摘要： 关于征收征用制度,物权法草案在规则设计上须注意三个问题:一是应维持宪法关于公共利益的抽象表达,不必采用正面界定和反面排除的方法来规定公共利益的内涵;二是应区分征收、征用与拆迁等概念,分别规定征收、征用的条件与程序;三是应明确规定征收征用的合理补偿标准。
关键字： 公共利益 征收 征用 拆迁
自从2004年《宪法》修正案增加了有关限制征收征用的规定之后（1）,关于征收征用制度的完善一直是我国物权法立法中关注的重点。依据宪法的规定,物权法草案第49条规定:"为了公共利益的需要,县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序,可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产,但应当按照国家规定给予补偿;没有国家规定的,应当给予合理补偿"。物权法草案第68条、第128条也进一步规定了对公民个人财产以及用益物权等的征收征用的限制及其补偿。用如此众多的条款规定征收征用问题,表明物权法对私人财产权保护的强化。但针对物权法草案中有关征收征用的规定,在社会各界引起了广泛的探讨和争论,本文拟就其中涉及的三个主要问题谈一点看法。
一、物权法草案不应对"公共利益"的内容作出明确界定
无论是宪法的规定还是物权法草案都回避了对"公共利益"概念的正面界定,因此引发了不少议论。许多学者认为,完善征收征用制度关键在于法律上对于"公共利益"的概念进行准确的界定。因为公共利益是公权和私权的连接点,是对公民财产权作出限制的主要理由。从实践来看,正是因为"公共利益"的内容缺乏明确界定,导致其经常被滥用。如某些地方官员打着公共利益的旗号非法征地拆迁,侵害了公民的财产权利,引发了一些社会矛盾。所以,物权法草案能否对"公共利益"的内容作出明确界定,是保护公民私有财产权的重要举措。
应当承认,在现代社会中,任何私人财产权利都不是绝对的、不受限制的权利。在特殊情况下,国家为了维护公共利益的需要,有必要限制私人财产权,此种限制主要体现在对私人财产的征收和征用方面。征收、征用是国家为了公共利益的需要而对私有财产进行的限制,这就是说,对公共利益的追求才表明征收、征用行为具有正当性和合法性。从中国的实践来看,整个社会正处在经济快速增长阶段,市场化、城市化、工业化发展相当迅速,因此容易产生一些发展中存在的问题,尤其表现在对农村土地的征收、对城市居民房屋的拆迁等方面。然而,实践中存在的某些地方假公共利益之名而违反法定程序进行土地征收,或者不按法定程序进行强制性拆迁等问题,虽然有的已经酿成了严重的纠纷,影响社会的安定;但是,这些问题的产生的原因是复杂的,解决问题的途径也应当是多方面的,仅仅寄希望于物权法对公共利益内容的界定是物权法所不能承受之重。
从学理上看,公共利益能否明确定义一直是一个有争议的问题。有学者采用列举的方式,认为公共利益,是指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业,以及国家法律规定的其他公共利益(2)。也有学者采用概括的方式,指出公共利益是指在法和道德等社会规范所调整的秩序中形成的带有社会普遍性的利益。(3)或者说是私人利益的总和。(4)由于后一种定义因为过于抽象,很难将其形成为具体的法律条文。而前一种定义虽然也对公共利益作出了一些具体列举,但是未能、也不可能对公共利益的内容穷尽列举。因此,许多学者认为,在法律上应当放弃对公共利益的定义。如我国台湾学者陈新民认为,公共利益是无法定义的。其理由是,公共利益的内容和受益对象具有不确定性(unbestimmtheit)。(5)如德国学者T.laeufer认为,利益的概念无一定的成型,如同价值概念,完全取决于变动中的社会、政治及意识形态来充实这些概念的内容。(6)
公共利益是各个法律部门所追求的一种价值目标,即便是私法也应当实现公共利益的最大化。从学理上看,可以对公共利益大致作出如下分类:一是直接关系到社会全体成员的共同利益。比如战争期间,为捍卫国家主权而征收、征用公民财产,国家主权就是关系到全体社会成员的共同利益。也有人认为,每个社会成员都有可能受益的公共物品的生产就是公共利益。(7)二是不特定人的经济、文化、教育等方面的利益。公共利益本身在受益人的范围上具有不特定性。受益可以是多方面的,既可以是经济上的,也可以是教育、科学文化等精神上的。但是,不管受益形式为何,范围必须是不特定的。如果受益人的范围特定化为某一些人,就不能称为公共利益。比如建立只向某个小区居民开放的图书馆,就不能称之为公共利益。三是与基本法律价值相联系的有关个人的生命、健康和自由的利益。生命健康虽然属于个人,但又是法律保护的最高利益,是一切法律价值的基础。所以,对生命健康的保护,是对社会全体成员利益的保护。因此,关于公民生命健康的安全利益就是公共利益。四是经济的秩序。经济的秩序、交易的安全尽管也体现了具体当事人的利益,但是其关系到整个社会经济的运行,从而体现了全体社会成员的利益。在民法上,交易安全之所以优越于所有者的利益受到保护,正是因为其在一定程度上体现了社会经济秩序的公共性。尽管可以对公共利益作出上述这些分类,但这些分类仍不能将公共利益的内涵界定为完全具有可操作性的类型。事实上,公共利益的最大特点在于,它是一个不同于国家利益、公序良俗概念的独特的范畴,但又是一个无法在法律上对其内容加以明确界定的概念
