【内容提要】 本文依次从实体罪名、诉讼程序以及刑法和刑事政策的关系三个维度对最高检第一号指导性案例作了一个较为全面的分析。在实体罪名维度，文章讨论了该案所涉及的聚众斗殴罪的构成要件，着重分析了该罪是否为情节犯或动机犯，并得出了全部否定的结论。在诉讼程序维度，文章考察了该案所涉及的酌定不起诉制度，揭示了该制度所存在的法律性质之困和适用条件之困，并主张引进阶层犯罪论体系以化解这两个困境。在刑法和刑事政策的关系维度，文章梳理了三种刑法与刑事政策的关系模式，并倡导我国的刑法与刑事政策从分离走向融合。

【关键词】指导性案例、聚众斗殴罪、酌定不起诉、刑事政策

目次

一、检例第1号的内容

二、检例第1号的问题点

三、聚众斗殴罪：情节犯？动机犯？

四、酌定不起诉制度：困境与出路

五、刑事政策与刑法体系：分离抑或融合

检察机关案例指导制度的核心要素在于检察机关指导性案例。检察机关指导性案例的发布，不仅为检察机关对类似案例的处理提供了藉以参照的样板，也为理论上对检察机关案例指导制度具体运作的研究提供了可供观察的标本。本文拟对最高检发布的第一个指导性案例即施某某等17人聚众斗殴案进行检讨与反刍，藉此分析聚众斗殴罪的构成要件，发掘刑事诉讼法上的酌定不起诉的犯罪论体系意义，在此基础上，从刑事政策的刑法教义学化的角度探讨案例指导制度发挥其作用的路径，以期加深我们对本案乃至整个案例指导制度的理解。

一、检例第1号的内容

名称：施某某等17人聚众斗殴案（最高人民检察院第十一届检察委员会2010年12月15日讨论通过，最高人民检察院2010年12月31日发布）

本案的要旨：检察机关办理群体性事件引发的犯罪案件，要从促进社会矛盾化解的角度，深入了解案件背后的各种复杂因素，依法慎重处理，积极参与调处矛盾纠纷，以促进社会和谐，实现法律效果与社会效果的有机统一。

本案的基本案情：行为人施某某等9人系福建省石狮市永宁镇西岑村人。行为人李某某等8人系福建省石狮市永宁镇子英村人。福建省石狮市永宁镇西岑村与子英村相邻，原本关系友好。近年来，两村因土地及排水问题发生纠纷。永宁镇政府为解决两村之间的纠纷，曾组织人员对发生土地及排水问题的地界进行现场施工，但被多次阻挠未果。2008年12月17日上午8时许，该镇组织镇干部与施工队再次进行施工。上午9时许，行为人施某某等9人以及数十名西岑村村民头戴安全帽，身背装有石头的袋子，手持木棍、铁锹等器械到达两村交界处的施工地界，行为人李某某等8人以及数十名子英村村民随后也到达施工地界，手持木棍、铁锹等器械与西岑村村民对峙。双方互相谩骂、互扔石头。出警到达现场的石狮市公安局工作人员把双方村民隔开并劝说离去，但仍有村民不听劝说，继续叫骂并扔掷石头，致使二辆警车被砸损（经鉴定损失价值人民币761元），三名民警手部被打伤（经鉴定均未达轻微伤）。

本案的诉讼过程：案发后，石狮市公安局对积极参与斗殴的西岑村施某某等9人和子英村李某某等8人以涉嫌聚众斗殴罪向石狮市人民检察院提请批准逮捕。为避免事态进一步扩大，也为矛盾化解创造有利条件，石狮市人民检察院在依法作出批准逮捕决定的同时，建议公安机关和有关部门联合两村村委会做好矛盾化解工作，促成双方和解。2010年3月16日，石狮市公安局将本案移送石狮市人民检察院审查起诉。石狮市人民检察院在办案中，抓住化解积怨这一关键，专门成立了化解矛盾工作小组，努力促成两村之间矛盾的化解。在取得地方党委、人大、政府支持后，工作小组多次走访两村所在的永宁镇党委、政府，深入两村争议地点现场查看，并与村委会沟通，制订工作方案。随后协调镇政府牵头征求专家意见并依照镇排水、排污规划对争议地点进行施工，从交通安全与保护环境的角度出发，在争议的排水沟渠所在地周围修建起护栏和人行道，并纳入镇政府的统一规划。这一举措得到了两村村民的普遍认同。化解矛盾工作期间，工作小组还耐心、细致地进行释法说理、政策教育、情绪疏导和思想感化等工作，两村相关当事人及其家属均对用聚众斗殴这种违法行为解决矛盾纠纷的做法进行反省并表示后悔，都表现出明确的和解意愿。20l0年4月23日，西岑村、子英村两村村委会签订了两村和解协议，涉案人员也分别出具承诺书，表示今后不再就此滋生事端，并保证遵纪守法。至此，两村纠纷得到妥善解决，矛盾根源得以消除。

石狮市人民检察院认为：施某某等17人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款之规定，涉嫌构成聚众斗殴罪，依法应当追究刑事责任。鉴于施某某等17人参与聚众斗殴的目的并非为了私仇或争霸一方，且造成的财产损失及人员伤害均属轻微，并未造成严重后果；两村村委会达成了和解协议，施某某等17人也出具了承诺书，从惩罚与教育相结合的原则出发以及有利于促进社会和谐的角度考虑，2010年4月28日，石狮市人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款（指1996年《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款，相当于2012年《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款——引者注）之规定，决定对施某某等17人不起诉。

二、检例第1号的问题点

本案是最高检发布的第一个指导性案例，其重要性不言而喻。然而，本案发布至今数载，理论上对其却鲜有回应，这在当下理论界对案例指导制度的研究蓬勃发展、方兴未艾的学术大环境中显得并不常见。对此，学界有必要跟进研究，挖掘本案的理论争点，明确本案所确认或创制的规则，并揭示本案的缺陷与不足，从而推动案例指导制度的健全与完善。本案由要旨、基本案情和诉讼过程三部分组成。[1]基本案情是对案情事实的归纳，其本身不涉及本案的争议点，需要分析的是要旨和诉讼过程部分。其中，要旨部分体现了最高检从本案中提炼出来的规则，其指导性不言而喻；而诉讼过程体现了检察机关办理本案的结果、法律依据以及论证过程，同样具有指导性。[2]在本文看来，本案的诉讼过程与要旨部分都存在需要进一步阐明或澄清的问题，下面分别予以说明。

（一）诉讼过程的问题点

本案诉讼过程由两部分组成：第一部分即第一段介绍了承办本案的检察机关积极化解斗殴双方矛盾的过程；第二部分即第二段介绍了检察机关处理本案的结果及其理由。尽管第一部分并没有直接涉及法律争议，但从本案的要旨可以明显看出，正是检察机关在化解双方矛盾、促成双方和解的过程中体现出来的贯彻宽严相济政策的经验，使得本案成为了指导性案例，因此这一部分内容对于理解本案同样非常重要。考虑到这一部分涉及本案要旨，本文将在要旨部分对其问题点展开分析。在这里，本文将着重讨论检察机关对本案的处理结果及其理由。

在处理本案的过程中，检察机关需要回答两个问题：第一，就实体上而言，行为人是否构成了聚众斗殴罪？第二，就程序上而言，是否需要对行为人提起公诉？[3]在第一个问题上，检察机关认为本案行为人“涉嫌构成聚众斗殴罪，依法应当追究刑事责任”，但没有对这一结论给出进一步的解释。在第二个问题上，检察机关根据《刑事诉讼法》的规定，对本案作出了酌定不起诉的决定，并给出了以下四点理由：其一，施某某等17人参与斗殴的目的并非为了私仇或争霸一方；其二，造成的财产损失及人员伤害均属轻微，并未造成严重后果；其三，两村村委会达成了和解协议；其四，施某某等17人出具了承诺书。

然而，在本文看来，本案的诉讼过程说理不充分，以致留下诸多令人困惑的问题。首先，刑法理论一般认为聚众斗殴罪是行为犯，情节如何不影响本罪的认定，[4]在本案中，检察机关对行为人作出了酌定不起诉的决定，而适用酌定不起诉的条件之一是“犯罪情节轻微”，这是否意味着本案确认了聚众斗殴罪是情节犯？其次，在成立聚众斗殴罪是否需要特定动机（流氓动机）的问题上，理论上存在肯定说与否定说两种观点，[5]在本案中，检察机关在适用酌定不起诉的理由中提及了行为人参与斗殴的目的“并非为了私仇或争霸一方”，这是否意味着本案确认了成立聚众斗殴罪需要流氓动机？第三，在说明为什么对本案适用酌定不起诉时，检察机关给出了四点理由，这四点理由各自发挥了什么作用，以及，它们相互关系如何？最后，根据《刑事诉讼法》的规定，适用酌定不起诉不仅需要满足“犯罪情节轻微”的要求，而且还要符合“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的条件，本案是否符合这一条件？显然，对于上述四个问题，本案的诉讼过程存在着明显的说理不足。本文认为，上述四个问题可以归结为以下两个问题：第一，聚众斗殴罪的构成要件是什么？第二，如何理解酌定不起诉？对于这两个问题，本文将分别于第三、第四部分展开分析。

（二）要旨的问题点

本案要旨规定了检察机关办理群体性事件引发的犯罪案件时应当遵循的政策。就要旨本身的内容而言，与最高检以往规定的处理群体性事件引发的犯罪案件的政策相比，本案要旨既有与以往政策一脉相承的地方，也有不同于以往政策而有所创新的地方，对此应当予以肯定。

