摘要: 网约车作为一种新业态在日常生活中扮演重要角色，因此而引发的行政处罚纠纷案件也成为了行政诉讼面临的一个难题。在规则缺失的情况下，法院运用“法无禁止即可为”和“比例原则”等基本原则对案件作出了裁判，这一点是值得肯定的。在《暂行办法》实施后的今天，比例原则在此类案件仍有适用的可能且可以给日后裁判预留较大的空间。但法院目前在适用基本原则时的论证充分度和切入的角度上尚有提升的空间。
引言
社会高速发展与成文法的僵化性、滞后性使法院在面对新类型案件时可能将基本原则作为裁判依据。指导案例38号田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案对正当程序原则的适用为行政裁判中适用基本原则提供了指引。特别是在解决新问题时，基本原则为裁判的合理性和结论的可接受性提供了重要支持。以网约车行政案件为例，由于规则缺失，有法院在裁判中大胆地运用比例原则，但也有法院对此持谨慎态度，甚至出现了同一案件的两审法院在判决书中对比例原则的适用呈现出截然相反态度的情况。2016年7月27日交通运输部等七部委共同发布的《网络预约出租车经营服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）首次从部门规章层面对网约车进行规制，可以为网约车行政案件的裁判提供基本的导向和依据。但实践中此类案件依然面临着诸多待解决的问题。近日各地法院关于网约车行政案件的裁判，特别是裁判中对基本原则的运用，使我们不得不对此问题做更深入的研究和思考。
一、问题的提出
（一）典型裁判[1]
近日，中国裁判文书网陆续公布了一批网约车行政案件判决书，其中几起判决行政机关败诉的案件尤为引人关注，大致案情如下：
案例1：陈超诉济南市城市公共客运管理服务中心案[2]
两乘客于2015年1月7日通过网约车平台与陈超约定乘车。济南科员管理中心以陈超未取得许可而擅自从事客运业务认定其为非法运营，于2月13日作出停止违法行为并罚款两万元的行政处罚。陈超不服诉至法院。一审法院认为，陈超的行为构成未经许可擅自从事出租汽车客运经营，但考虑共享经济的背景，原行政处罚不符合比例原则、明显不当。二审法院维持原判。
案例2：蔡平诉广州市交通委员会案[3]
2016年4月17日，乘客通过滴滴打车与蔡平取得联系，约定乘车。广州市交委认定裁判擅自从事道路客运经营，作出责令停止经营，罚款三万元的行政处罚。蔡平不服，申请复议，复议维持原处罚决定。一审法院认为蔡平的行为构成违法，但广州市佳通运输委员会适用法律错误且不符合比例原则，明显不当，予以撤销。二审法院维持原判，但理由略有不同。二审法院适用“法无禁止即可为”的原则认定网约车运营行为合法，同时指出该案不涉及比例原则的适用。
（二）焦点问题
通过对上述两起典型案件裁判文书的阅读，可以发现网约车行政诉讼案件的裁判中有法院运用了比例原则进行判决，也有法院对这一论证方式表明了否定态度。本案审理的焦点问题在当规则缺失时，法院审理网约车运营行政案件时该如何适用基本原则，在适用基本原则过程中该如何论证？
二、网约车运营的合法性分析：“法无禁止即可为”原则的适用
行为人利用“滴滴出行”、“嘀嗒拼车”等从事客运行为应当如何定性，是审理网约车行政案件的核心问题，也是判断行政机关行政处罚是否合法的是实质基础。在《暂行办法》实施之前，对私人通过网约车平台从事客运行为进行处罚的行政机关，无一例外地都将该行为定性为非法运营。对于该问题，各法院也在判决中表达了不同的态度：
（一）法院对“法无禁止即可为”原则的适用
《中华人民共和国道路运输条例》第八条、第九条分别对申请客运经营的条件和驾驶人员的资质进行了规定。[4]运营资质主要针对的是承运人而并非从事运营的车辆和驾驶员。实践中法院对于行为人从事网约车运营行为的定性也有所不同。