我国物权法草案之所以应该采用公共利益的概念,不仅仅是因为公共利益是对私有财产进行限制的正当理由,而且它也是不能为国家利益和公序良俗的概念所替代和包容的概念。一方面,公共利益不同于国家利益。在我国,所谓国家利益,主要是指国家作为一个政治实体和民法上的主体而享有的有关政治、经济以及国家安全等方面的利益。在国家利益中,更侧重于国家的政治利益,据此,一些学者将国家利益表述为"统治阶级的利益"。(8)此种观点也不无道理。当国家和市民社会分离以后,国家利益和社会公共利益就不再同一。尽管在我国,国家代表了人民的根本利益,国家权力的最终目的是为了人民的最大利益,但国家利益在直接目的上仍然与公共利益存在差异。公共利益主要指社会的福祉,它是社会全体成员的利益,且原则上与社会全体成员具有直接的关系。在民事领域,国家可以作为一种特殊的民事主体,在国家以国有财产为基础从事民事活动时,主要追求的是国家利益,而不完全是公共利益。另一方面,公共利益不同于公序良俗。公序良俗包括了公共秩序和善良风俗。其涉及的内容非常宽泛,不仅仅包括了有关涉及公共利益的内容,也包括了社会中最基本的道德规范。公序良俗更多地强调一种秩序,而公共利益主要强调的是社会公益。公序良俗主要应用于评价和调整私人之间的法律关系,而公共利益则主要用来作为规范国家和私人关系的标准。从合同法的角度来看,合同可以因违反公序良俗原则而无效;但是在物权法上,不能因为未达到最低限度的道德水平而剥夺或者限制财产权。公共利益在物权法中,更多地是为了限制财产权。
学理上虽然对公共利益的界定作出了许多有益的探讨,但是,要求在物权法中对公共利益的内容作出明确界定,确实十分困难。我个人不主张在物权法中规定公共利益的内涵,也不赞成对公共利益的内涵通过反面排除的方法来加以定义。
主要原因是:
1、公共利益概念的宽泛性。一方面,公益所包括的范围是非常宽泛的,它既可能是经济利益,也可能是指社会的福祉,还可能包括教育、卫生、环境等各个方面的利益。所以,一些德国学者将其称为"总体利益(Interesse einer Vielheit)",因为其既包括经济利益,也包括非经济性价值的利益。(9)在我国,不少学者将其称为"人民群众的共同利益"。（10）另一方面,公共利益和纯商业利益之间存在一定程度上的交叉,某些表面上看来是纯商业利益,也可能具有公共利益的属性,例如,在实践中,必须严格区分社会共同利益和一般商业利益,不能单纯为了商业利益或者招商引资的需要而强行征收征用公民的财产或集体的土地。但是,在成片的商业开发中,也可能会涉及到一些非商业利益,所以,也不排斥其中可能存在公共利益。例如,建设工业园区可以增加税收,获取一定经济利益,但在小区建设中也可能修建医院和学校,这就在客观上使其他社会成员受益。还要看到,公共利益和某些社会成员的利益的集合也可能会相互转化。对公共利益的研究其核心并不是其概念本身,本质上是要研究公共利益和私人权利的关系。从这个意义上说,公共利益是一个相对的概念。所以,法律上不排除,在私人利益数量足够多的时候,也可以转化为公共利益,即使是某些特定的社会成员受益的集体利益,如果有更多的不特定的人受益,也可能会转化为公共利益。公益概念的宽泛性,决定了对公共利益内容界定是困难的。
2、公共利益内容的发展性。公共利益本身是一个开放的概念,具有不可穷尽性,也就是说其类型繁多,且随着社会的发展而不断发展。因不同社会的发展阶段、各国的具体国情、经济发展水平等,它会具有不同的内涵。而且它与国家政策和不同时期的社会需要具有非常密切的联系。公共利益不仅要受到人民是否客观上受益的限制,而且还要反映社会公共政策的需要,这些都会在一定程度上影响到公共利益的内涵和实现。在我国,随着从计划经济向市场经济的转变,随着国家的职能从经济的参与者到市场规则的制订者和裁判者的转变,随着国家逐渐退出市场,公共利益的范围自然会有发生不同程度的变化。公共利益也可能因为地域的不同,而以不同的形式表现出来。在某一个地方,某项政策体现了公共利益,但在另一个地方,可能不被认为是公共利益。另外,在特殊情况下,某些特定人受益的利益也可能向公共利益转化。总之,公共利益的内涵具有一定的变动性。
3、公共利益内涵的不确定性。公共利益究竟可以具体化为哪些利益,这本身就是一个法律上难以解决的课题。尤其应当看到,对公共利益无论进行何种分类,都不能通过列举完全准确界定公共利益的内涵。这是因为,公共利益的特征之一就在于其不确定性。有学者认为,公共利益的不确定性主要就表现在"公共"的不确定性和"利益"的不确定性。（11）我们认为,公共利益的不确定性,原因在于,一方面,利益内容本身是一个价值判断问题,具有一定的主观性,例如,在某些情况下,建设某个商业区或者维持原有居民区的特征,可能都体现了一定程度的公共利益,因为这是从不同的角度来作出评价和判断的;另~方面,受益对象的不特定性（12）。也就是说,公共利益的受益人不是某个具体的个人或群体。一般来说,其受益对象是不特定的大多数人。此处的不特定的大多数不必是社会全体成员,也可能只是某一个阶层,例如,在有些国家,消费者的利益也称为公共利益,这主要是因为消费者本身也是一个不特定的群体。所以,即使在一个小区进行房地产开发,如果其中建设了学校、医院,即使其主要是服务于小区,但其也使不特定的人分享了教育、卫生等方面的利益,因而在一定程度上也体现了社会公共利益。正是因为受益对象具有不特定性,所以,在法律上很难对公共利益的受益主体加以准确界定。(13)