早在2006年，最高检颁布的《关于检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》（以下简称《意见》）。《意见》对如何处理群体性事件所引发的犯罪案件作了明确规定。《意见》第14条规定：“正确处理群体性事件中的犯罪案件。处理群体性事件中的犯罪案件，应当坚持惩治少数，争取、团结、教育大多数的原则。对极少数插手群体性事件，策划、组织、指挥闹事的严重犯罪分子以及进行打砸抢等犯罪活动的首要分子或者骨干分子，要依法严厉打击。对一般参与者，要慎重适用强制措施和提起公诉；确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理的意见。”此外，《意见》第4条规定检察机关应当“全面把握、区别对待、严格依法、注重效果”四项原则，其中注重效果原则中提及了坚持“执法办案与化解矛盾的有机统一，以有利于维护稳定，化解矛盾，减少对抗，促进和谐”。不难看出，本案要旨与《意见》中的相关内容有一脉相承的一面。

此外，与《意见》的相关内容相比，本案要旨还存在一些创新的地方。第一，《意见》第14条强调在处理群体性事件中的犯罪案件时要区别对待，对首要分子或骨干分子要“依法严厉打击”，对一般参加者要“慎重处理”；而本案要旨则强调“依法慎重处理”，这意味着不仅对一般参加者要慎重处理，而且对首要分子和积极参加者也要慎重处理。事实上，本案中的行为人就是聚众斗殴事件的首要分子和积极参加者，检察机关对本案行为人适用酌定不起诉，即体现了对首要分子和积极参加者的“慎重处理”而非“依法严厉打击”。应当说，这一内容上的细微变化避免了政策的机械性，从而有助于更好地贯彻宽严相济的刑事政策，这是值得肯定的。第二，更为重要的是，《意见》只是要求检察机关在最后处理案件时区别对待，而本案要旨则不仅要求在最后处理案件时“依法慎重处理”，而且还要在处理案件之前“积极参与调处矛盾纠纷”。这意味着，检察机关在办理群体性事件引发的犯罪案件时，不仅要在最后的处理结果上贯彻宽严相济的刑事政策，而且还要自办案的过程中进行能动性司法，[6]积极参与矛盾纠纷的解决，做到“案结事了”，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。所以，本案要旨不仅强调了宽严相济的刑事政策，而且还强调了（甚至是更加强调了）能动性司法。对于本案要旨的创新之处，应当予以肯定。

然而，本案要旨的问题点也是极为明显的，主要体现在两个方面。其一，本案要旨与本案的基本案情脱节。本案要旨使用了“群体性事件引发的犯罪案件”这一表述，这意味着只要是“群体性事件引发的案件事实”，就可适用本要旨的内容，如此一来，检察机关在参照本案时会直接适用要旨的内容，而不会关注也无需关注本案的具体案情。这种现象的后果是，指导性案例便异化为了司法解释，案例指导制度的独特价值便消于无形。[7]其二，本案要旨与本案的法律争点脱节。本案要旨的内容是一种司法政策，它对本案在适用法律过程中的争点没有作出任何回应，这不仅使得本案面临“政策上正确、法律上错误”的危险——事实上，下文将析，若仅从法律的字面规定来看，本案检察机关适用酌定不起诉的决定是违反法律规定的——而且会给各级检察机关一个错误的导向，即抛开法律规定而直接适用政策。

对于上述两个问题，本文着重关注第二个问题即政策与法律争点脱节的问题。本文并不反对通过指导性案例的方式生成一些刑事司法政策，甚至从法律实用主义的立场来看，指导性案例的创制必然是某种司法政策的体现。本文反对的，是完全抛开刑法教义学而直接适用刑事政策的做法。为此，本文将在第五部分对刑事政策和刑法教义学的关系作一定的梳理。

针对本案诉讼过程和要旨部分的上述问题点，下文将首先分析聚众斗殴罪的构成要件，继而发掘刑事诉讼法上的酌定不起诉的犯罪论体系意义，在此基础上，从刑事政策的刑法教义学化的角度探讨案例指导制度发挥其作用的路径，以期加深我们对本案乃至整个案例指导制度的理解。

三、聚众斗殴罪：情节犯？动机犯？

作为典型的聚众型犯罪，聚众斗殴罪是司法实践中常见多发的罪名。在1979年《刑法》中，聚众斗殴不是一个独立的罪名，而是流氓罪的一种行为类型。1979年《刑法》第160条对流氓罪作出如下规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”为了遵循罪刑法定原则尤其是其中的明确性要求，1997年《刑法》[8]将原来流氓罪分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪等罪名。其中，聚众斗殴罪规定于《刑法》第292条：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有以下情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”从《刑法》上述规定可以看出，本罪包括基本犯、加重犯以及转化犯三种形态。由于本案并不涉及后两种情形，因而本文仅就聚众斗殴罪的基本犯展开讨论。

（一）客观构成要件的分析

聚众斗殴罪的客观构成要件包括行为要素（聚众斗殴）和主体要素（首要分子和其他积极参加者）。学界对本罪客观构成要件的研究集中于对聚众斗殴这一行为要素的理解上。对此，理论上主要讨论以下两个问题。第一，如何理解“聚众斗殴”的人数要求？所谓“众”，即是指三人以上，对此理论上并无争议。问题是，应当将哪些人纳入到计算的对象之中？这个问题又可以分为以下三个小问题：（1）聚集者本人是否计算入被聚集的众人之中？（2）一般参加者是否计算入聚集的众人之中？（3）是否要求参与斗殴的双方都达到聚众的人数要求即三人以上，还是只要求其中的一方达到三人以上，抑或只要双方人数相加达到三人以上即可？[9]第二，“聚众”和“斗殴”是什么关系？具言之，二者是预备行为与实行行为的关系，还是同为实行行为？[10]将本案事实与上述争议问题进行对照，不难发现，尽管在上述问题上学界存在诸多分歧，但这些分歧并不影响对本案行为人的行为性质的认定。在本案中，西岑村村民施某某等人与子英村村民李某某等人手持木棍、铁锹等器械来到两村地界的施工现场，互相谩骂、互扔石头，造成了一定的财产损失和人员损伤。本案行为人的行为既符合聚众的人数要求，也具备相互斗殴的事实，并且没有造成致人重伤、死亡的结果。无论在前述争议问题上持何种观点，都不妨碍将本案行为人的行为性质认定为聚众斗殴。此外，本案的行为人也符合首要分子和积极参加者的身份要求。

但是，对本罪客观构成要件的分析并没有结束。在本案中，检察机关对行为人适用了酌定不起诉，而酌定不起诉须以“犯罪情节轻微”为必要条件，这给理论上提出了一个新的课题，即聚众斗殴罪是行为犯还是情节犯？

刑法理论一般认为，聚众斗殴罪是行为犯而非情节犯，只要行为人实施了聚众斗殴的行为，不管其情节如何，原则上都成立本罪。[11]从刑法规定来看，虽然1979年《刑法》对流氓罪的构成要件作了情节上的要求，但1997年《刑法》对聚众斗殴罪并未作任何情节上的要求。而且，相关的司法解释同样未对本罪的成立作出任何情节上的要求。[12]因此，将聚众斗殴罪认定为行为犯，具有充足的规范依据。此外，一般而言，聚众斗殴行为涉及多人，影响面广，不仅会在行为时造成公共秩序的混乱，甚至还会在行为结束后造成周边居民的恐慌，影响社会的安定。有鉴于此，将聚众斗殴罪认定为行为犯，从而对其加以严格地规制，也符合实践理性的要求。就此而言，认为聚众斗殴罪属于行为犯的通说观点具有妥当性。确认了本罪属于行为犯后，就可以肯定本案行为人的行为该当了聚众斗殴罪的客观构成要件。

（二）主观构成要件的分析

在主观构成要件方面，理论上一致认为本罪属于故意犯。[13]至于在故意之外，本罪是否还需要特定的动机，理论上存在争议。有观点认为，本罪的成立要求行为人具有出于私仇、争霸或其他流氓动机，不具有流氓活动的动机，而是由于种种利益冲突所引发的殴斗，属于因民事纠纷而发生的一般斗殴或结伙械斗，不构成本罪。[14]也有相反的见解认为，行为人的犯罪目的与动机如何，不影响本罪成立。[15]在处理本案的过程中，检察机关在适用酌定不起诉的理由中提及了行为人参与斗殴的目的“并非为了私仇或争霸一方”，再一次将聚众斗殴罪是否需要特定动机的问题提了出来。

大体上看，肯定聚众斗殴罪需要特定动机的观点主要有以下两个依据。其一，聚众斗殴罪是由1979年《刑法》中的流氓罪分流而来。传统理论认为，流氓动机是流氓罪的不成文的构成要件要素。既然聚众斗殴是分解流氓罪的结果，那么采用历史解释的方法，对聚众斗殴罪继续作出此种不成文要素的限定，就具有合理性。[16]其二，对于事出有因，并非处于私仇、争霸或其他不正当目的，而是出于习俗冲突、民事纠纷或其他公众能够接受的原因所引发的聚众斗殴事件，不认定为聚众斗殴罪，有助于更好地贯彻宽严相济刑事政策。[17]但是，在本文看来，上述两个理由是站不住脚的。

首先，聚众斗殴罪是从1979年《刑法》中的流氓罪分离出来的，但这并不意味着流氓罪的构成要件要素需要被聚众斗殴罪完全继承下来。由上述刑法规定可知，流氓罪是一个情节犯，成立该罪需要满足“情节恶劣”的条件。而理论通说则认为聚众斗殴罪是行为犯，原则上只要行为人实施了聚众斗殴的行为便构成此罪。既然“情节恶劣”这一刑法明文规定的流氓罪的构成要件要素可以被聚众斗殴罪摒弃，为何流氓动机这一不成文构成要件要素不能被聚众斗殴罪摒弃？

