[摘　要]公共物品,在法律上可以是无主物,也可以作为权利的客体。我国法律已经也应当为矿产资源、水资源及海域等公共物品配置权利,不应将水资源及海域等公共物品作为无主物对待。

[关键词]公共物品 权利配置

在经济学界和法学界,经常讨论公共物品的利用问题。在我国物权立法的过程中,涉及到矿产资源、水资源及海域等公共物品究竟是作为无主物,还是应当为其配置所有权、使用权的问题,且意见多有分歧。为了厘清关系,建立自然资源所有权制度及探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权等制度,有助于我国的物权立法,本文特就公共物品与权利配置问题发表意见,就教于大家。

公共物品,简称为公物,从利用的角度命名为公用物,从财产的层面观察则叫作公产,是国家或者公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物①,提供一般公众共同使用的物品②,具有多样性,并非天然地排斥行政权、民事权利。它可以不与行政权、民事权利相结合,也可以借助行政权制度来限制某些人利用,赋予利用公共物品者以民事权利。取之不尽的公共物品,如空气,迄今未见配置行政许可和民事权利的必要;稀缺性的公共物品,如矿产资摞、水资摞等,至少在若干国家无法完全按照利用人的意愿满足其要求。为了定纷止争,就需要设置权利机制。"财产权利理论家们提出,当资源变得稀缺时,就出现和形成了权利制度,并且经济稀缺性是由正的价值所表明的。③

公共物品被配置上民事权利、行政权利之后,会表现出较为复杂的性质。当产生份额分配协议或者某国家单方面宣布管辖区域时,从某种程度上说自然资源不再是公共财产,而受制于很不完善的所有权和控制形式。然而,在个人利用者的尺度上,它们仍然是公共财产。④所有权人对一宗土地拥有绝对的财产权,但他可能不是因经营土地的方式而唯一获益的人,其他人也可能享受到形形色色的利益,由此显现出该宗土地具有公共物品的性质。一片覆盖着森林的土地不仅为其主入提供潜在的木材产品,而且对他人也很有价值,可作为一种审美、一种娱乐资源、一块野生生物的栖息地、一种士地侵蚀障碍或者水流调节器等。对于"他人"而言,这片覆盖着森林的土地仍然是公共物品。⑤

需要配置行政权、民事权利以有效利用公共物品的场合,其权利模式并非千篇一律,例如,"水域可以为政府所有,它们也可以为私人所有,可以是整个社区的共有财产,也可以把它们看作一种任何人都不能拥有的物质。"⑥详细些说,公共物品的权利模式至少有以下几种:(1)共有模式。国际法律协会和国际法律委员会于1966年共同颁布的《赫尔辛基条约》奉行这样的原则:无论水资源跨国界或完全在某一国境内,国际河流都应被视为所有流域国家的共同财产,国际河流流域内各国均有权公平、合理地使用水资源。澳大利亚联邦和北部地区政府保留"海洋共有"的立场。⑦这是共有模式的例证。(2)信托模式。政府为公民以信托的方式持有公共物品。这被美国的某些法院反复地适用到驳斥鱼类的财产请求权的判决中,也在澳大利亚最近的一些判决中出现了。⑧(3)社区权利或者团体权利模式。K.K.Viswanathan考察了亚洲和非洲的一些国家的渔业及其管理机制后得出结论,以资源为生的社区所控制的渔业,其权利只能倾向于社区权利或者团体权利。⑨(4)私所有权模式。虽然有学说主张公共物品肯定不受私人财产权的影响,但是仔细观察后,就会发现存在着将公共物品转变为私人物品的很多方法。例如,可以向使用人征收公路费,可以对进入公园者收费,可以向居民收取治安费,甚至军队国防所需要的部分费用都可以向那些不想服役的人收取。⑩公物并不当然地否定私人所有权。所有权属于私人的公物,即私有公物(他有公物)的存在,被视为公物管理法及财产管理法的前提。(11)公地、过量开采的含水层及正在耗竭的渔场常常受制于某些形式的政府管制,或者转变为私人所有。(12)自有公物中国家及地方公共团体的所有权和私人的所有权本来是相同的。(13)《越南社会主义共和国民法典》规定,土地、山林、江河、湖泊、水源、矿藏、海洋资源、大陆架和空间资源,都属于全民所有(第205条),国家是全民所有财产的所有人的代表(第206条)。《俄罗斯联邦水法》规定,一切水体,包括那些不属于个别市镇、公民和法人所有的零散水体,均应属于国家所有制的范畴。《蒙古国民法典》规定,蒙古国公民私人所有土地以外的土地、底土及其富源、森林、水资源、野生动物等,均归国家所有(第87条第4’项)。《中华人民共和国水法》规定:"水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和农村集体经济组织修建管理的水库中的水,归各该农村集体经济组织使用。"(第3条)《中华人民共和国矿产资源法》规定:"矿产资源属于国家所有,由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权,不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。"(第3条第1款)《中华人民共和国海域使用管理法》规定:"海域属于国家所有,国务院代表:国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。"(第3条第1款)最近,澳大利亚的每个州在其各自的土著人所有权法中已经确认了对自然资源的所有权。1995年,塔斯马尼亚州在其《海域生物法》(Living Madne legislation 1995)第9节第1项规定,在本法第5节第1项(a)、(b)和(c)所指水域的所有海洋生物资源都归塔斯马尼亚州所有。（14）新西兰采取鱼类资源的所有权属于国家的模式。（15）