4、公共利益层次的复杂性。公共利益本身也具有不同的层次,例如,国防利益和市政建设的利益是不同层次的公共利益,从而对其保护的力度也不同。再如,关于财政收入是否可以作为公共利益对待,在判例学理上存在着争议。德国基本法通过以后,法院曾作出一个判决认为,政府为了解决公共财政所采取的措施,虽然可以使国家和地方财政以及一部分公众受益,但不应当据此就认为符合了"公共利益"。（14）我们认为,财政收入尽管主要体现为经济利益,但也因为其体现了不特定人的利益,所以也不能完全否定其公益性。因而各种不同的公共利益之间可能会发生冲突,在此情况下,法律上需要解决的是,如何使公共利益最大化。这就需要分析公共利益的层次,按照各种公共利益的不同层次分别实现,优先保护更高层次的公共利益。但这些分层次的考虑只能是在财产权争议发生之后界定公共利益加以考虑的因素,而很难在立法上对复杂的公共利益的层次作出准确的表述。
那么,是否可以采用排除的办法来界定公共利益,例如,在界定"社会公共利益"的概念时,将单纯的商业利益、企业利益、集团利益甚至国家利益从公共利益中予以排除,从而从反面来界定公共利益的内涵呢?我们认为,此种方法较之于正面界定公共利益的办法具有可操作性,至少从学理上看,单纯的商业利益或某些特定人受益的利益以及单纯的团体利益是不能作为公共利益。但由于公共利益同时也具有可转换性、开放性和变动性,这决定了在这些利益中也可能会涉及公共利益或者在一定时期内向公共利益转化,例如,涉及到部分消费者的团体利益,如果涉及的消费者越来越多,就会转化为公共利益。至于国家利益,完全可能和公共利益发生交叉。即使是商业利益,也可能会涉及税收、就业等问题从而间接地涉及社会公共利益,因此也无法从公共利益中绝对的排除掉。尤其应当看到,究竟排除哪些利益才能界定公共利益的内涵,在法律上是难以明确规定的。如果排除得过少,则可能会使公共利益的内涵膨胀。如果排除得过多,则可能会使公共利益的内涵被不适当地缩减,从而不利于国家通过公共利益对私有财产进行必要的限制。
所以,我认为我国物权法草案中仍然应该维持宪法关于公共利益的抽象的表述,不必采用正面界定和反面排除的方法来对公共利益的内涵加以规定。这样做既不至于在法律上引起更多的纷争,也不会妨碍公共利益内涵本身的发展。但不作界定并非意味着,政府可以随意以公共利益为借口征收征用公民的私人财产,从而侵害公民的财产权利。关键在于,在公共利益的概念较为抽象的情况下,如何规范征收征用行为、保护公民的财产权。
我认为,解决问题的办法有两种途径。一是对征收征用的条件和程序要作严格的界定。在物权法中,公共利益主要是用来解决对私有财产的限制问题。与合同法不同,公共利益并非是用来判断交易行为的效力的。所以,更确切地说,在物权法上,主要就是用来规范征收征用的有关制度。因此,如果在物权法中对征收征用的条件和程序作出准确规定,就可以在一定程度上弥补因公共利益概念的过于抽象而造成的法律的不确定性。虽然可将公共利益一般地界定为全体社会成员的共同利益和社会整体利益,但各国法律大多也未在立法的层面对"公共利益"的概念作出准确的界定,往往是在发生纠纷后由法官根据个案的具体情况作出判断。在决定征收时,一些国家立法上要求依据一定的法定和民主的程序决定公共利益的内涵,不能仅仅由政府单方面确定,例如,在英美宪政的民主理论中,公共利益应当由议会来决定,或由公民行使创制权和复决权直接界定公益。此种观点称为主观公共利益说。（15）
二是通过司法在个案中界定公共利益的内涵。
公共利益经常是在发生争议之后由法官加以解释的,因而法律上不作界定并不会影响到法律的适用和操作,实际上赋予法官以较大的自由裁量权,也体现了公共利益的弹性特征,需要通过个案澄清其内涵。许多学者认为,可以通过宪法解释、法律解释,不断细化公共利益的内容,建立公共利益类型化制度（16）；事实上,在民法上存在着大量的抽象原则和一般条款,例如,诚信原则等。民法本身并没有对这些条款作出准确的定义,但并不妨碍其操作性。实际上,对这些条款可以通过法律解释等途径加以具体化。因而这些抽象条款的存在,为判例学说的发展提供了空间。对于公共利益的概念,在立法无法准确定义时,也不必勉为其难,而完全可以另辟蹊径,通过法律的解释来解决这一问题。我们认为,在确定是否应当对公共利益作出的限制时,法院通常应该考虑如下几种因素:其一,受益人的范围。受益人是否特定,受益人人数多寡等都是判断公共利益的重要因素。例如,在一个小区内,完全是为特定的小区居民设立的私人诊所,不能认为是为了公共利益而提供的设施,但在小区内设立医院、学校等,并面向公众开放,这可能涉及到公共利益。在认定公共利益时,如果受益人的范围限于特定的人,或者受益人数过少,一般不能认定涉及到公共利益。其二,要考虑政府所采取的行政措施不应当给人民造成过大的损失和不成比例的负担,也就是说,应当衡量损失与目的,不应当因为行政措施而给人民造成过大的损失。其三,要考虑公共利益的层次性。某些时候为了保护更高层次的利益(如国家的安全利益、个人的生命健康等),可以牺牲一些层次较低的利益,如普通的财产利益。其囚,可选择性,如果能够通过其他的办法,而不是通过限制公民财产权的办法就能够使公共受益获得保护,应尽量采用对私人财产损害较小的方法,以体现对私人财产权的保护。