其次，刑法之所以要求成立某些犯罪需要特定的目的或动机，是因为刑法要通过构成要件中的目的或动机因素来实现对法益的精确保护。对于目的犯和动机犯而言，行为人实施该当构成要件的行为时是否出于特定目的或动机，直接关系着该行为有无法益侵害性及法益侵害的程度。例如，盗窃罪是非法定的目的犯，其主观构成要件除了故意以外，还需要非法占有目的。这是因为，缺乏非法占有目的而打破他人占有的行为即盗用行为并不会对他人的财产权利造成值得动用刑罚的严重侵害。但是，如果行为人盗用了某个财物后将财物予以丢弃，以致被害人遭受财产损失，尽管行为人没有非法占有目的，但其盗用行为对财产法益造成了与一般盗窃行为一样严重的侵犯，故而可能会被认为构成盗窃罪。[18]再比如，走私淫秽物品罪是法定的目的犯，需要具备牟利或者传播的目的。这是因为，有无牟利或传播的目的，会直接关系到走私淫秽物品的种类、数量以及次数，从而直接影响行为的法益侵害程度。[19]聚众斗殴罪侵犯的法益是公共秩序。日常生活经验告诉我们，只要行为人实施了聚众斗殴的行为，无论其是否具备流氓动机，事实上都会对公共秩序这一法益造成侵害。甚至，在某些特殊场合，聚众斗殴的行为人虽然没有流氓动机，但其行为对公共秩序所造成的侵害的严重程度远远超过了一般的出于流氓动机而实施的聚众斗殴。因此，将聚众斗殴罪认定为目的犯，要求其具备流氓动机，无益于对公共秩序这一法益的精确保护，相反，可能会造成法益保护的漏洞。因此，从目的犯和动机犯的法理出发，不宜将聚众斗殴罪认定为目的犯或动机犯。

最后，诚然，在日常生活中，存在着一些因习俗冲突、民事纠纷或其他可以为公众所接受的原因引发的聚众斗殴事件。例如，农村中不同村庄的众多农民之间为了争夺水源而引发的争执与殴斗，城市小区内人数众多的业主与物业公司之间因物业纠纷引发的群体性冲突。若将这些冲突一概认定为聚众斗殴罪，可能会进一步激化矛盾，不利于和谐社会的构建，也违反了宽严相济的刑事政策。但是，否认聚众斗殴罪是目的犯或动机犯，并不意味着这些情形就构成了聚众斗殴罪，完全可以通过其他更好的方式（譬如通过否认三阶层犯罪论体系中的有责性的方式）将这些行为予以非罪化。综合上述三点理由，本文认为成立聚众斗殴罪无需流氓动机。

上文从学理分析了聚众斗殴罪的构成要件，得出了本罪属于行为犯且成立本罪无需特定动机的结论。但是，司法实务未必会和学理分析完全一致。就本案而言，检察机关对行为人适用了酌定不起诉，而酌定不起诉以“犯罪情节轻微”为必要条件。并且，在说明适用酌定不起诉的理由时，检察机关提及了行为人参与斗殴的目的“并非为了私仇或争霸一方”。这是否意味着，在办理本案的检察机关看来，聚众斗殴罪属于情节犯和动机犯？鉴于本案属于检察机关指导性案例，上述问题就相当于，本案是否意味着最高检确认了聚众斗殴罪属于情节犯和动机犯？在本文看来，答案是否定的。当然，要详细回应这一问题，就必须准确理解酌定不起诉制度。为此，下文对酌定不起诉制度作一个理论上的分析。

四、酌定不起诉制度：困境与出路

本案除了在刑事实体法上涉及聚众斗殴罪外，还在刑事程序法上涉及了不起诉制度。不起诉是指检察机关在对侦查机关移送起诉的案件进行审查后，确认符合法律规定的终止刑事诉讼的条件，不应或者不必对行为人定罪，从而决定不将其交付审判的决定。根据《刑事诉讼法》的规定，我国的不起诉分为法定不起诉、酌定不起诉以及证据不足不起诉三种。酌定不起诉，又被称为相对不起诉，是指对依法构成犯罪而可以不追究刑事责任的不予起诉。2012年《刑事诉讼法》[20]第173条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”酌定不起诉的前身是1979年《刑事诉讼法》规定的免予起诉制度。1979年《刑事诉讼法》第101条规定：“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以免予起诉。”免予起诉制度是我国特有的一种制度，对于体现惩办与宽大相结合的刑事政策和对轻微案件及时结案，发挥了一定的作用。但是，免予起诉制度存在一些问题。一是，不经法院审判程序就确定一个人有罪，不符合法治原则。二是，由于免予起诉缺乏必要的制约，在实践中，对有些本来不构成犯罪的人，给予免予起诉，被免诉人被确定为有罪，但被免诉人又没有上诉权，不利于对公民权利的保护；而对有些依法应判刑的，却给予免予起诉，使罪犯得不到应有惩罚。[21]为此，1996年《刑事讼诉法》废除了免予起诉制度，将原来规定“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以免予起诉”修改为“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉的决定”。2012年《刑事诉讼法》沿用了这一规定。作为起诉便宜主义原则的制度载体，酌定不起诉制度在坚持罪刑法定主义的前提下，有助于发挥公诉裁量权的积极意义：首先，它有助于将轻微犯罪非罪化，贯彻宽严相济刑事政策，从而使得行为人早日回归社会；[22]其次，它有助于推动刑事和解运动的开展，从而有效弥补传统刑事司法体制对于被害人利益保护的缺失，促进刑事司法整体正义的实现；[23]最后，它具有终止刑事程序的效力，有利于节省司法资源，提高司法效力。[24]

在本案中，检察机关对行为人作出了酌定不起诉的决定。但是当我们仔细考察这一决定时，就会发现这一决定的适用存在很多疑点和困惑，而这些疑点和困惑正是酌定不起诉制度所面临的困境的具体体现。下文考察对本案适用酌定不起诉的问题，进而揭示酌定不起诉制度所处的困境，并在此基础上尝试用刑法学相关理论对酌定不起诉制度进行教义学的重构，从而使之摆脱目前的困境，释放制度应有的张力。

（一）酌定不起诉制度的困境

1.法律性质之困

面对检察机关所作出的酌定不起诉决定，我们要问，被酌定不起诉的行为人是否构成犯罪？尽管在实践上对这一问题的回答可能不会对被酌定不起诉人的命运产生实质性的影响，但是在理论上对这一问题的讨论有着非常重要的意义。尤其是对于本案而言，如何回答这个问题，直接影响聚众斗殴罪的构成要件分析。具言之，如果肯定了被酌定不起诉人构成犯罪，即是说检察机关是在确认了行为人构成犯罪之后，基于行为人“犯罪情节轻微”（其中包括行为人参与斗殴的目的“并非为了私仇或争霸一方”）而决定对其适用酌定不起诉，这说明，办理本案的检察机关并不认为聚众斗殴罪是情节犯和动机犯。相反，如果认为被酌定不起诉人无罪，而检察机关又是以“犯罪情节轻微”（其中包括行为人参与斗殴的目的“并非为了私仇或争霸一方”）为由决定对行为人适用酌定不起诉，这就意味着办理本案的检察机关实际上是以情节和动机的理由否认行为人构成犯罪，进而，这意味着办理本案的检察机关认为聚众斗殴罪属于情节犯和动机犯，并且，最高检还通过本案认可了这一观点。

那么，被酌定不起诉人究竟是否构成犯罪呢？当我们试图回答这个问题时，就会发现自己陷入了一种左右为难的境地。一方面，《刑事诉讼法》第12条明确规定：“未经人民法院依法审判，对任何人不得确定有罪。”被酌定不起诉人显然没有进入审判程序，亦即“未经人民法院依法审判”，据此，被酌定不起诉人不构成犯罪。此外，上文已述，酌定不起诉制度的前身是免予起诉制度。因为免予起诉制度存在未经审判就给行为人定罪的问题，1996年《刑事诉讼法》用酌定不起诉制度替代了免予起诉制度。从制度更迭的角度来看，酌定不起诉制度也应当意味着被酌定不起诉人无罪，否则用其替代免予起诉制度就没有任何意义。[25]另一方面，在本案中，检察机关在决定对行为人适用酌定不起诉之前，认为行为人“涉嫌构成聚众斗殴罪，依法应当追究刑事责任”，这一判断说明检察机关认为行为人已经构成犯罪。此外，根据《刑事诉讼法》的规定，我国的不起诉种类包括了法定不起诉，其中有一种情形为“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”（以下简称“情节显著轻微不起诉”）。而酌定不起诉的条件之一是“犯罪情节轻微”。鉴于前一条件中的“情节”一词未被“犯罪”修饰而后一条件中的“情节”被“犯罪”修饰，理论上一般认为，被法定不起诉人不构成犯罪，而被酌定不起诉人构成犯罪。如果认为被酌定不起诉人同样不构成犯罪，那么“犯罪情节轻微”中的“犯罪”一词便没有任何意义，如此一来，便无法将酌定不起诉与法定不起诉中的情节显著轻微不起诉区分开来。

或许有人会作如下辩解：对于酌定不起诉而言，虽然检察机关认为行为人构成犯罪，但由于本案未经法院审判，因而行为人在法律上最终属于无罪。但这种辩解并不能自圆其说。如果一方面承认检察机关认为行为人构成犯罪的结论是正确的，另一方面又肯定行为人最终在法律上无罪的结论也是正确的，那么就不得不得出如下结论，即检察机关认定行为人是否构成犯罪的标准不同于法律认定一个人是否犯罪的标准。可是，除了法律本身之外，检察机关还能以什么作为认定构成犯罪的标准呢？显然，上述辩解是不能被接受的。

