。

[24] 刘德成主编：《最高人民法院司法观点集成•行政国家赔偿卷》，人民法院出版社2014年第2版，第364页。

[25] 前引[8]，乔晓阳书，第92-93页。

[26] 武增：《2015年<立法法>修改背景和主要内容解读》，《中国法律评论》2015年第3期，第212页。

[27] 即国务院办公厅《关于印发住房和城乡建设部主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发[2008]74号）。

[28] 无独有偶，2016年2月6日《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》第二十七项也将城市管理简要列举为市政设施运行管理、交通管理、环境管理、应急管理等。全国人大常委会法工委主任李适时在2016年9月9日举行的二十二次全国地方立法研讨会上所做的总结讲话中也肯定了这种通过顶层设计文件精神反推地方立法边界的逻辑，并将“城市管理”进一步诠释为：“市政公用设施运行管理、市容环境卫生管理、园林绿化管理等方面的全部工作；市、县政府依法确定的，与城市管理密切相关、需要纳入统一管理的公共空间秩序管理、违法建设治理、环境保护管理、交通管理、应急管理等方面的部分工作。根据文件精神，出于城市管理需要而延伸的吸引社会力量和社会资本参与城市管理，建立健全市、区（县）、街道（乡镇）、社区管理网络，推动发挥社区作用，动员公众参与，提高市民文明意识等相关举措，也属于城市管理范畴，涉及的这些领域都是立法法规定的设区的市可以制定地方性法规的范畴。”李适时：《在第二十二次全国地方立法研讨会上的小结》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2016-09/18/content_1997525.htm，2017年1月6日访问。

[29] [英]弗里德里希•奥古斯特•冯•哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社2015年修订版，第89页。

[30] 前引[1]，王锡锌文，第65页。

[31] 根据《立法法》第75条第2款的规定，即便是可以变通法律和行政法规的自治条例和单行条例，也不得对法律基本原则进行变通。

[32] 参见前引[29]，哈耶克书，第62页。

[33] 当然，个别结论目前确实已可下判断，如兰州等地对网约车整体规模的数量限制。根据2002年8月23日国务院法制办向全国人大常委会作的《关于<中华人民共和国行政许可法（草案）>的说明》，存在数量限制的行政许可一般称为特许，主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断企业的市场准入等，后者主要是指“自来水、煤气、电力、电信、邮政等与人民群众日常生活、公共利益密切相关的行业”（前引[8]，乔晓阳书，第83页）。显然，网约车不属于特许的范围。

[34] 参见侯登华：《网约车规制路径比较研究——兼评交通运输部<网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（征求意见稿）>》，《北京科技大学学报》（社会科学版）2015年第6期，第98页。

[35] 如深圳交委党组书记于宝明在2016年10月12 日召开的第六届公交都市发展论坛上就曾表示，公共交通出行承担比例应该逐年上升，深圳的目标是65%，但2015年起由于创新交通模式的出现，深圳的公交分担率有所下滑。郭梦仪：《“网约车新政”或改变市场格局？》，《中国经营报》2016年10月17日，第C02版。

[36] 参见李洪雷：《行政法释义学：行政法学理的更新》，中国人民大学出版社2014年版，第81页。

[37] 参见刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，《中国法学》2014年第4期，第134页。

[38] 参见李迩：《别让网约车牌照成为稀缺资源》，《深圳商报》2016年8月19日，第02版。

[39] 参见荆文娜：《网约车还能再约吗？》，《中国经济导报》2016年10月14日，第B02版。

[40] 同上注，荆文娜文，第B02版。

[41] 前引[36]，李洪雷书，第79页。

[42] 前引[35]，郭梦仪文，第C02版。

[43] 前引[13]，司徒格子文，第003版

[44] 这里还包括东莞、中山、三沙、嘉峪关等四个不设区的市，被全国人大2015年3月15日《修改<立法法>的决定》遗漏列举的第五个不设区的地级市——海南儋州，以及日喀则、昌都、吐鲁番、山南、林芝、哈密等正不断通过设置一个市辖区而转制为设区的市的原地区。

[45] 详见郑毅：《对新<立法法>地方立法权改革的冷思考》，《行政论坛》2015年第4期，第61-62页。

[46] 虽然《行政许可法》设定了“必要时”、“及时”等限定条件，但“至于什么是‘必要时’、多长时间是‘及时’，本法没有规定，具体可以由国务院自居根据具体情况决定”（前引[8]，乔晓阳书，第91页）。这实际上为国务院为为约车立法创设“决定”的基础提供了相对充分的操作空间。

[47] 前引[1]，王锡锌文，第64页。

作者简介：郑毅（1983.4-），男，汉族，中央民族大学法学院副教授，法学博士。

文章来源：《当代法学》2017年第2期。引用请以纸质版本为准。