陈超案中，济南市城市公共客运管理服务中心依据《山东省道路运输条例》第八条[5]和《济南市客运出租汽车管理条例》第四十一条[6]认定陈超属于未取得出租汽车车辆运营证从事出租汽车经营行为并据此予以行政处罚。而蔡平案中二审法院在判决中指出：传统的“黑车”属于无证运营已经成为了共识，而网约车与之不同，其建立的基础是共享经济理论，利用互联网技术将有意愿从事网约车服务的车主和车辆信息进行登记核实，对司机和车辆有一套包括准入、收入分配、接单规则等管理制度，在一定程度上可以保证客运行为有序进行。基于此，法院认为将网约车运营认定为出租车客运，依据不足。同时，法院适用了私法中“法无禁止即可为”的基本原则，认为对于新生事物，行政机关应当采取措施引导公众有序进行，而不宜简单地将这些法律性质尚不明确的新业态经济定性为“非法运营”，并适用《中华人民共和国道路运输条例》第六十四条的规定，将网约车营运行为混同为一般违法从事客运经营的行为作出处罚，并不符合法治的基本原理和原则。法院在裁判中进一步指出，作为行政处罚依据的《广州市出租汽车客运管理条例》仅仅是规范传统巡游出租汽车运营行为的法律依据，并无涉及网络预约出租汽车这一新生事物的内容，因此认定蔡平的载客行为违法是错误的。
从上述判决中可以看出两个法院所适用的大前提不同。陈超案中法院的论证逻辑可以用下图表示：
而蔡平案中法院论证逻辑则可以表示为：
可见，影响最终结论的是法院在论证中所选择的大前提，如果法院将大前提选择为现行的法律规定，则从事网约车运营的行为人由于没有取得运营资质而应当被认定为非法运营；如果法院认为目前由于没有网约车的规则而选择适用法律原则，则从事网约车运营行为应当认定为合法。
（二）法院适用“法无禁止即可为”原则评析
1.法律解释的价值导向：法律原则适用的前提
“当从一定距离来观察法律时，你看到的是一个规则的迷宫。”[7]“对这些迷宫式规则的研究，构成了法学的核心，几乎所有法学问题都离不开对规则的研究。”[8]法律解释是对法律规则研究的一个重要方法，是明晰法律规则含义的重要途径。文义解释、目的解释、体系解释等是法律解释经常使用的方法，但无论何种解释方法归根结底是人的主观意识活动，必然在解释中含有价值导向的内容。在上述网约车行政案件中，行为人从事网约车运营的行为是否属于违反现行法律规定需要法院在法律适用过程中对规则进行解释。解释关系到在此类案件的裁判中是否能够适用“法无禁止即可为”的法律原则进行裁判。如果将网约车运营行为解释为目前法律没有规定，则可以适用基本原则进行裁判，如果将网约车运营解释为目前法律所规制的行为，则必然得出该行为是违法的结论，不能绕过规则而直接适用法律原则进行裁判，否则构成“向一般条款逃逸”。
陈超案中，法院对《济南市城市客运出租汽车管理条例》第十六条的适用作出了解释“网约车的运营需要有效的监管。网约车这种客运行为与传统出租汽车客运经营一样，同样关系到公众的生命财产安全，关系到政府对公共服务领域的有序管理，应当在法律、法规的框架内依法、有序进行。只要是有效的法律、法规，就应当得到普遍的尊重和执行，这是法治精神的基本要求、法治社会的重要体现。”由此法院认定陈超的行为构成未经许可擅自从事出租汽车客运经营。
而蔡平案中，法院对于现行规则的解释则采取了另外一种态度：网络预约出租汽车是在“互联网＋”理念下形成的一种新型的共享经济模式，这种模式下的司机通过网络平台获取服务信息，并且在提供运输服务后通过网络平台分配收益。在这种模式下，司机虽然也没有取得相应的旅客运输行政许可，但是其与传统的未取得旅客运输行政许可而从事旅客运输活动的单个非法营运行为（俗称“黑车”）存在重要区别。本案争议行政行为作出的当时并没有任何相应的法律、法规、规章，甚至规范性文件进行规范。法院认为，行政机关简单地将新业态经济认定为“非法运营”并作出行政处罚，不符合法治的基本原则和原理。基于同样理由，《广州市出租汽车客运管理条例》仅仅是规范传统巡游出租汽车运营行为的法律依据，并无涉及网络预约出租汽车这一新生事物的内容，故认定蔡平的载客行为违法亦属不当。在完成上述解释和论证之后，法院直接依据“法无禁止即可为”的基本原则，认定网约车运营行为合法。
在上述两起案件的裁判过程中，无论是否运用了法律原则判断网约车运营行为的合法性，都必须以法律解释和法律论证为前提。但前文已经述及，法律解释归根结底是人的主观活动，带有主观价值判断，这种价值判断的导向成为了网约车行政案件中是否适用法律原则以及适用何种法律原则的基础。
2.“法无禁止即可为”抑或“法无授权即禁止”？