通过上述分析，我们发现了酌定不起诉制度的法律性质之困，即，它无法对被酌定不起诉人是否构成犯罪这一问题作出合理的回答。

2.适用条件之困

暂且抛开上述法律性质之困，继续考察本案中检察机关的酌定不起诉决定。我们不禁要问，在本案中，检察机关对行为人适用酌定不起诉的决定是否正确？要回答这个问题，就必须考察酌定不起诉的适用条件。《刑事诉讼法》第173条第二款对酌定不起诉的条件作了如下规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。据此，理论上一般认为，适用酌定不起诉需要同时满足“犯罪情节轻微”和“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”两个条件。[26]

先来考察第一个条件。对于何谓“犯罪情节轻微”，法律上没有作明确规定，理论上展开了一定的讨论。主要的争议在于，这里的“犯罪”是否限于轻罪？与大多数国家的刑事立法不同，我国刑事立法中没有对重罪与轻罪作出明确区分，但司法实践中一般依据刑法规定的法定刑的轻重，将法定最高刑为三年以有期徒刑的犯罪理解为轻罪。[27]从最高检颁布的司法解释和规范性文件来看，除了个别情况外，这里的“犯罪”并没有受到任何限制。[28]尽管如此，在司法实践中，各级检察机关倾向于将这里的“犯罪”理解为轻罪，从而在很大程度上制约了酌定不起诉制度的运用。[29]相反的观点认为，为了放宽酌定不起诉制度的适用范围，应当认为这里的“犯罪”不受任何限制，既包括轻罪，也包括重罪。[30]还有观点试图将“犯罪情节轻微”与“情节显著轻微”作类比，认为二者的构成要素都是“情节”，既然理论上普遍认为后者不受罪名或罪质的限制，那么对前者也不应作罪名或罪质上的限制。[31]至于“犯罪情节轻微”中的“情节”是指什么情节，“轻微”是指什么程度，理论上缺乏深入的探讨，更遑论一致的意见。

本案涉及聚众斗殴罪的基本犯，其法定最高刑是三年有期徒刑，属于司法实践意义上的“轻罪”。因此，无论对“犯罪情节轻微”中的“犯罪”作何种理解，都不影响对本案的认定。所以，关键的问题在于，本案的“犯罪情节”是否属于“轻微”？上文已述，检察机关为其适用酌定不起诉的决定给出了四点理由：第一，施某某等17人参与斗殴的目的并非为了私仇或争霸一方；第二，造成的财产损失及人员伤害均属轻微，并未造成严重后果；第三，两村村委会达成了和解协议；第四，施某某等17人出具了承诺书。那么，这些理由是否能说明本案的“犯罪情节”属于“轻微”呢？应当说，上述理由既说明了客观方面的情况（损失及伤害轻微），又说明了主观方面的情况（并非为了私仇或争霸一方）；既说明了行为时的情况，又说明了行为后的情况（两村达成和解协议、行为人出具承诺书），比较全面地反映了本案的情况。综合考虑上述各方面的具体情况，应当认为本案的“犯罪情节”属于“轻微”。换言之，本案符合酌定不起诉的第一个条件。

再来考察第二个条件。显而易见，“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”包括两种情形：其一是“依照刑法规定不需要判处刑罚”，其二是“依照刑法规定免除刑罚”。

首先分析“依照刑法规定不需要判处刑罚”的情形。纵观《刑法》全文，只有第37条涉及“不需要判处刑罚”。该条文的内容是：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或行政处分。”尽管在这一条文中出现了“不需要判处刑罚”的字眼，但是分析这一条文，不难发现“不需要判处刑罚”是适用这一条文的前提条件，而非适用这一条文的结果。从《刑法》第37条的内容中，无法解读出哪些行为不需要判处刑罚的信息。由此可知，《刑法》根本就没有规定何种情形属于“不需要判处刑罚”的情形。既然如此，所谓“依照刑法规定不需要判处刑罚”的条件根本就无从实现。[32]

再来分析“依照刑法规定免除刑罚”的情形。所谓“依照刑法规定免除刑罚”，是指依照刑法总则和刑法分则的规定应当或者可以免除刑法的情形。其中，依照刑法总则规定应当或者可以免除刑罚的有：

（1）第10条：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”

（2）第19条：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”

（3）第20条第二款：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

（4）第21条第二款：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

（5）第22条第二款：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

（6）第24条第二款：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”

（7）第27条第二款：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

（8）第28条：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”

（9）第67条第一款：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”

（10）第68条：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

此外，依照刑法分则规定应当或者可以免除刑罚的有：

（1）第164条第四款：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

（2）第241条第六款：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”

（3）第351条第三款：“非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。”

（4）第383条第一款第三项：“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”

（5）第390条第二款：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

（6）第392条第二款：“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

考察检察机关所列的四个理由，不难发现，这些理由不符合上述“依照刑法规定免除刑罚”十六种情形中的任何一种。加之，上文已析，所谓“依照刑法规定不需要判处刑罚”根本无从实现。因此，本案不符合酌定不起诉的第二个条件。

综上，尽管本案符合酌定不起诉的第一个条件，但其不符合酌定不起诉的第二个条件，因而在最终意义上，本案不符合酌定不起诉的条件。换言之，检察机关对本案行为人适用酌定不起诉是没有法律根据的。暂且抛开法律规定，就本案的实际情况而言，在成功化解了双方矛盾的情况下，检察机关对行为人适用酌定不起诉，无疑是最合乎理性的方案。[33]否则，将斗殴双方的行为认定为犯罪，并以刑罚的方式加以处罚，必然加深双方的积怨，甚至使双方走向复仇这一“冤冤相报何时了”的恶性循环。[34]因此，从社会学的意义上说，本案的处理结果是可欲的。[35]既然本案的处理结果合乎理性，这反过来便说明，法律上对酌定不起诉适用条件的规定或理论上对这一规定的解释可能是有所不妥的。确切地说，就现有的法律规定和理论上对这一规定的解释来看，酌定不起诉的适用范围过于狭窄。事实上，这已经成了学界的一个共识。[36]由此，我们发现了酌定不起诉制度的适用范围之困，即酌定不起诉制度的适用范围过于狭窄。

综上，通过分析检察机关对本案行为人适用酌定不起诉的决定，本文发现这一决定存在两个问题：第一，它不能逻辑圆满地回答被酌定不起诉人是否构成犯罪；第二，本案行为人并不符合酌定不起诉的适用条件，检察机关对其适用酌定不起诉违反了法律的规定。实际上，这两个问题恰恰反映出了我国酌定不起诉制度当前面临的两大困境：第一，酌定不起诉的法律性质存疑；其二，酌定不起诉制度的适用范围过于狭窄。

（二）酌定不起诉制度的理论解困

针对酌定不起诉制度的上述两大困境，尤其是后一困境，很多学者主张修改法律现有的规定。但正如法国著名法学家勒内·达维提醒我们的那样，立法者要改造法律条文本身很容易，但是法律条文背后的东西却是很难改变的，法律条文背后的东西如果不发生相应的变化，那么，立法者对法律条文的改变就有可能像语言学家动辄改变我们的语言规则那样，注定是劳而无功的。[37]在提出法律修改意见之前，我们需要问自己，是否已找到酌定不起诉制度背后的东西？如果答案是否定的话，我们又如何确保提出的法律修改意见是合理有效的，而不是“头痛医头、脚痛医脚”呢？事实上，目前学界对于酌定不起诉制度的法律修改意见都存在这样或那样的问题。针对酌定不起诉制度的法律性质之困，有学者主张取消检察机关适用酌定不起诉的职权，将认定行为人的行为构成犯罪的职权完整地赋予法院。[38]但这种做法无异于将孩子与洗澡水一起倒掉。针对酌定不起诉制度的适用范围之困，尽管学界普遍赞同通过修改法律放宽酌定不起诉的适用条件，[39]但截至目前，鲜见具有可操作性的方案。

本文认为，酌定不起诉制度之所以陷入上述困境，固然有法律规定方面的缘故，但更为重要的原因是，学界对酌定不起诉制度的理论研究不足。整体上看，目前学界对酌定不起诉制度的研究基本上停留在对相关法律规定的文义解释上。这种研究固然必要，但不能给予酌定不起制度以必要的理论支撑，致使酌定不起诉制度几乎成了一个“裸”的制度。因此，当下最为迫切地是对酌定不起诉制度进行理论上的深入研究，通过理论解释的方法使看似不合理的法律规定合理化。只有在理论山作出了最大程度的努力仍不能解决问题时，方才考虑对法律进行修改。有鉴于此，下文试图通过理论解释的方法化解酌定不起诉制度的两大困境。

1.克服法律性质之困：三阶层犯罪论体系的引入

酌定不起诉制度的第一个困境是被酌定不起诉的法律性质存疑。这个困境的产生，似乎与酌定不起诉制度的相邻制度——免予起诉制度和法定不起诉中的情节显著轻微不起诉相关。具言之，为了将酌定不起诉与免予起诉区分开来，必须认为被酌定不起诉人不构成犯罪；但是，为了将酌定不起诉与情节显著轻微不起诉区分开来，又必须认为被酌定不起诉人构成犯罪。但是，在本文看来，问题的症结不在于与酌定不起诉制度相邻的制度，而在于这里使用的犯罪概念的一元性。在一元的犯罪概念体系中，一个行为要么构成犯罪，要么不构成犯罪，而绝无其他可能。正是这种一元的犯罪概念，使得酌定不起诉的法律性质陷入了自相矛盾之中。而为什么我们在这里会使用一元的犯罪概念呢？原因可以追溯到我国传统刑法理论中的四要件犯罪构成理论。