5.公所有权模式。属于国家或者公共团体的所有权,不限于能够以和私人同样的手段来支配物,而且以为了国家或者公共团体所特有的公共目的而能够支自己物为其内容,故在其所有权的效果是作为为了公共目的而对物的支配体现出来的限度内,所有权具有公权的性质。例如,国家将自己的所有地作为道路提供于公共目的之用的情况下,国家之所以能够将该土地变为道路,是因为国家拥有该土地的所有权,那只不过是所有权的效果而已。但是,那是公共行政权的作用,而不是根据民法的使用权收益处分的作用,即这种场合的土地所有权是以公法效果为其内容的。以公法效果为内容的权利,必然地必须是具有公权性质的权利,所以,只要所有权的效果是公法性的,其所有权就是公权,即属于公所有权。（16）

6.公物管理权模式。所谓公物管理权,"指行政主体为实现作为公物本来功能的供于公共用或者公用的目的,而对公物拥有的特殊的概括性的权能。""公物管理权,不是作为物本身的所有权及其他私法名义的效果而得以承认的,而应该解释为,是根据公物法(实定法或者惯例)被赋予的。"（17）进而,与概括性管理权能说不同,其是将之作为行政作用的一种管理作用来归纳处理的。（18）公物的管理作用是行政作用,在这一点上是不存在异议的。（19）在公物管理权中,使用关系是其中心。该使用关系包括一般使用、许可使用和特许使用的内容。一般使用场合,不需要任何意思表示,而对公众承认公物利用的情形,如道路交通、河川的航行、海岸的海水浴、散步等。所谓许可使用,指解除禁止,允许特定人就特定事项实施合法行为。特许使用,指从公物管理者那里获得特别使用权的设定而使用公物的情形。（20）

对于我国现行法将水资源、海域等公共物品规定为国家所有,利用人取得取水权,渔民在习惯上享有养瑾权、捕捞权,有学者提出批评,认为这种水资源归国家所有的模式就意味着坐视水人大海这种严重的国有资产流失而不管,国家这个所有权人对于洪水泛滥应当承担侵权责任;海域里的鱼类游动于公海海域、他国海域时,如何确定其所有权?迁徙的候鸟,某些野生动物本不受国界的限制,如果将这些自然资源规定归国家所有,在候鸟、某些野生动物迁徙到他国时,会形成所有权纠纷,难以解决,甚至可能引起国家间的战争;取水排水问题早就由相邻关系加以调整,效果很好,没有必要采取国家所有权、水权的模式。