蔡平案中二审法院运用了“法无禁止即可为”的基本原则对网约车运营行为的合法性作出判断。这在当时对网约车没有法律规定又要兼顾新型经济发展需要的情况下，在审判中不失为一个明智的选择。且法院论证说理的过程充分详实，为法律原则适用结论的正当性提供了很好的基础。
但是，如果详细进行分析，则可以发现，法院在所适用原则的选择上尚有可以完善的空间。法院在判决书中指出：法治之对于公众而言，其基本原则为“法无禁止即可为”。在学理上，与之相对应的是，法律之于公权力而言，其基本原则是“法无授权即禁止”。在本案中，法院既可以从行政相对人的角度运用“法无禁止即可为”原则认定网约车运营行为合法，也可以从行政机关的角度运用“法无授权即禁止”原则认定对网约车运营行为在法律没有明确规定情况下进行处罚行为违法。
相比之下，本文认为，第二种进路更为恰当。行政诉讼审查的对象是争讼具体行政行为的合法性，包括具体行政行为的主体、内容、程序是否符合法律的规定，同时，如果具体行政行为构成明显不当，也属于行政诉讼审查的范围。但无论如何，行政诉讼应当围绕争讼的具体行政行为展开，而不应当将案件审理的焦点转移到具体行政行为的前置行为。因为对前置行为的处理是行政机关的职责而并非法院的职责。在此类案件中，法院的直接职责并非判断网约车运营的合法性，而是判断行政机关对网约车运营的行政处罚是否有授权。虽然对网约车合法性的认定是判断具体行政行为合法性的基础，但在判决中绕过前者对直接对后者进行判断，未免显得对争讼具体行政行为的判断瞻前顾后、畏首畏尾。
三、比例原则在裁判理由中的适用
除“法无禁止即可为”原则外，上述两个案例在判决中均涉及了比例原则，不同法院对于比例原则在网约车行政案件中的适用也呈现出不同的态度。
（一）比例原则框架
滥觞于德国的比例原则如今已经成为行政法学的“帝王条款”和“皇冠原则”。[9]比例原则与其他原则的模糊与不确定相比，具有一个较为固定的框架。传统的比例原则“三阶”划分法，将比例原则划分为妥当性、必要性和均衡性三个子原则。[10]有学者对比例原则进行重构，认为应当在“三阶”之前增加目的的正当性，构成比例原则的“四阶”。[11]无论是“三阶”比例原则还是“四阶”比例原则都有着严格的分析框架，使问题的分析思路可以聚焦在一个相对明确、具体的体系内。按照传统的即学界通说“三阶”比例原则，其问题分析框架应当包括以下几个方面：
1.妥当性原则，又称为适当性原则。妥当性原则表述的是行政机关实施行政行为与行政目的之间的关联性，即在妥当性原则下，行政机关所实施的行政行为必须能够实现其预设的目的，如果该行政行为与行政目的没有关联，则该行为就应当被判定为不符合比例原则。这是适用比例原则对行政行为判断的第一步，也是基础性步骤，如果在妥当性判断中得出的结论是否定的，则行政行为应当被判断为不合理甚至是违法。
2.必要性原则，又称为最小损害原则。在第一步妥当性原则判断得出肯定结论以后，要进行第二步必要性判断。必要性原则要求为达到行政目的所采取的行政行为、行政措施以及所运用的行政手段是必要的，这种手段所造成的损害应该是最小的。如果达到行政目的可以采取的手段有多个，而行政机关没有选择损害最小的一个，则行政机关的行为同样不符合实质法治要求。
3.均衡性原则，又称狭义比例原则。均衡性原则要求为达到行政目的行政机关所采取的手段所侵害的利益必须和该手段所增进的公共利益成比例，即行政行为不能顾此失彼、得不偿失，为保证一个利益而侵害了更重要的利益。[12]如果造成了上述情况，则行政行为会被认为是不合理的。
在“四阶”比例原则框架中，又加入了一个目的正当性判断作为所有判断的基础，即只有在行政行为目的是正当的前提下，之后的三个判断才能进行，也才有意义。
当然，有时候比例原则也在狭义的意义上使用，即仅指均衡性原则。
（二）法院适用比例原则思路