在我国传统刑法理论中，认定行为人是否构成犯罪时适用的标准是犯罪构成。所谓犯罪构成，就是我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。[40]一般认为，犯罪构成应当包括以下四个方面的要件：（1）犯罪客体，即我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系；（2）犯罪客观方面，即行为人所实施的危害社会的行为、结果以及行为的时间、地点和方法；（3）犯罪主体，即达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力实施危害社会行为的人；（4）犯罪主观方面，即行为人主观上具有的罪过（即犯罪故意、犯罪过失）以及特定犯罪目的。[41]因此，我国的犯罪构成理论又被称为四要件犯罪构成理论。显而易见，在四要件犯罪构成体系中，四个要件同处于一个平面。这意味着，四个要件只有同时耦合在一起，才能发挥其作用，即宣告犯罪成立，而单独具备某个要件并没有任何意义。由此可知，在四要件犯罪构成体系中，犯罪的概念是一元的。运用这种一元的犯罪概念评价一个行为，在逻辑上只能得出罪或非罪两种结论。

在德日刑法学中，尽管关于犯罪论体系存在很多不同的具体方案，但在理论与实务上仍然存在一个受到广泛赞同的“标准体系”。[42]这个“标准体系”将犯罪成立的条件分为构成要件该当性、违法性和有责性三个阶层，因此被称为三阶层犯罪论体系。其中，构成要件该当性是指行为与刑法为某个罪名所规定的具体的构成要件相符合；违法性是指行为在整体上是真正有害于社会的行为；有责性是指行为人具有相应的资格，满足相应的条件，从而应当且可以为自己的违法行为承担刑事责任。[43]上文已述，在四要件犯罪构成中，四个要件同处一个平面，只有四个要件同时耦合才构成犯罪，单独具备某个要件没有任何意义。与之不同的是，在三阶层犯罪论体系中，构成要件该当性、违法性和有责性三个条件分别处于三个不同的阶层，每一个阶层在法律上都有其独立的意义。首先，构成要件该当性的功能在于通过事先告知哪些行为具有刑法上的可罚性，起到一般预防的作用，并且保障了国民的行动自由。其次，违法性的机能在于对法益的保护。为了更好地保护法益，即便某个行为该当了构成要件，仍有必要判断该行为是否真正属于有害于社会的行为。最后，有责性的机能在于对责任主义的追求。在责任主义原则的要求下，在确认了行为人的行为属于违法行为后，还必须判断能否就该违法行为对行为人进行谴责。[44]运用三阶层犯罪论体系判断评价一个行为人的行为，其可能的结果有四种形态：第一，行为不能该当构成要件；其二，行为该当构成要件但不具有违法性；第三，行为该当构成要件且违法，但行为人欠缺有责性；第四，行为该当构成要件且违法，并且行为人有责。尽管上述四种情形中，只有第四种才构成最终意义上的犯罪，但其他类型的结果（尤其是第二种和第三种）在法律上都有其独立的意义，会引发不同的法律后果。例如，对于上述第三种情形，即行为该当构成要件且违法但行为人不具有有责性，尽管行为人不构成犯罪因而不能对其处以刑罚，但可以对其适用保安处分。[45]鉴于除了上述第四种情形外，第二种情形和第三种情形同样会引起一定的法律后果，可以将它们视为不同程度的犯罪。因此，三阶层犯罪论体系可以接纳多元的犯罪概念。

上文已述，酌定不起诉的法律性质之所以难以确定，根源在于我国传统四要件犯罪构成体系只能对应一元的犯罪概念。为了使酌定不起诉制度摆脱这一困境，有必要借鉴德日的三阶层犯罪论体系，并用这一体系对酌定不起诉制度进行重新解读。本文认为，在三阶层犯罪论体系下，酌定不起诉适用条件之一“犯罪情节轻微”中的“犯罪”指的是“行为该当了构成要件”。换言之，检察机关对行为人适用酌定不起诉，意味着在检察机关看来，行为人的行为该当了构成要件但欠缺了违法性，抑或行为该当了构成要件且违法，但行为人欠缺有责性。相应地，在三阶层犯罪论体系中，法定不起诉中的“情节显著轻微”不起诉是指，在检察机关看来，行为人的行为没有该当构成要件；而免予起诉是指，在检察机关看来，行为人的行为该当构成要件且违法，并且行为人具备有责性。如此一来，便可将酌定不起诉、免予起诉以及法定不起诉中的情节显著轻微不起诉三种不起诉的法律性质进行明确地区分。

需要说明的是，运用三阶层犯罪论体系对酌定不起诉进行解读，其意义不仅在于为酌定不起诉制度进行理论上的解困，使之从被酌定不起诉人是否构成犯罪这一纠结的问题中解脱出来，更在于，通过对酌定不起诉进行重新定位，释放出这一制度应有的价值和意义。本文认为，在三阶层犯罪论体系下，酌定不起诉制度的意义在于：一方面，它在节约司法资源、提高司法效率、保持司法谦抑的同时，符合了未经法院审判不得定罪的原则，从而有效地规避了免予起诉制度的缺陷；另一方面，它在确认行为人不构成犯罪的同时，宣告行为人的行为该当构成要件，有助于进一步明确刑法对构成要件的规定，对全体国民具有一般预防的意义。

2.化解适用条件之困：功能性责任论的引入

根据《刑事诉讼法》的规定，适用酌定不起诉有两个必要条件，其一是“犯罪情节轻微”，其二是“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”。上文已析，酌定不起诉制度的适用范围之所以过于狭窄，主要原因在于“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”的规定过于狭窄。具体而言，由于《刑法》并没有规定哪些情形不需要判处刑罚，所以“依照刑法规定不需要判处刑罚”是一纸具文，无从适用；《刑法》规定了十六种免除刑罚的情形，但这些情形过于具体，在司法实践中被适用的机会很少。现在理论上可以做的，就是总结归纳这十六种情形的法理依据，找出其背后的基本原理，在此基础上利用理论研究对刑法规定进行重新塑造。

在刑法规定的十六种免除刑罚的情形背后，是否存在一种共通的法理？应当说，我国传统刑法理论对此也做了一定的研究。其中，除了对于第10条（对外国刑事判决的消极承认）和第19条（又聋又哑的人或者盲人犯罪）所规定的刑罚免除作了不同的解释之外，对于其他的刑罚免除事由，都是以主客观相统一的社会危害性较低为由进行了解释。[46]之所以使用社会危害性来解释这些刑罚免除事由，是因为社会危害性理论之于我国传统刑法学的重要地位。我国传统刑法学认为，犯罪的本质是主客观相统一的社会危害性，而四要件犯罪构成体系即是用来说明社会危害性的理论体系。正是因此，社会危害性被认为我国传统刑法学的核心基石。然而，用社会危害性理论解释刑罚免除事由存在以下两个问题。第一，如果说犯罪的基本形态的成立需要主客观相统一，那么犯罪的不成立或犯罪的特殊形态并不需要主客观相统一。例如，作为犯罪特殊形态的犯罪未遂便不符合主客观相统一。刑罚免除事由中，或是因为客观方面的要素有所欠缺，或是因为主观方面的要素有所欠缺，若以主客观相统一的社会危害性概念解释这些刑罚免除事由，难以揭示刑罚免除的真正原因。第二，社会危害性是一个没有规范性的判断标准的实质概念，它天然有一种突破法律形式规定的冲动。以社会危害性判断一个行为是否构成犯罪，会导致犯罪构成体系被虚置。[47]若得出入罪的结论，固然有侵犯公民自由与人权之虞，若得出出罪的结论，也有使得刑罚随意化的危险。有鉴于此，尽管传统理论以社会危害性理论解释刑法明文规定的刑罚免除事由，但理论上并没有提出以社会危害性理论塑造刑罚免除事由的主张。

上文已述，在德日刑法学理论中，判断一个行为是否构成犯罪的理论工具是三阶层犯罪论体系。而由于这个体系具有阶层性，且每个阶层都具有独立的意义，因而三阶层犯罪论体系不仅可以清晰地说明某个行为为什么会构成犯罪，还可以清晰地阐释某个行为为什么不构成犯罪。由于犯罪论是刑罚论的前提和依据，因而三阶层犯罪论体系不仅指导定罪，而且对量刑也有重要的作用。用三阶层犯罪论体系解释刑罚免除事由，就可以清晰地看出这些事由中刑罚得以减免的根本原因。在三阶层犯罪论体系语境下，刑罚免除的事由无外乎三种：客观的不法得以降低、主观的责任得以降低、客观不法与主观责任都得以降低。下面对《刑法》所规定的免除刑罚的十六种情形进行逐个分析。（1）《刑法》第10条表明，我国一方面拒绝承认国外刑事判决的效力，另一方面又在事实上考虑犯罪人在国外所受的刑罚，从而对国内判处的刑罚作相应的减免，这是在坚持国家主权原则的同时，贯彻了责任主义原则（即一个人不应承受超出其责任的刑罚）。据此，这种情形应属于责任降低。（2）《刑法》第19条规定的又聋又哑的人或盲人犯罪减免刑罚，是因为又聋又哑的人或盲人的刑事责任能力较弱。因此，这种情形属于责任降低。（3）《刑法》第20条第2款规定的防卫过当和第21条第二款规定的避免过当，之所以刑罚得以减免，一方面是因为它们造成的损害中，有相当一部分属于正当防卫或合法避险的范畴，只有超出合法范围的部分才构成不法，因此防卫过当与避免过当较之于一般的犯罪，不法程度较低；另一方面是因为行为人处于防卫或避免的紧急状况之中，精神上高度紧张，难以精确控制自己的行为，因而主观上的可谴责性也得以降低。因此，防卫过当和避免过当属于不法和责任都降低的情形。[48]与之类似的，还有《刑法》第24条第二款规定的中止犯。（4）《刑法》第27条第二款规定的从犯减免刑罚，主要是因为从犯在共同犯罪过程中起到次要或辅助的作用，其对不法的贡献较低。因此，这种情形属于不法降低。（5）《刑法》第28条规定的胁从犯之所以得以减免刑罚，主要是因为胁从犯的主观意志受到了一定的压制，因而其主观上的可谴责性得以降低。因此，因此这种情况属于责任降低。