二、物权法草案应分别规定征收、征用与拆迁
(一)物权法草案应当区分征收征用的概念
我国物权法草案依据宪法的精神不仅规定了对个人或者单位的动产或者不动产进行征收,还规定了对私人的动产以及对单位和个人的用益物权也可以进行征收征用。物权法草案显然进一步扩大了征收征用的范围,但是该草案将征收征用在同一个条文中作出规定,这就很容易使人产生误解,即认为二者的概念在本质特征上基本相同。
诚然,征收征用具有许多共性,一方面,两者都是国家基于公共利益的需要对公民财产权的限制,并且都涉及到公民财产权的强制性剥夺问题,征收和征月都是通过运用国家强制力而对公民的私有财产权进行限制的形式。采取征收征用的主体只能是国家,而不能是集体组织。如果集体组织基于公益需要而收回宅基地使用权,本质上也并不是征收。另一方面,我国物权法草案第32条规定了征收征用都可以导致物权的变更和消灭,且政府一旦作出征收征用的决定将立即发生法律效力O但这并不意味着征收征用的概念是同一的。
所谓征收就是为了公共利益的需要,国家将私人所有的财产征归国有;所谓征用,就是国家为了公共利益的需要而强制性地使用公民的私有财产。长期以来,在法律上,对征收征用的概念一直未作出严格区分,立法中也常常用征用来代替征收,例如,《土地管理法》规定的农村集体所有的土地转为国有土地的情形,实际上是征收,而其中规定的临时用地的情况,则是征用。由于立法未严格区分征收、征用的法律概念,不能区分其各自适用的条件和范围,也不利于在实践中正确适用这两个制度。而我国宪法在2∞4年修改以后,对这两个概念作出了明确区分,这不仅具有宪法层面的意义,而且也为物权法、土地管理法等法律中完善征收、征用制度确立了宪法依据。物权法草案依据宪法的规定区分了征收征用,但是没有在法律上对这两个概念进一步作出界定,尤其是没有分别规定征收和征用的条件和程序。我们认为两者存在着如下区别:
第一,适用范围不同。征收主要适用于不动产,征用既适用于不动产,也适用于动产。例如,紧急情况下征用他人的土地,堆放防空器材,或在非典时期征用他人房屋以隔离病人。因为对绝大多数动产而言,都具有可替代性,可以在市场上购买到。即便国家需要,也不必采用强制移转所有权的方法,而可以通过在市场上购买的方式获得。此外,征收既可以针对所有权,也可以针对其他物权适用。但是征用原则上只在于获得物的使用价值。
第二,法律效果不同。一般来说,征收要强制移转所有权,而且导致所有权的永久性的移转,所以征收是国家对私人所有权所采取的具体而特别的干预。（17）但征用的目的只在获得使用权。在实践中,如果仅仅只是对所有权作出限制,就不能构成征收。比如,禁止在住宅楼外墙面作广告,只是限制了业主所有权的行使,并非移转所有权,因而不是征收（18）。正是因为征收导致财产所有权的移转,所以其为所有权取得的方式之一。如果认为国家不必要征得被征收人的同意即可取得所有权,且可以令原物的其他负担消灭,从这个意义上说,征收可以被认为是原始取得。
第三,补偿标准不同。尽管征收在性质上不同于买卖,且征收也不以完成补偿为前提,但征收应当考虑到市场价格,但是,征用主要是对物本身的损害给予补偿,不包括相关的利益。在紧急状态结束后,应当将被征用之物返还给其权利人。在征用的情况下,因为所有权没有移转,如果标的物没有毁损灭失,就应当返还原物;而在征收的情况下,不存在返还的问题。由于征收是所有权的移转,对被征收人造成的损失更大,对其作出的补偿也相对更高一些。
第四,适用条件不同。征用一般是在紧急状态下才能采用,紧急状况主要指公共事务、军事、民事的重大紧急需求等。（19）而征收则不一定是在紧急状态中适用即使不存在紧急状态,为了共同利益的需要也可以征收。由于征收要发生所有权的移转,所以征收的程序比征用更为严格。由于征收、征用都在一定程度上限制了公民的财产权利,所以,各国都从保护公民的财产权出发,对征收、征用规定了严格的程序。我国有关立法尽管也对征收、征用的程序作出了一定的规定,但仍有待于进一步完善。
正是因为上述原因,所以我们建议应当在我国物权法草案中将征收征用的概念加以严恪区分,分别规定,并在法律上对各自的内容加以准确的界定,表述为准确的法律语言。
(二)物权法草案应当分别规定征收征用的条件和程序
如前所述,对于公共利益概念定义的困难,也需要通过在法律上明确征收征用的条件和程序以弥补公共利益模糊的缺陷。一是必须要符合公共利益的需要才能进行征收征用。征收征用不仅仅是因为公共利益的需求而发生,而且所征收的财产也必须在征收完成后为公共利益所用。因此公共利益的判断必须贯彻于整个征收征用的全过程（20）。二是征用必须是在紧急状态下才能进行。而征收只要求具有公益'性,而不要求存在紧急状态。三是征收应当具有严格的程序。正是因为征收不一定是在紧急状态下采取的措施,且又会严重限制公民的财产所有权,所以必须通过特定的程序才能进行。从我国的情况来看,法律对于对特定财产的征收规定了一定的程序。例如,我国《土地管理法》对土地的征用规定了严格的程序:区分是农用地和城市建设用地,不同的土地要依据不同的程序进行审批;即使是在紧急情况下征用土地,也要遵循法定的程序,报请有关机关批准,不能擅自强行征用。我们认为,考虑到征收是永久性地剥夺公民的财产权利,后果非常严重,所以,必须强调要遵循法定的程序。而征用通常是在紧急状态下实施的,对此应当实行先征用后补偿的办法。对征收应当适用严格的程序,原则上在县级以上人民政府决定是否应当对公民的财产进行征收时,应当要求必须经过同级人民代表大会的同意。其理由在于:一方面,通过由县级以上人民代表大会决定,可以使公共利益的确定充分体现民意,可以防止因公共利益的概念的抽象而产生的缺陷。尤其是,可以防止某些地方政府和个别行政官员,滥用公共利益之名损害公民利益。还要看到,由于征收本身是非紧急状态下采取的措施。所以,经过人民代表大会的批准并不会影响公共利益的实现。对于没有经过各级人大批准的,应当召开由相关利益当事人参与的听证会议,了解各方要求,再作出决定,此后对征收征用决定出现争议,可以依法提起诉讼。