对于这些批评,笔者则不敢苟同,理由如下:(1)我国现行法没有将渔业资源、野生动物规定为国家所有,没有将这些资源作为她立的"物"看待,没有设置渔业资源所有权、野生动物所有权制度。(2)将水资源规定为国家所有,并没有排斥相邻关系制度的适用。之所以将单一的相邻关系制度修正为水资源所有权、水权制度与相邻关系制度的复杂构造,是因为在水资源短缺、水资源有偿使用的背景下,必须首先解决利用人拥有取水、排水、排污等合法资格问题,有了这种合法资格才会有取水、排水、排污等发生的相邻关系;没有这种合法资格,取水、排水、排污统统是违法行为,侵权行为法包揽一切,相邻关系制度无用武之地。这里的合法资格,从权利的角度观察,就是取水权、排污权等。而取水权、排污权等水权,没有水资源所有权作为母权,会出现不少问题,至少在逻辑上不顺。（21）(3)如果不将水资源、矿产资源诸公共物品规定归国家所有,那么,依据民法原理,则水资源、矿产资源属于土地的成分,土地所有权的客体含有土地里的水源、矿藏,由土地所有权人享有。这样,处于河流上游的土地所有权人依据相邻关系截流水源,利用水;合理地探矿、采矿,应当属于行使其权利,法律难以否定。即使国家特别需要这些矿产品,河流下游的生活、农业、工业等急需用水,只要土地所有权人不予同意,也苦无良策;动用公法、行政权强制索取,虽然可以,但其正当性却大打折扣。反之,法律规定水资源及海域、矿产资源都成为独立于土地的"物",归国家所有,由国家根据实际需要,基于所有权予以分配,上述问题便迎刃而解,且有正当性。(4)将水资源、及海域规定为国家所有确实带来一些问题,例如,水入大海、流入他国是否为国有资产流失,洪水泛滥的责任是否由国家承担,海里游动的鱼类如何界定所有权,等等,在民法上确实不易圆满回答,但并非无法解释。笔者认为,水资源及海域等公共物品的确有别于典型的民法上的物,于是,对它们的法律规制,不应也没有局限于民法,而是扩张到环境法、能原法等诸多法律部门;所追求的价值目标是多元的,不限于经济的,还有生态环境的,生存和发展的,等等。就是说,水人大海是生态平衡的需要,黄河断流导致的黄河流域及渤海的生态系统的破坏、海水倒灌,影响人们的生活用水、农业生产,造成下游河床淤高,形成决口改道的危患（22）；黑河、塔里木河因水源不足而使下游来水量继续减少,河道不断缩短而且断流程度继续加剧,断流的下游荒漠化,2000年向下游输水而再现绿洲的事实（23）,都告诉我们水资源归国家所有、用水人取得水权制度的优越性。如果一定说水入大海、给黄河、黑河、塔里木河下游输水,就是国有资产流失,那就是值得的、必须的"流失",正如我们要从国库领取工资、从水资源取水用于生活和生产、调拨财物给灾区、捐赠财物给巴基斯坦,使国有资产"流失"是必须的一样。此其一。水流入越南,野生动物跑到俄罗斯,侯鸟迁徙至东南亚,乃自然现象,涉及到自然、国际法、国内法等许多问题,非民法所能独立解决。民法可以不将它们规定为所有权的客体,也可以用物权制度予以规范。如果采取所有权制度的话,就以地域确定所有权,即,水流在我国境内的由我国享有所有权,流入越南境内的不再归我国所有;野生动物在我国境内时由我国享有所有权,进入俄罗斯境内的不再归我国所有;还可以采取共有的模式。此其二。洪水泛滥,国家可以采取各种政策,对于灾民尤其是分洪区的灾民可以给予公法上的物质补偿,可以由社会保障制度解决;对某些洪水造成的损失,国家可以援引不可抗力免责的规定。此其三。(5)民法知晓自身的局限性,不会画地为牢。