然而，当我们用这个框架去分析自首、立功以及《刑法》分则规定的六种刑罚免除事由时，就会发现上述理论似乎行不通。例如，《刑法》第67条第一款规定，“对于自首的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”自首发生于犯罪既遂之后，因而自首既不能减少行为的不法程度，而且不能降低行为人在犯罪时的主观责任。既然如此，为何可以对自首犯减免刑罚呢？本文认为，自首之所以得以减免刑罚，其根据仍在于行为人责任的降低。为了说明这一点，需要对“责任”这一充满歧义的概念进行一定的说明。

我国传统刑法理论中虽然也有刑事责任论这一概念，但由于四要件犯罪构成体系是认定责任的唯一根据，因而在四要件犯罪构成体系之外，刑事责任论没有任何规范性的实体内容。而在四要件犯罪构成体系中，犯罪主体与主观方面虽然涉及责任的要素，但它只是事实性要素的堆砌，而没有对这些事实要素的评价。也正因此，四要件犯罪构成体系被认为是没有归责的犯罪构成。[49]

与之不同的是，在德日三阶层体系中，责任（有责性）是体系第三个阶层，在判断行为人是否构成返祖中发挥着不可替代的作用。当然，随着犯罪论体系的演进，责任阶层的理论及要素构造也发生着变化。经过古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系以及目的论犯罪论体系的次第更迭，责任论领域，规范责任论早已取代了心理责任论而成为通说。规范责任论认为，有责性的本质是行为人的可谴责性，有责性的内容主要包括责任能力和违法性认识，至于行为人的主观心理状态（故意和过失），则被认为是主观归责评价的对象，因而被置于构成要件阶层而成为主观构成要件。[50]然而，近年来，规范责任论的通说地位受到了功能性责任论的挑战。通过对德国刑法典的解读，罗克辛认为，[51]罪责（有责性）与刑罚并不总是同时存在的，有时候行为人尽管存在罪责，但刑法并不将其评价为犯罪。为了解决这一问题，罗克辛对有责性阶层进行了改造，在维持传统有责性的内容（但也作了不同的规范解释）的同时，在责任阶层中加入了预防必要性阶层，从而将有责性阶层扩张成为责任阶层。在责任阶层的判断中，首先判断行为人是否具有罪责，如果没有，直接排除答责性，如果有，则进入对预防必要性的判断，如果没有预防必要性则排除答责；如果同时具备罪责和预防必要性，则行为人便具有责任，构成犯罪。[52]尤其值得注意的是，在罗克辛的责任体系中，预防必要性不仅包含着法定的责任排除事由（如德国刑法第35条第1款的规定），也包括超法规的责任排除事由。当然，超法规的答责排除事由只允许在极端的情况下存在。[53]

借鉴德日三阶层体系，并且在责任阶层采用罗克辛的功能责任论，就可以我国刑法规定的自首、立功以及刑法分则规定的六种刑罚免除情形进行说明。具言之，这些情形中的行为人可以减免刑罚，是因为其预防必要性降低。当然，这种预防必要性的降低，并不是说行为人本身的再犯可能性降低了，而是说通过对自首、立功给予刑罚免除的奖励，可以借助于行为人的合作，最大程度地破获违法犯罪案件，从而更实现更好的司法效果。由此可以清晰看出，这里的预防必要性具有浓厚的功利主义色彩。

综上，用三阶层犯罪论体系对我国刑法规定的十六种刑罚免除事由进行解读，就可以清晰看出其根据要么在于违法性的降低、要么在于责任（包括传统罪责和预防必要性）的降低、要么在于违法性和责任的双重降低。既然如此，我们不应把这十六种刑罚免除情形视为全部的情形，而应该是将其视为法定的刑罚免除情形，而在此之外，还应该存在同样符合违法性降低或责任降低的超法定的刑罚免除事由。只要对刑罚免除事由作这种理解，就自然可以将适用酌定不起诉的情形扩充到这十六种情形之外。

结合本案具体情况，尤其是检察机关所列出的四个理由，应当认为，本案行为人缺乏预防必要性，因而也就缺乏责任。尽管本案并不属于刑法所列的十六种刑罚免除事由中的任何一种，但就本案的具体情况而言，应当认为本案属于超法规的刑罚免除事由。由此，检察机关对本案适用酌定不起诉，便是名正言顺、合情合理。

综上，本文认为，借鉴德日刑法学中的三阶层犯罪论体系，尤其是以罗克辛的功能责任论理解责任阶层，即可化解酌定不起诉在法律性质和适用范围上的双重困境。

五、刑事政策与刑法体系：分离抑或融合

司法机关在办理案件时不仅要遵守既有的法律规定，而且还要遵循一定的刑事司法政策。当二者的规定相互啮合时，司法机关当然可以“两全其美”，但是倘若法律规定与刑事司法政策相冲突，司法机关该如何选择？是选择适用法律，还是直接适用政策？这是司法机关在司法实践中必须回答的问题。实际上，上文已析，在本案中，检察机关在对行为人适用酌定不起诉时，便面临着刑事政策与法律规定相冲突的问题。下面首先对刑事政策与刑法体系的关系模式进行一个概括梳理，然后对本案所体现的刑事政策与刑法体系的关系进行评析。

（一）刑事政策与刑法体系的关系模式

自从李斯特提出“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”[54]的命题后，刑法与刑事政策的关系便成为研究刑法的学者无法回避的问题。从整体上，刑事政策与刑法体系的关系表现为三种形态：其一是刑法体系主导下的分离模式；其二是刑事政策主导下的分离模式；其三是刑事政策与刑法体系的融合模式。

1.刑法体系主导下的分离模式

一般认为，将刑事政策与刑法教义学的研究相分离的做法始于李斯特。李斯特认为，刑法学要以对犯罪成立要件进行体系化、概念化整理为己任，而刑事政策则是根据经验科学研究如何有效地防止犯罪行为以及如何对待犯罪人的合目的性支配的东西。[55]刑法与刑事政策的对立，一方面体现在二者的结构特征不同。为了避免刑法的适用流于偶然和专断，刑法学必须成为一种真正的体系性科学，因此，刑法学需要将犯罪与刑罚理解成为可普遍化的概念，将法律的个别规定提升成为最后的基本概念和基本原则，乃至发展成封闭的体系。[56]而刑事政策作为国家或社会据以组织对犯罪现象的反应的方法或措施的总和，具有开放性与灵活性。[57]刑法与刑事政策的对立，更重要的方面体现为二者价值目标的迥异。刑法应当维护其法治国—自由机能，追求法律的平等适用，并保障个体自由免受“利维坦”的干涉。刑事政策则应是体现整体社会意义之目的、与犯罪作斗争的方法，追求社会福利正义的国家秩序。[58]据此，李斯特主张以刑法学限制过分重视刑事政策可能带来的人权侵害，从而使得刑法成为“犯罪人的大宪章”。[59]换言之，在严格区分刑法与刑事政策的前提下，李斯特认为应该严格按照刑法体系来处理具体案件，避免个案的公正受到刑事政策的不当干涉。因此，可以认为对于刑法与刑事政策的关系，李斯特所创立的是刑法体系主导下的分离模式。

在李斯特观念的深远影响下，刑法与刑事政策虽都被纳入整体刑法学的范畴，但二者就像是同一块磁铁上的南极与北极，相互独立而绝缘。在这种背景下，德国传统刑法学界致力于运用精致的概念精心构造刑法教义学，并以体系化的思考处理具体的案件，这在使案件的处理避免了偶然与专断的同时，也产生了很明显的弊端。过度体系化所带来的弊端包括忽略具体案件的正义性、减少解决问题的可能性、不能受到刑事政策上的合目的性引导以及对抽象概念的使用会忽视和歪曲法律材料的不同结构。[60]

以现在的视点看来，李斯特将刑法与刑事政策完全对立的观点是有欠妥当的，但据此指责李斯特则是有欠公允的。首先，19世纪以后，实证主义思潮在法律理论中占据着支配性的地位。实证主义强调规范体系本身构成逻辑自洽的系统，拒绝考虑任何外在的社会或政治的因素。这为刑法的体系性发展路径提供了哲学依据，当然也排除了刑法学依其他路径发展的可能。其次，虽然自贝卡利亚、费尔巴哈以来，现代刑法产生并迅速发展，但直至贝林-李斯特犯罪论体系的提出，体系性的刑法理论才得以初步确立。对于尚处于发展初期的刑法学而言，体系化无疑是其学科发展最重要的任务。再次，随着欧洲启蒙运动的兴起，人权保障理念得以提倡并深入人心。面对刑事政策侵犯人权的威胁，以体系化的刑法限制刑事政策，便成为在刑法领域保障人权的必由之举。因此，作为探索刑法与刑事政策关系的先驱，李斯特在当时的时代背景下，强调二者的对立并主张以刑法限制刑事政策有着某种必然性。