此外,在征收过程中,应当保障被征收人必要的知情权。（21）因为征收毕竟是国家强制性的移转公民财产的所有权,导致公民财产永久性的移转,是对公民财产权的重大限制,所以征收的过程应当公开、透明,征收的补偿标准也应当公开、公正。2∞4年12月国务院颁发的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第14条的规定就对被征收人的知情权作出了规定,这种保护知情权的精神,完全可以适用到对城乡公民个人财产的保护方面。
如果不符合法定的征收征用条件和程序,被征收人有权通过行政诉讼程序请求撤销。有学者认为,一旦实行征收,原财产所有人的财产就被强制性剥夺,因而其与原财产已经没有法律上的关联,所以不能启动征收的撤销程序（22）。我们认为,这种观点是值得商榷的。因为不符合法定条件的征收事实上并不能发生征收的法律效果,因而所有权并没有发生转移。如果不允许被征收人依据一定的程序要求撤销,实际上在公民财产遭受侵害的情况下就没有提供必要的救济。
(三)物权法草案应当区分征收与拆迁的概念
物权法草案为了强化对公民私有财产权的保护,于第68条规定:"国家保护私人的所有权。禁止以拆迁、征收等名义非法改变私人财产的权属关系。拆迁、征收私人的不动产,应当按照国家规定给予补偿;没有国家规定的,应当给予合理补偿,并保证被拆迁人、被征收人得到妥善安置。"该规定将拆迁征收作为同一性质的问题加以规定,在一定程度上考虑到了现实的需要。事实上,大量的有关拆迁的纠纷都是因为征收引发的。强化对私有财产权的保护,必须要解决现实中存在的某些地方以公共利益为名违反法定程序拆迁征收公民的房屋,侵害被拆迁人的利益的问题。草案的上述规定元疑体现了强化对公民财产保护的精神。但是,作为一种制度安排,将征收和拆迁作为同一性质的问题,在同一条款中加以规定,仍然有值得商榷的地方。
原因在于:
第一,征收不一定导致拆迁。在绝大多数情况下,拆迁都是因征收引发的。征收导致所有权或使用权移转,土地上存在建筑物的,所有权一并移转,因而拆迁是新的所有人对其所有物进行事实处分的行为。就征收集体所有的土地而言,在征收之前,国家还没有获得土地所有权,因而无权拆迁他人所有的建筑物。不过应当看到,征收未必都导致拆迁。在被征收土地上不存在建筑物时,自然没有拆迁的问题,在被征收土地上有建筑物时,也仅在征收人不想继续使用原有建筑物的情况下才有拆迁的问题。
第二,拆迁不一定以征收为前提。对城镇土地而言,因国家享有土地所有权,故拆迁前可能不必进行征收。例如国家机关和事业单位享有对国有土地的划拨使用权,需要在该土地上建造房屋,就在拆迁前不必实行征收。如果该土地上已存在一些私人的建房或者原有的单位的建房需要拆除,也可能产生拆迁的问题。
第三,对农村集体所有的土地而言,拆迁应当是征收以后的后果。拆迁与征收的内涵不同,前文已指出了征收的内涵,就拆迁而言,其包括"拆"和"迁"两方面,"拆"是指拆除地上的建筑物和其他设施,"迁"是指迂移他处,或者说是重新安置的问题,拆除与征收有联系,但有区别。实践中在未征收前就通过一纸命令进行拆迁的做法很容易造成对公民财产权的侵害。因为法律对公民财产权的保护,主要集中在征收这一环节,拆迁之后再讨论征收补偿问题,不仅程序违法,也让被拆迁人处于非常不利的境地。
第四,拆迁和征收的补偿的方式不同。征收造成公民财产的损失,主要采用金钱补偿的办法。但对拆迁而言,既可以采取金钱补偿,也可以采取产权置换等方法（23）。物权法草案的68条规定使"被征收人得到妥善安置",主要是指对拆迁情况下所作出的补偿。因为对征收而言,无所谓妥善安置的问题,通常进行金钱补偿即可。有关的法规、规章中提到在拆迁后要保证被拆迁人的原有生活水平不致降低,特别是居住的水平不降低,这也只是针对拆迁而言的。对征收而言,只要按照市场标准进行了合理、充分的补偿,就应当认为补偿是充分和合理的,至于是否影响其原有的生活水平,是另外一个问题,不必再单独进行考虑。
正是因为上述原因,分别规定征收和拆迁的条件和程序以及补偿方法,更有利于法律的可操作性和对公民财产权利的充分保障。将两者区分开,也有利于解决现实中存在的矛盾。例如在许多地方,农村的土地是先征收后拆迁,政府不负责拆迁,而往往由开发商负责拆迁和补偿。开发商基于其利益的驱使而必然压低补偿数额,这样容易造成对农民利益的损害。
三、物权法草案应明确规定征收征用的合理补偿标准