只要客观实际的发展显现出水资源及海域、矿产资源等公共物品及其权属制度已经异质于民法的制度,继续受困于民法之中弊大于利,民法就应当允许其独立,就如同对待劳动出一样。水资源及海域、矿产资源等公共物品的权属制度及其理论,成熟到脱离民法而独立,就必须形成自己的概念、体系和方法,否则,即使勉强地独立,也会是早产儿,可能夭折。

还应指出,有专家学者认为,依附于公共物品之上的渔业权无法产生强烈的排他性。（24）对此,笔者同样不敢苟同。上文所讨论的给海域等公共物品配置权利的各种模式与排他性的关系是比较复杂的,相当的权利具有排他性。在此,简要分析如下:对公共物品采取私所有权模式场合,竖立在公共物品上的私所有权具有排他性,从该所有权派生出来的用益物权亦然。对此,经济学家说,如果地方公共物品实际上是-种公共供应的私人物品,则有明显的理由可以说明,为什么富人对排斥穷人感兴趣。（25）有些从事渔业工作的专家也说,私有财产权意昧着要排斥一批人。（26）财产权给了享有人排斥他人的权利。如果我拥有支配某物的合法权利,我就拥有了排斥他人支配它的权利。同样,也就有了使用权、转让权和抵押的权利。（27）在笔者看来,公所有权同样具有排他性。信托模式里存在着两种所有权,每种所有权都应当具有程度不同的排他效力。社区权利或者团体权利模式场合,社区成员之间的权利相互间没有排他性,但对非社区成员而言,社区权利的排他性是显而易见的。共有模式场合,同样是共有人之间的权利没有排他性,共有权具有排斥非共有人的效力。公物管理权模式场合,许可使用和特许使用两种关系中,许可证、特许证持有人的权利对于未获许可、特许的人来说具有排他性。管理部门通过不予许可、特许来禁止他人利用公共物品,称之为排他性可能不恰当,但就这些"他人"无权利用公共物品而言在效果上与排他性有异曲同工之妙。由此可见,所谓依附于公共物品之上的渔业权无法产生强烈的排他性的观点难以成立。

*作者简介:崔建远(1956——),男,汉族,河北滦南人,清华大学法学院教授、博士生导师。

①[日]美浓部达吉:《日本行政法》下卷,第776页。转引自i日l盐野宏:《行政法》,杨建顺译,姜明安审校,法律出版社1999年版,第742页。

②欧庆贤主持:《日本渔业法制(规)与我国渔业法制(规)之比研究(含渔业权、渔业及渔船管理实务与建议)》,台湾海洋大学环境生物与渔业科学系2005年1月版,第27页。

③[澳]R.Connor,《个体可转让配额是财产权吗——定义、学科和分析语段》,刘新山译,载于农业部渔业局编:《国外渔业权制度研究资料》(一),2003年9月版,第139页。

④[英]朱迪·丽丝:《自然资源:分配、经济学与政策》,蔡运龙、杨友孝、秦建新等译,蔡运龙校,商务印书馆2002年版,第343页。

⑤[英]朱迪·丽丝:《自然资源:分配、经济学与政策》,蔡运龙、杨友孝、秦建新等译,蔡运龙校,商务印书馆2002年版,第345页。

⑥莫斯塔特、范贝克、鲍曼、海伊、萨文后杰、西森:《流域管理与规划》,载于水利部政策法规司编:《水管理理论与实践一一国内外资料选编》,2001年1月,第100页。

[澳大利亚]C.Roberts and A.Tanna依海而生的约克角人的观点:无主的海洋和土著权利的管理》,黄硕琳等译,载于农业部渔业局编: 《国外渔业权制度研究资料》(一),2003年9月,第130页。

⑧[澳]R.CommA个体可转让配额是财产权吗一一定义、学科和分析语段〉,刘新山译,载于农业部渔业局编:《国外渔业权制度研究资料》 (一),2003年9月,第141142页。

⑨[国际水生生物资源管理中心]K.K Viswanathan《社区的观点一-权利的专属性》,黄硕琳等译,载于农业部渔业局编:《国外渔业权制度 研究资料》(一),2003年9月,第98页。