陈超案和裁判案中法院均在裁判中涉及到比例原则。陈超案一审法院在判决书中指出，行政处罚应当做到罚当其过，即遵循比例原则。处罚的轻重程度应当于违法行为所造成的社会危害程度相当，同时应当考虑到违法事实、性质、情节等。法院认为，陈超虽然进行了运营行为，但是车费并未实际支付，且陈超通过网约车平台和乘客取得联系，不能将所有的违法后果都归结于陈超，并做出较重的处罚，该处罚属于明显不当。二审法院在一审法院论证的基础上进一步指出“比例原则是行政法的重要原则，行政处罚应当遵循比例原则。对当事人实施行政处罚必须与其违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当。”二审法院认为网约车是客运服务的新业态和分享经济的产物，符合社会发展趋势和创新需求，应当保持适度宽容，同时也应当对这种新业态予以规范，还应当充分考虑社会公众的感受。行政机关对网约车运营进行行政处罚，应当尽可能将对当事人的不利影响控制在最小范围和限度内，以达到实现行政管理目标和保护新生事物之间的平衡。陈超案中行政机关在事实尚不明确及社会危害度较小的情况下，将案件的全部后果归于陈超并作出较重的处罚，构成明显不当。蔡平案一审法院适用比例原则的理由与陈超案基本相同。但在二审中法院认为将网约车认定为出租车客运依据不足，陈超的行为属于“法不禁止即可为”的范畴，是合法的，进而丧失了比例原则适用的空间。
上述两起案件中，法院的思路显示出适用比例原则进行裁判的前提是认定网约车运营违法，如果网约车运营被认定为合法，那行政处罚即违法，自然也就不存在比例原则适用的空间。因为比例原则是合理行政的重要内容。
（三）法院使用比例原则论证评析
通过对上述两个案件中法院适用比例原则思路的分析，可以总结出以下两点：
1. 法院的论证形成了一个自洽的逻辑。两起案件都经历了两审，解读这四份判决书可以看出法院的裁判理由都形成了一个自洽的逻辑。凡是适用比例原则进行裁判的法院，都遵循这样一个逻辑：第一步，在现行规则框架内认定网约车运营行为违法；第二步，在合理行政的范围内讨论争讼的行政处罚行为；第三步，适用比例原则认定行政处罚行为明显不当，判决撤销具体行政行为。而反对适用比例的判决中，法院遵循了这样的逻辑：第一步，现行法规则缺少规定，“法无禁止即可为”，网约车运营行为合法；第二步，行政机关行政处罚于法无据，应予撤销。我们可以看到，无论是否适用比例原则进行裁判，法院的论证在逻辑上都可以自圆其说，当然，我们也必须进一步看到，在上述两种论证中，都适用了法律原则，而且这两种原则的适用有着内在的联系，即一种原则的适用排斥另一种原则的适用，两个原则只能选择其一，这也是形成自洽关键点。
2. 法院在裁判中都适用的是狭义比例原则。从适用比例原则的三份判决书中可以看出，法院都是选择狭义的比例原则进行论证裁判，即均衡性原则。法院意在表明行政处罚在行政机关中必须考虑所保护的公共利益和所侵害的权益之间成比例。为此法院在判决书中一再论证网约车属于新业态和共享经济的产物，应当支持和鼓励其发展，同时网约车运营行为社会危害较小，以此来作为判断行政机关处罚明显不当的依据。
当然，我们也必须注意到，法院在适用比例原则的过程中也存在着一些问题：
1.比例原则的适用并非以认定网约车运营违法为前提，而应当是以行政机关的行政处罚合法为前提。这一点和之前“法无禁止即可为”和“法无授权即禁止”原则的选择是相关联的：行政诉讼审查的对象是被诉具体行政行为的合法性，比例原则属于合理行政的范畴，只有在认定被诉具体行政行为合法的基础上，才有探讨行政行为是否合理的空间，也才有比例原则适用的空间。法院将网约车运营合法与否作为比例原则适用的前提，在论证逻辑上显得不够周延。
2.狭义比例原则论证作用不够。狭义比例原则适用进行论证的说服力稍弱，法院在说理的过程中如果能够按照广义比例原则，特别是加入目的正当性的“四阶”比例原则的内容进行论证，并且在形式上严格按照比例原则的框架进行分析，则裁判理由的说服力会明显增强。简要概括，论证的要点可以进行按照如下模式进行：目的的正当性——行政机关进行行政处罚的目的是维护道路交通秩序乃至社会秩序和乘客的人身安全，因此是正当的；妥当性——行政处罚行为是可以实现上述目的的手段；必要性原则——行政处罚并不是实现目的的唯一手段，加强引导和管理一样可以达到目的，且后者造成的损害更小；妥当性原则——行政机关对行为人罚款数额过高，不符合妥当性原则。依据上述分析，可以得出行政处罚明显不当的结论。
余论：裁判路径的选择