《宪法》第13条第3款规定,对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿=该规定第一次以宪法的形式规定了即便是为了公共利益,也不能毫无对价地剥夺私有财产,国家必须给被征收人予以补偿。该规定对保护公民的财产具有划时代的意义.但宪法并没有对补偿的标准作出规定3而物权法草案对于补偿标准作出了相对具体的规定。该草案第49条规定了两个标准,一是有国家规定的标准的,应当按照国家规定的标准给予补偿;二是合理补偿标准,即在没有国家标准的情况下,应当采用合理标准进行补偿。
但物权法草案所规定的标准仍然引发了不少议论士我们认为,物权法不宜将国家规定的标准作为首先要适用的标准,而应将合理补偿标准作为补偿的基本原则。理由在于:第一."国家规定的标准"本身是模糊的,它究竟是指法律法规规定的标准,还是包括了各个行政部门以及地方政府所规定的补偿标准?其内涵是否合理?由于以往实践中一些地方政府规定的标准过低,对公民的财产权保护不足,已经引发了不少争议,因而澄清"国家规定的标准"的内容是十分必要的。如果仍然以此作为首先适用的标准,容易引发各种争议。第二,在补偿方面不应完全由政府规定标准。国家的规定实际上是国家的定价,但征收与买卖的最大区别仅在于,被征收方负有类似于强制承诺的义务,其他方面应元实质性差异。在市场经济条件下,对征用后的补偿完全采用国家定价不具有充足理由。正如一些学者所指出的,"对于计算补偿的标准,以‘公共利益'为目的的项目和其他项目(例如工商业开发)相比并不具有任何特殊性。"（24）如果不考虑合理补偿,就是由国家单方面决定补偿价格,通过限制被征收征用人的补偿权利,来降低公共建设的成本,其结果必然导致大量随意性的开发,浪费社会资源。（25）第三,如果当事人对补偿问题发生争议,如何对被征收征用提供救济,则是一个值得关注的问题,如果补偿标准完全由政府决定,而在这些规定不合理的情况下,被征收征用人难以通过行政诉讼方式获得救济。如果物权法规定了合理补偿标准,政府在具体适用该标准时发生纠份,则可以作为具体行政行为对待,被征收征用亦可依行政诉讼制度获得救济。更何况,物权法作为民事基本法,应当在补偿标准方面,为有关法规、规案确定适用的原则和依据。
就世界各国的实践做法来看,关于征收征用的补偿标准,存在着各种不同的补偿模式。一是完全补偿模式,即要求对征收征用实行全额的补偿。（26）遵循"财产权绝对保障",以"市场经济之交易价值"作为评估标准（27）。二是适当补偿模式,即规定对征收征用进行适当的补偿。何为"适当",大多由法官事后裁定。（28）三是公平补偿模式,是指权衡公共利益与私人利益后决定补偿的原则。公平的补偿通常都是按照公平的市价给予补偿。（29）四是合理补偿模式,即权衡公益的需要,参考当事人的财产状况给予适当的补偿数额。（30）上述几种观点都具有合理性,但我们主张采用最后一种观点。因为完全补偿实际上是将征收等同与普通的侵权行为,这与征收的性质不符,毕竟征收是对私有财产权的合法侵害,不能采用完全赔偿原则,尤其是因为完全补偿涉及到直接损失和间接损失,如果这两类损失都同时赔偿,也会导致征收征用的成本过高,不能够起到维护公共利益的目的。而公平补偿又弹性太大,给予政府在解释补偿标准时以太大的权利,不利于维护权利人的私有财产。适当补偿的标准也过低,我国目前许多地方政府在征收征用采取适当补偿的原则,但常常不能给被征收人以满意的补偿。
我们赞成物权法草案所规定的合理补偿标准,主要理由是:一方面,只有充分合理的补偿才能够充分保护公民的私人财产,防止行政权力的滥用,合理补偿实际上是充分补偿和公正补偿,它能够较好地协调公共利益与私人利益之间的关系,能够防止国家征收权的滥用,又为通过行使国家征收权,为保障公共利益的实现提供了必要的基础。另一方面,合理补偿标准也可以为国家发展和保护公共利益留下必要的回旋空间,便于随着市场的发展和社会的变化对补偿标准作出调整。当然,合理的补偿标准也需要具体化。物权法不能仅仅停留在抽象的标准上,毕竟"合理"在概念上过于弹性,不同人可以作出不同的解释,我国物权法草案未对合理补偿做进一步的界定,其结果可能会使物权法关于补偿的规定形同虚设,还要看到,补偿标准的具体化,也有利于法官在审理有关征收征用的纠纷中准确地适用法律,解决纠纷D物权法草案中确立的有关补偿标准都是对宪法关于征收征用补偿的具体化。考虑到我国法院尚无对宪法的解释权,所以不宜由法院就补偿的标准直接对宪法的规定作出解释。因此,由物权法对宪法的上述关于补偿的规定作出具体规定是合适的。物权法关于补偿的具体规定,既为对私有财产的保护提供了法律依据,也为协调公共利益和私人利益的矛盾确立明确的标准。所以物权法对合理补偿可以进行进一步的界定。
1、合理补偿必须是对财产的全部的直接损失进行补偿,但它又并非完全的赔偿,不能完全根据财产的价值来支付全部的损失。因为毕竟征收、征用是为了公共利益而实施的。正是因为它不同于完全赔偿,因此补偿主要针对物本身的损失而进行,通常不应包括对间接损失的补偿。这是因为,在征收征用的情况下,不产生侵权责任。因此对间接损失不应补偿（31）。征收征用的公益目的决定了不能完全按照民法的等价交换原则进行补偿。如果对间接损失进行补偿,就会导致征收成本太高,妨碍公共利益的实现。