当然，随着社会时代背景的转换，将刑法与刑事政策对立起来并以刑法限制刑事政策的观点逐渐失去了正当性，刑法体系主导下的分离模式受到了挑战。

2.刑事政策主导下的分离模式

对于刑法与刑事政策的关系，另一观点则否认刑法体系的必要性，主张根据刑事政策的目的性导向来追求个案的公正，本文将其称为刑事政策主导下的分离模式。与李斯特同处一个时代的学者，不少主张目的性思想方案，其做法是不考虑古典犯罪学家所设定的形式上的种种束缚，而针对单个个体做出裁决，并希望这些裁决有助于社会整体。[61]这种观点遭到了李斯特的强烈批评，也为德国刑法理论界所抛弃。可以认为，在李斯特之后，主张从根本上放弃刑法体系的观点在德国理论界销声匿迹了。然而，这一模式的另一种表现形式，即强调刑事政策的重要性并将刑法体系相对化的观点却一直不乏支持者，尤其是在刑法过分体系化的弊端日益显现之时，这种观点有着广阔的市场。例如，耶赛克在其刑法学教科书说道：“然而，人们也不能忽视按照抽象规则建立起来的刑法教义学所带来的危险，这种危险存在于：法官机械地依赖于理论上的概念，从而忽视了具体个案的特殊性。这时，决定性的首要任务总是解决案件问题，而对体系的需要则必须退居第二位”。[62]这一观点得出的必然推论便是用刑事政策对刑法教义学上概念性方案进行修正。然而，刑事政策在刑法体系之外对其进行控制，必然导致刑法体系的功能受到限制甚至是从根本上被瓦解，这与修正刑法体系的初衷也相去甚远。

无独有偶，对于奉行实用主义的英美刑法而言，体系性的刑法学也是不必要的。一方面，在刑法以日常语言作了明文规定的情况下，根据刑法的规定便可处理案件；另一方面，在刑法未作明文规定的情况下，在刑法赋予法官裁量空间的前提下，刑事政策所设定的目标引导着法官的裁判行为。[63]这种主张以刑事政策指导法官自由裁量的观点从根本上否认刑法体系的必要性，是刑事政策主导下的分离模式的另一种表现形式。然而，上述对法官裁量过程的简化描述是不完整的。若法官通过采取某一个刑事政策方案即可得出正确的结论，在同时存在多个刑事政策方案的场合，就必须要有一个控制及批判工具以检验这些个别决定逻辑上是否相容，而这种工具只能是以逻辑方式进行建构的普遍化的刑法体系。[64]

就某个特定案件的处理结果而言，在刑事政策的目标指导下的法官自由裁量无疑是自由而又便捷的，在一定条件下也可能是公正的。但这一结果的公正性过度依赖于法官内心的裁量，因而不具有可预测性，使得对法律案件的决定成为“摇奖的机会”，这显然与现代刑法理念严重相悖。相应地，刑法体系的优点在限制刑事政策所带来的随意性、专横性及非理性上展现得淋漓尽致。罗克辛指出，犯罪阶层体系性思考具有以下四个优点。首先，它有助于检验个案，依照犯罪构成该当性、违法性和有责性三个阶层检验犯罪，可以节省斟酌的精力，避免遗漏应该检验的要件以及避免错误的判决。其次，以区分阻却违法事由和阻却罪责事由为例，它可以避免对各种不同的紧急情况，用过多的条文去涵盖，而可以使相同的情况获得相同的处理，不同的情况获得不同的处理。再次，对于学生或法官而言，它因有规则可循而使得适用法律更为简便。最后，它还能促进法律规范的形成。[65]

因此，为了个案公正而否认刑法体系的重要性的观点是不能成立的。即便是对于奉行实用主义的英美刑法而言，近年来的发展趋势表明，体系性的刑法学得到逐步承认。[66]

3.刑法体系与刑事政策融合的模式

过度体系化的诸多弊端以及放弃刑法体系所带来的灾难性后果促使学者在刑法体系与刑事政策的关系问题上寻求突破。罗克辛在1970发表《刑事政策与刑法体系》，率先提出以刑事政策为基础构件犯罪论体系，开始了跨越“李斯特鸿沟”的努力。罗克辛主张允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中，从而结合法律上的限制和合乎刑事政策的目的，调和法治国的自由保证和社会福利国的国家秩序。[67]因此，构成要件该当性、违法性与有责性这些犯罪行为范畴自始便应该依照刑事政策功能的观点来观察、发展与体系化。具体来说，法律明确性的基本思维归于构成要件，社会冲突解决的领域则归类为违法性，而依据预防的观点所导出的应受刑罚性则归类为罪责。[68]这一构想对刑法理论的发展产生了深远的影响。罗克辛的主张很快就得到了其他学者的回应。雅各布斯也在此基础上提出了他的规范论，并主张以法忠诚训练为核心的积极的一般预防。在罗克辛、雅各布斯等学者的影响下，德国刑法学理的主导性见解，不再以了以存在事实作为刑法体系的向导，而是以刑法的任务和目标为刑法体系的指导。[69]日本刑法理论也在德国刑法学和美国犯罪学得双重影响下呈现出刑法学向刑事政策靠拢，犯罪论实质化的发展趋势。[70]因此，可以说将刑法体系与刑事政策进行融合，以刑事政策为基础建构刑法体系，是刑法与刑事政策关系上的全新模式，而这一模式代表着刑法学的发展方向。

（二）刑事政策与刑法体系：从分离走向融合

长期以来，我国刑事司法实践与理论研究相脱节的情况非常严重，实践与理论两张皮已成为我国司法的一个基本现状。在上述三种刑事政策与刑法体系的关系模式中，我国司法实践事实上遵循的无疑是以刑事政策为主导的分离模式。正如李斯特所批评的，这种模式过于依赖司法者内心的裁量，不具有可预测性，与现代刑法理念严重相悖。

上文已析，检察机关在处理本案时，面临着这样的难题：一方面，对本案适用酌定不起诉，符合宽严相济的刑事政策，具有良好的社会效果；但是，另一方面，本案并不符合法律规定的适用酌定不起诉的条件。对此，检察机关选择了适用刑事政策。尽管就最终结论而言，本文认为检察机关的处理是正确的，但就过程而言，检察机关在未对法律规定做任何理论解释的情况下就直接违反法律的规定而适用酌定不起诉的做法，显然是欠妥的。当然，由于本案的说理不够充分，我们无从得知检察机关是在意识到上述冲突之后有意为之，还是根本就没有意识到上述冲突的存在。考虑本案是最高检公布的第一个指导性案例，这不仅意味着承办的检察机关有意或无意地用刑事政策代替刑法规定，而且最高检还有意或无意地认可了这种做法。这足以引起上至最高司法机关下至地方基层司法机关的反思。

当然，只把板子打在司法机关身上，也是不公允的。一般而言，司法机关是奉行实用主义哲学的。司法机关之所以选择刑事政策而不选择刑法理论，恰恰是因为学界没有为司法机关正在处理的问题提供一种合目的的、具有充足解释力的方案。这需要引起学界的反思。本文认为，我国刑法学界之所以难以为司法实践提出具有解释力的方案，主要原因有两个：其一，以四要件犯罪构成理论为核心的我国传统刑法理论与德日刑法学理论相比，属于一种陈旧的理论，存在解释力不足的问题。其二，在研究方法上，很多学者将某个既有理论作为标准去衡量司法实践，如果发现二者不符，就站在维护理论的纯粹性的角度批评实践。显然，这种研究方法既无益于对实践的指导，也无益于理论本身的发展。为此，学界应当一方面积极借鉴德日刑法学知识，尤其是其中的阶层犯罪论体系知识，努力实现我国刑法学知识的转型；另一方面要转变研究思路，要结合中国实践，从司法实践中找到问题、研究问题，从而不断发展出新的理论，完善刑法学体系，从而更好地指导司法实践。

* 作者系北京大学法学院刑法学博士研究生。

[1] 第一批检察机关指导性案例都由要旨、基本案情和诉讼过程三部分组成，从第二批指导性案例开始，指导性案例由关键词、要旨、相关立法、基本案情和诉讼过程五部分组成。

[2] 参见张骐：《指导性案例中具有指导性部分的确定与适用》，载《法学》2008年第10期。

[3] 从逻辑顺序来看，似乎应是先判断在程序上是否提起公诉，后判断在实体上行为人是否有罪。但实际上，检察机关只有在确认了行为人构成犯罪之后才能决定对其提起公诉。所以在实际操作中，检察机关应是先判断行为人是否有罪，而后再决定是否对其提起公诉。当然，此时检察机关判断的是否有罪，是一种临时性而非终局性的判断，如果检察机关在此得出了肯定答案，那么还需经过法院判决的进一步确认，才能最终宣告行为人构成犯罪。

[4] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第541页。

[5] 肯定的观点请参见周光权：《刑法各论》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第318页；王作富、刘树德：《刑法分则专题研究》，中国人民大学出版社2013年版，第303-304页。否定的观点参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第541页。

[6] 关于“司法能动主义”、“能动性司法”，国外的研究请参见[美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2003年版；国内的研究请参见苏力：《关于能动司法与大调解》，载《中国法学》2010年第1期；顾培东：《能动司法若干问题研究》，载《中国法学》2010年第4期；公丕祥：《坚持司法能动依法服务大局》，载《法律适用》2009年第11期。当然，中国语境下的司法能动主义与国外对司法能动主义的理解不尽相同。

[7] 参见宋晓：《裁判摘要的性质追问》，载《法学》2010年第2期。

[8] 若无特别说明，下文出现的《刑法》指1997年《刑法》。

[9] 对于这些问题的详细讨论，请参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（第4版）（中），中国方正出版社2010年版，第1220-1222、1237-1238页。

[10] 对此，有学者认为本罪是聚众行为与殴斗行为的结合，主张其为复行为犯，参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（第4版）（中），中国方正出版社2010年版，第1236页。也有学者认为本罪中为单行为犯，本罪所规定的聚众只是斗殴的方式，为了斗殴而聚众只是本罪的预备行为，参见张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第933-934页。

[11] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第541页。

[12] 《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字[2008]36号，20080625）第三十六条规定：“组织、策划、指挥或者积极参加聚众斗殴的，应予立案追诉。”其并未对情节作任何要求。此外《人民法院量刑指导意见（试行）》（法发[2010]36号，20100913）对聚众斗殴罪的量刑起点区分了“犯罪情节一般的”和其他情形两类，也侧面说明成立聚众斗殴罪并无情节上的要求。