网约车运营案件的行政裁判结果在过去一段时间内可谓五花八门，根本原因是规则的缺失。《暂行办法》的实施在一定程度上解决了这一问题，但网约车行政处罚案件所带给行政诉讼裁判的讨论与启示不能随之停止。我们应当注意到，除了本文开篇详细列举的两个案例以外，另有于金龙与哈尔滨市交通行政综合执法支队行政处罚案[（2016）黑0110行初48号]认为行政处罚违反正当程序判决确认无效。这种判决方式相对适用基本原则来说显得“中规中矩”。当然，也有上海的一系列案件支持了行政机关的行政行为。[13]本文认为，在目前《暂行办法》已经实施的情况下，在审判实践中认定网约车运营违法显得不合时宜。但实践中仍有需要适用比例原则对行政处罚行为进行审查空间。例如实践中很多车辆不符合标准、司机没有取得资质的情况并不鲜见，行政机关对此类行为进行行政处罚而引发的行政纠纷一样会是审判实践中较为棘手的问题，本文认为在此类案件中依然应当适用比例原则，特别是在过渡阶段，应当给予这种新业态一定程度上的宽容。此外，比例原则属于合理行政的范畴，具有较强的可伸缩性，可以为今后此类案件的裁判预留较大的空间。
从网约车行政案件中也可以看出法院在缺乏规则的情况下，法院采取了不同的态度。其实陈超案和蔡平案的判决中也提及证据和程序问题，但法院最终还是选择适用基本原则，从实体角度进行判断。
在目前我国行政法治尚未发展成熟阶段，行政裁判中遇到规则缺失的现象并不鲜见，法院在裁判此类案件时应当大胆地适用基本原则，作出符合法治精神和法治目的的裁判。需要注意的是，论证的过程必须形成自洽的逻辑，这一点在本文列举的案例中法院已经作出了很好地处理。但我们也应当注意到，法院在适用基本原则的角度和说理的充分性上还有值得提升的空间。
注释:
[1] 除下文列举两个案例外，另有于金龙与哈尔滨市交通行政综合执法支队行政处罚案[（2016）黑0110行初48号]等案件，由于其并未涉及实体问题讨论，此处不再列出具体内容，只在下文中予以讨论。
[2] （2017）鲁01行行终103号
[3] （2017）粤71行终786号
[4] 《中华人民共和国道路运输条例》第八条 申请从事客运经营的，应当具备下列条件：（一）有与其经营业务相适应并经检测合格的车辆；（二）有符合本条例第九条规定条件的驾驶人员；（三）有健全的安全生产管理制度。申请从事班线客运经营的，还应当有明确的线路和站点方案。第九条 从事客运经营的驾驶人员，应当符合下列条件：（一）取得相应的机动车驾驶证；（二）年龄不超过60周岁；（三）3年内无重大以上交通责任事故记录；（四）经设区的市级道路运输管理机构对有关客运法律法规、机动车维修和旅客急救基本知识考试合格。
[5] 《山东省道路运输条例》第八条 从事道路运输经营的，应当具备法律、法规规定的条 件，依法取得相应的经营许可，并办理工商营业登记和税务登记。从事道路运输经营的车辆应当依法取得车辆营运证。客运经营企业不得实行挂靠经营。
[6] 《济南市客运出租汽车管理条例》第四十一条未取得出租汽车车辆运营证从事出租汽车经营的，由出租汽车管理部门处以五千元以上三万元以下罚款，没收违法所得。经处罚仍继续非法从事出租汽车运营的，处以三万元以上十五万元以下罚款，没收违法所得。
[7] ［美］乔治·P·弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠等译，北京: 中国政法大学出版社2004年版，第6页。
[8] 陈金钊：“法律解释规则及其运用研究(上)”，载《政法论丛》2013年第3期。
[9] 李洪雷：《行政法释义学：行政法学理的更新》，北京：中国人民大学出版社2014年版，第81页。
[10] 黄学贤：“行政法中的比例原则研究”，载《法律科学》，2001年第1期。
[11] 刘权：“目的正当性与比例原则的重构”，载《中国法学》，2014年第4期。
[12] 王静：“中国网约车的监管困境及解决”，载《行政法学研究》，2016年第2期。
[13] 包括上海市第一中级人民法院（2016）沪01行终505号判决书、上海市浦东新区（2016）沪011行初152号判决书、上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120行初209号判决书、上海市第一中级人民法院（2017）沪01行终164号判决书、上海市第二中级人民法院（2017）沪02行终29号判决书、上海市第二中级人民法院（2017）沪02行终29号判决书等。
作者简介：董妍，天津大学法学院副教授。
文章来源：《人民司法》（案例）2018年第2期。