2、合理补偿标准是按照公平的市场价格给予补偿,只有通过市场价格进行补偿才是最合理的补偿。考虑市场价格首先要看是否有市场定价,如果不存在市场定价,就必须通过独立的中介机构进行合理公正的评估。对某些财产而言,如果其有市场价格,可以按照市场价格进行补偿,如果没有,则可以根据折旧率、现有价值等因素予以通盘考虑。有人认为,考虑到一些大型的开发项目,如修筑高速公路等,要穿过很多村庄,如果每一块土地都要评估有一定的难度。我们认为,对此,可以进行统一的评估,把所经过的土地划分为条件基本相同的区域,并对每个区域内的土地价格进行统一的评估。当然,对于征用而言,情况比较经济,在征用时不可能对征用的财产的市场价格进行评估,但可以先征后补,征用后对征用财产的市场价格进行评估。
根据市价进行补偿,应该区分各种不同类型的财产而予以分别补偿。这就是说,不仅仅要考虑市场价格,还要考虑其他有关的因素。我们认为,关于补偿的问题,还应注意如下几方面问题:
第一,区分征收征用,分别补偿。通常征收的补偿高于征用的补偿。这是因为征收毕竟是对所有权的永久剥夺,应给予足够的补偿。如果是非消耗品,在征用以后因为原物仍然存在,就应当返还原物,仅对于物的价值的减损部分给与适当补偿。但征用导致财产灭失的,就应该完全赔偿。对于消耗品,可以先征后补,在征用之后-,要给予金钱补偿。
第二,区分对所有权以及其他物权进行征收的补偿。所有权的补偿应高于对其他物权的补偿。因为就同一财产而言,所有权的交换价值一般要高于他物权的交换价值,毕竟,他物权是从所有权中派生出来了,仅包含着所有权的部分权能。但这并不是绝对的,因为如果他物权包含了所有权的主要权能,而且权能分离的时间较长,他物权的交换价值也就不一定低于所有权的交换价值。对此,应当视具体情况而定。通常对其他物权的征收往往由对所有权的征收引发的。例如,征收某不动产并使其上的抵押权归于消灭的,根据抵押权的物上代位性,抵押权的效力及于补偿金。所以不必另外对抵押权人进行单独补偿。
第三,区分农村的土地和城市的不动产给予充分补偿。因为城市的不动产的征收应该可以考虑按照市场价格补偿。农村土地的征收尽管在土地管理法中称为征用,但实际上是征收。目前完全采用市场价格来评估农村土地,很多人认为难以做到。目前实践中的情况是,国家征收土地的价格经常很低,而后在土地一级市场上高价出让,从而获得不当的差价利益。我们认为,在确定征收集体所有的土地时的补偿时,应当参考土地使用权的出让价格,但出让价格只是一个参考基数,不一定与征收补偿的价格完全一致。比如在征收之后,由于城市基础设施建设的逐步完善,国家对于该块土地周边环境的改善等,都可能导致所征收土地的价值增值。但是,征收的集体土地的补偿金与该块土地的出让金过大,也确实不利于保护集体所有权人及所涉及村民的合法利益。
3、合理的补偿是法定的补偿标准,该标准不允许当事人通过协商加以改变。有人建议,对补偿问题,首先应当协商一致,即确定协商补偿优先的原则,只有协商不成,才按照市场价格补偿。我认为,此种观点值得商榷。一方面,如果按照市场价格来补偿,已经使得公民的利益得到充分保护。如果自由协商将导致高于或低于市场价格的补偿标准,而这两种情况都不尽合理。协商可能的优点在于,可能通过协商减少双方在确定征收补偿标准过程中而发生的成本。但事实上这种节约是很难实现的。如果合理补偿标准仅以市场价格为依据,任何一方都不会在市场价格之外作出让步,所以采用合理补偿的方法可
以充分的补偿被征收征用人的损失,且不会增加征收征用费用。另一方面,征收关系本质上不同于民事关系,毕竟双方当事人事实上处于不平等的地位。被征收人往往是弱者,作为征收一方的国家与被征收者很难进行平等协商。
4、合理的补偿应当是及时的补偿。"迟来的正义不是正义。"迟延的补偿对私有财产的保护是不充分的。在实践中,一些补偿拖延的时间过长,引发了许多争议,从而极不利于对财产权的保护。
关于征收征用的补偿发生争议后,征收征用当事人是否可以就补偿问题提起诉讼?我们认为,当征收方和被征收方围绕补偿是否合理而产生争议时,应当允许双方将争议提交法院,由法官作出判断。因为被征收征用人可能认为补偿过低,而政府可能认为补偿过高,因而双方都应有权请求法院裁判。这就意味着,合理补偿可以成为司法审查的对象。如果补偿问题可以采取司法审查的方式解决,这就可以有效地防止征收权的滥用,切实保障公民的财产权以及公共利益的实现。
Abstract: The articles of < Property Law> (draft) on taking over system should be careful on following three issues: the fIrSt is they should adhere to the Constitution's abstract expression and need not to clarify the content of public interest through positive inclusion and negative exclusion; the second is they should differentiate between those concepts such as expropriation, taking over and moving out, and specify their conditions separately; the third is they should clarify the standards of rational compensation.