⑩[冰岛]Ragnar Arnason 《财产权利一种经济组织方法机刘新山译,载于农业部渔业局编:《国外渔业权制度研究资料》(一),2003年 9月,第41页。

(11)[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,姜明安审校,法律出版社1999年版,第755页。

(12)[英]朱迪·丽丝:《自然资源:分配、经济学与政策》,蔡运龙、杨友孝、秦建新等译,蔡运龙校,商务印书馆2002年版,第350页。

(13)[日]田中二郎:《行政法〉中卷,弘文堂1974年版,第785页;[日]松岛谆吉:《公物管理权》,载《现代行政法大系9》,第299页;[日]阿部泰 隆:《行政的法休系》上册,有斐阁1992年版,第193页。转引自[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,姜明安审校,法律出版社1999年版,第761页。

(14)[澳大利亚]B.McFarlane《澳大利亚捕捞许可证的法律性质一一它们是财产权利吗?》,刘新山译,载于农业部渔业局编:《国外渔业权制度 研究资料》(一),2003年9月,第88——89页。

需要指出,此处所谓海域生物资源所有权实质上是海域所有权,并非独立于海域所有权的生物资源所有权。换句话说,海域生物资源是海域的组成部分,并非独立于海域的另外一个物。

(15)[澳]R.Connor《个体可转让配额是财产权吗定义、学科和分析i吾段》,刘新山译,载于农业部渔业局编:《国外渔业权制度研究资料》 (一),2003年9月,第140页。

需要说明,此处所谓鱼类资源所有权实质上是水域所有权,并非独立于水域所有权的鱼类资源所有权。换句话说,鱼类资源是水域的组成 部分,而非独立于水域的另外一个物。

（16）[日]美浓部达吉:《日本行政法》下卷,第785页。转引自[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,姜明安审校,法律出版社1999年版,第761页。

（17）[日]田中二郎:《行政法》中卷,弘文堂1974年版,第785页;[日]松岛谆吉:《公物管理权》,载《现代行政法大系9》,第299页;[日]阿部泰隆:《行政的法体系》上册,有斐阁1992年版,第193页。转引自[日}盐野宏:《行政法》,杨建顺译,姜明安审校,法律出版社1999年版,第761页。

（18）[日]田中二郎:《行政法》中卷,弘文堂1974年版,第318页。转引自[日}盐野宏:《行政法》,杨建顺译,姜明安审校,法律出版社1999年版,第761页。

（19）[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,姜明安审校,法律出版社1999年版,第762页。

（20）[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,姜明安审校,法律出版社1999年版,第772页。

（21）崔建远:《准物权研究》法律出版社2003年版,第86——95页。

（22）毛寿龙:《黄河断流问题的制度分析》,载水利部政策法规司编:《水权与水市场》(资料选编之二),2∞1年12月,第148——149页。

（23）祁正卫:《关于水利的理论创新和体制创新问题》,载水利部政策法规司编:《水权与水市场》(资料选编之二),2∞1年12月,第85页;刘文强、霍青、顾树华:《基于水权分配与交易的水管理机制研究机载水利部政策法规司编:《水权与水市场》(资料选编之二),2001年12月,第187页。

（24）尹田主编:《中国海域物权制度研究》中国法制出版社2∞4年版,第143页。

（25）[英]安东尼·B·阿特金森、[美]约瑟夫·E·斯蒂格里茨:《公共经济学》,蔡江南、许斌、邹华明译,上海三联书店、上海人民出版社1996年版,第702页。

（26）[冰岛]Ragnar Arnason《财产权利——一种经济组织方法》,刘新山译,载于农业部渔业局编:《国外渔业权制度研究资料》(一),2003年9月,第42页。

(27)[美]C.Jesen《基于权利的制度:主权与财产》,刘新山译,载于农业部渔业局编:《国外渔业权制度研究资料》(一),2003年9月,第47页。

《法学杂志》2006年1期