[13] 若双方均没有斗殴故意，就不构成该罪，当无疑问。但对于此罪是否需要双方均具有斗殴故意，理论上尚存在分歧。有观点认为斗殴行为具有对合性，只有双方都具有斗殴故意，方能成立聚众斗殴罪，参见周光权：《刑法各论》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第318页。也有观点认为只要一方具有斗殴故意，就有成立聚众斗殴罪的余地，参见张明：《量刑基准的适用》，法律出版社2008年版，第222页。　　在本案中，由于争斗的双方都具备了斗殴的故意，因而上述争论对于本案的认定并无影响。

[14] 参见周光权：《刑法各论》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第318页；王作富、刘树德：《刑法分则专题研究》，中国人民大学出版社2013年版，第303-304页。

[15] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第541页。

[16] 参见王作富、刘树德：《刑法分则专题研究》，中国人民大学出版社2013年版，第303-304页。

[17] 参见张明：《量刑基准的适用》，法律出版社2008年版，第218-219页。

[18] 在本文看来，两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条规定便体现了这一法理。该条的内容为：“偷开他人机动车的，按照下列规定处理：（一）偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；（二）为盗窃其他财物，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，被盗车辆的价值计入盗窃数额；（三）为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚；将车辆送回未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪从重处罚。”

[19] 正是因此，在判断走私淫秽物品的行为人是否具有牟利或传播的目的时，需要从其所走私的淫秽物品的种类、数量、次数等进行判断。参见张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第660页。

[20] 下文出现的《刑事诉讼法》，若未作特别说明，都指2012年《刑事诉讼法》。

[21] 参见全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国刑事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2008年版，第340页。

[22] 参见汪建成、姜远亮：《宽严相济刑事政策与刑事起诉制度》，载《东方法学》2008年第6期。

[23] 参见孙应征、赵慧：《论刑事和解在我国相对不起诉制度中的构建》，载《法学评论（双月刊）》2007年第2期。

[24] 参见王新环：《公诉权原论》，中国人民公安大学出版社2006年版，第333页。

[25] 参见樊崇义、吴宏耀：《酌定不起诉是有罪认定吗？》，载《人民检察》2001年第8期。

[26] 也有学者结合《刑法》第37条的规定，将《刑事诉讼法》所规定的适用酌定不起诉的条件解读为两种情形，其一是“犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚”；其二是“依照刑法免除刑罚”（参见李建玲：《酌定不起诉制度适用考察》，载《国家检察官学院学报》2009年第4期）。但在本文看来，这种新奇的解读是毫无道理的。

[27] 参见周振想编著：《刑法学教程》，中国人民公安大学出版社1997年版，第271页。

[28] 最高检于1996年颁布的《关于审查逮捕和公诉工作贯彻刑诉法若干问题的意见》中规定，“犯罪情节轻微，主要是指，虽已触犯刑法，但从犯罪动机、手段、危害后果、犯罪后的态度等情节综合分析，依法不需要判处刑罚或免除刑罚的。”这里并没有对“犯罪”本身的范围作任何限制。此外，最高检于2001年下发的《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》也仅规定对于危害国家安全犯罪不适用酌定不起诉，除此之外，未对犯罪作任何其他限制。2007年最高检对《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》进行了修订，但仍然保留了上述内容。

[29] 参见李建玲：《酌定不起诉制度适用考察》，载《国家检察官学院学报》2009年第4期。

[30] 参见陈光中：《论我国酌定不起诉制度》，载《中国刑事法杂志》2001年第1期。

[31] 参见莫洪宪、高锋志：《宽严相济刑事政策运用实践考察——以检察机关相对不起诉为切入点》，载《人民检察》2007年第4期。

[32] 为此，有观点建议将酌定不起诉适用条件中的“依照刑法规定不需要判处刑罚”予以删除，参见杨新京：《论相对不起诉的适用条件》，载《国家检察官学院学报》2005年第6期。

[33] 据报道，2010年5月，最高检曹建明检察长在福建调研期间特别对本案的执法理念、执法方式、执法效果予以充分肯定。最高检以《情况反映》专刊将本案作为深入推进三项红点工作的典型呈报周永康等中央领导同志。并且，涉案两村旅菲旅港同乡会代表还专程给石狮市人民检察院送牌匾。这说明本案处理结果

得到了社会各界的广泛认同。上述报道请参见胡激洋、吴美满：《从刑法文本到社会学意义的成功实践——石狮市院妥善处理两村村民聚众斗殴的个案价值分析》，载《中国检察官》2011年第2期。

[34] 关于复仇的制度性分析，请参见苏力：《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》，三联书店2006年出版，第60页以下。

[35] 参见胡激洋、吴美满：《从刑法文本到社会学意义的成功实践——石狮市院妥善处理两村村民聚众斗殴的个案价值分析》，载《中国检察官》2011年第2期。

[36] 参见陈光中：《论我国酌定不起诉制度》，载《中国刑事法杂志》2001年第1期。

[37] 转引自陈瑞华：《论法学研究方法》，北京大学出版社2009年版，第97页。

[38] 参见朱建华：《有罪还是无罪——相对不起诉的法律悖论与实践缺陷》，载《河北法学》2008年第5期。

[39] 参见宋英辉：《酌定不起诉适用中面临的问题与对策》，载《现代法学》2007年第1期；莫洪宪、高锋志：《宽严相济刑事政策运用实践考察——以检察机关相对不起诉为切入点》，载《人民检察》2007年第4期；李建玲：《酌定不起诉制度适用考察》，载《国家检察官学院学报》2009年第4期。

[40] 高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1984年版，第96页。

[41] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第68页以下。

[42] 参见[德]埃里克·希尔根多夫：《刑法的体系构成》，载《第二届中德刑法学者联合会学术研讨会论文集》，未刊稿。

[43] 参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第102页。

[44] 参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第44-45页。

[45] 当然，对于区分第一种情形和第二种情形是否有意义，德日刑法学界内部还存在争议。

[46] 传统理论将第10条所规定的对外国刑事判决的消极承认解释为“原则性和灵活性的统一”，而将第19条所规定的又聋又哑的人或者盲人犯罪减免刑罚解释为刑事责任能力的减轻，除此之外，理论将其他刑罚免除事由一律解释为社会危害性较低，参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第35、86、136、140、151-152、175-176、278、281页。

[47] 参见陈兴良：《刑法的知识转型（方法论）》，中国人民大学出版社2012年版，第223-224页。

[48] 关于防卫过当和避免过当减免刑罚的根据，在德日刑法学上存在违法减少说、责任减少说以及违法与责任减少说三种观点的争论，参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第133页。其中，我国学者张明楷教授主张违法与责任减少说，参见张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第204页。笔者也赞同这一观点。

[49] 参见陈兴良：《刑法的知识转型（学术史）》，中国人民大学出版社2012年版，第106-108页。

[50] 参见冯军：《刑法中的责任原则——兼与张明楷教授商榷》，载《中外法学》2012年第1期。

[51] 一般认为，功能性责任论的代表人物为罗克辛和雅各布斯。尽管二者同属于功能性责任论的大阵营之中，但二者在具体主张上存在很多不同。本文主要介绍罗克辛的观点。

[52] 参见 [德]克劳斯?罗克辛：《德国刑法学 总论（第一卷）》，王世洲译，法律出版社2005版，第556-558页。

[53] 参见[德]罗克辛：《构建刑法体系的思考》，蔡桂生译，载《中外法学》2010年第1期。

[54] 参见[德]李斯特：《刑法学论文和讲演》（第二卷），1905年版，第80页，转引自[德]克劳斯?罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第26卷），北京大学出版社2010年版，第244页。

[55] [日]前田雅英：《刑法学和刑事政策》，黎宏译，载谢望远、张小虎主编：《中国刑事政策报告（第一辑）》，中国法制出版社2007年版，第528页。

[56] 参见[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第26卷），北京大学出版社2010年版，第246页。

[57] 参见许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第17页。

[58] 参见[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第26卷），北京大学出版社2010年版，第245页。

[59] [日]前田雅英：《刑法学和刑事政策》，黎宏译，载谢望远、张小虎主编：《中国刑事政策报告（第一辑）》，中国法制出版社2007版，第528页。

[60] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学 总论（第一卷）》，王世洲译，法律出版社2005版，第128-130页。

[61] 参见德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第26卷），北京大学出版社2010年版，第245页。

[62] 参见[德]克劳斯?罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第26卷），北京大学出版社2010年版，第245页。

[63] [德]许迺曼：《刑法体系与刑事政策》，王效文译，载许玉秀、陈志辉合编：《不疑不惑献身法与正义：许迺曼教授六秩寿辰》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第38页。

[64] 参见[德]许迺曼：《刑法体系与刑事政策》，王效文译，载许玉秀、陈志辉合编：《不疑不惑献身法与正义：许迺曼教授六秩寿辰》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第40页。

[65] 参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第58页。

[66] 参见[德]许迺曼：《刑法体系与刑事政策》，王效文译，载许玉秀、陈志辉合编：《不疑不惑献身法与正义：许迺曼教授六秩寿辰》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第39页。

[67] 参见[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第26卷），北京大学出版社2010年版，第252页。

[68] 参见[德]许迺曼：《刑法体系与刑事政策》，王效文译，载许玉秀、陈志辉合编：《不疑不惑献身法与正义：许迺曼教授六秩寿辰》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第47页。

[69] [德]克劳斯·罗克辛：《构建刑法体系的思考》，蔡桂生译，载《中外法学》2010年第1期。

[70] [日]前田雅英：《刑法学和刑事政策》，黎宏译，载谢望远、张小虎主编：《中国刑事政策报告（第一辑）》，中国法制出版社2007年版，第528页。

原载于陈兴良主编、车浩执行主编：《刑事法判解》（第17卷），人民法院出版社2015年版，第130-162页。