（1）《宪法》第13条第3款规定:"国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿"。
（2）梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版,第191-192页。
（3）陈运来:《罗马法公共利益原则及其对我国民商立法的启示》,载《岳麓法学评论》第2卷,第155页。
（4）张千帆:《〈公共利益〉的构成》,北大法学院、中国社会科学杂志社主办"法律的社会科学研究"研讨会会议论文,2∞5年5月28日29日,北京大学。
（5）陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2∞1年版,第182页。
（6）Erwi Klueger,Die Lehre vom"Oeffentlichen Interessen"in der Verwaltungsrechtswissenschaft,1932,S.5
（7）马德普:《公共利益、政治制度与政治文明》,载《教学与研究》(京)2004年8期。
（8）胡锦光、王锴:"我国宪法上“公共利益”的界定",载《中国法学》2005年第1期。
（9）F.Freundling,Zum Mass der Enteignungsentschaedigung,Bay VBt.1972.11.
（10）陈晓春、胡扬名:《建设以公共利益为导向的服务型政府》,〈光明日报》2005年4月13日。
（11）胡锦光、王锴:《我国宪法上〈公共利益〉的界定》,载《中国法学》2005年第1期。
（12）陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2∞1年版,第183页。
（13）有人认为,如果对于社会中的少数人如残疾人,法律专门规定了对其的保护,那么,这些少数人的利益也属于公共利益。但对残疾人的保护在一定程度上也体现了公共利益。
（14）陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2∞1年版,第474-475页。
（15）参见梅夏英:《物权法•所有权》,中国法制出版社2005年版,第126页。
（16）韩大元:《宪法文本中〈公共利益〉的规范分析》,载《法学论坛》2005年第1期。
（17）参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上),张双根译,法律出版社2004年版,第254页。
（18）在一些国家,对财产权的限制也被认为属于征收的范畴。参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上),张双根译,法律出版社Z制年版,第255页。
（19）参见意大利民法典第835条。
（20）参见梅夏英:《物权法•所有权》,中国法制出版社2∞5年版,第128页。
（21）根据2004年12月国务院颁发的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第14条规定:"在征地依法报批前,要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民:对拟征土地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认:确有必要的,国土资源部门应当依照有关规定组织听证。要将被征地农民知情、确认的有关材料作为征地报批的必备材料。要加快建立和完善征地补偿安置争议的协调和裁决机制,维护被征地农民和用地者的合法权益。经批准的征地事项,除特殊情况外,应予以公示"。该条主要强调了对被征收人知情权的保护。
（22）李累:《论法律对财产权的限制——兼论我国宪法财产权规范体系的缺陷及其克服》,都中国宪法学精粹》,机械工业出版社2003年版,第176页。
（23）我国《房屋拆迁条例》对于补偿和安置有相对比较细化的规定,比如可以进行货币补偿,也可以采用产权置换。
（24）张千帆:《公共利益〉的构成》,北大法学院、中国社会科学杂志社主办"法律的社会科学研究"研讨会会议论文,2∞5年5月28日至29日,北京大学。
（25）张千帆:《〈公共利益〉的构成》,北大法学院、中国社会科学杂志社主办"法律的社会科学研究"研讨会会议论文,2∞5年5月28日至29日,北京大学。
（26）德国在1784年就颁布了《普鲁士土地征收法》第l条明确规定,征收补偿是"全额"补偿。同法第8条第1款规定,征收应补偿被征土地及其附属物及孽息的金额。可以说,该法所规定的完全补偿是市场导向的补偿。参见陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2∞1年版,第48849页。
（27）德国在魏玛时代的帝国法院审判中,已经确立了依市价补偿。但严格地说,市价补偿与全额补偿仍然是有区别的。
（28）德国1919年8月11日公布的魏玛宪法第153条第2款规定,除联邦法律另有规定外,征收必须给予适当的补偿。也就是说,征收的补偿不再是全额补偿,而只是适当的补偿。这是一种更具弹性的模式。澳门民法典第1234条也规定:对私有财产的征收、征用,应当作出适当的损害赔偿。
（29）参见梅夏英著:《物权法•所有权》,中国法制出版社,2005年版,第130页。我国台湾地区采取该模式例。依台湾地区学界的立法和判例,对土地征收是按照公平原则进行补偿。
（30）参见梅夏英:《物权法•所有权》,中国法制出版社,2∞5年版,第130页。意大利民法典第834条第1款规定:"不得全部或部分地使任何所有权人丧失其所有权,但是,为公共利益的需要,依法宣告征用并且给予合理补偿的情况不在此限。"
（31）在德国,有一种观点认为尽管政府的征收是基于公共利益所采取的,但仍然造成了对人民的财产权利的侵害,所以是一种半侵权式的行为,所以国家应当给予从宽补偿。参见陈新民:〈德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第516页。
本文原载于《中国法学》2005年第6期
