摘要: 行政行为是行政法学的核心概念，但其范围在学理上存在较大的认识分歧。“行政行为”替代“具体行政行为”成为新行政诉讼法的核心概念，但行政诉讼法没有对行政行为作出界定。确定行政行为的范围应当回应保障公民诉权的修法目的，最大限度接近对公民权利的司法无遗漏保护，将实践中影响公民权益的行政权力运行形态尽可能纳入行政行为概念之中。行政行为包括但不限于受案范围逐项列举的情形，事实行为、重大行政决策行为、规范性文件也包括在内。规范行政权的基本法——行政程序法是法院审理行政案件的重要法律依据，我国应尽快制定行政程序法，建构行政行为基本原则、行政合同法律制度和行政行为效力制度等，解决法院因行政程序法缺失面临的法律适用困境。
关键词: 行政行为范围 权利保障 行政程序法 行政行为基本制度
行政程序法规范行政权力运行过程及如何作出最终决定，行政行为被诉至法院后，行政程序法成为法院对行政行为进行司法审查的重要裁判依据。在大陆法系国家，行政程序法名为程序法，实为实体程序内容兼具，部分承担了行政法法典化的功能。如德国在其《联邦行政程序法》中规定了行政活动基本原则、行政处分的效力、公法契约等内容，这些规范成为法院审理行政案件的重要法律依据。纯粹程序立法代表国家美国在其《联邦行政程序法》中亦明确规定了“机关”、“人”、“当事人”、“规章”、“裁决”“机关行为”等基本概念，《联邦行政程序法》关于规章制定和裁决程序的规定是法院对行政行为进行司法审查的重要法律依据。我国在行政法领域长期坚持分散立法模式，行政法总则性质的规范一直在国家层面立法中缺乏规定，《湖南省行政程序规定》、《山东省行政程序规定》、《江苏省行政程序规定》、《宁夏行政程序规定》等地方政府规章虽规定了行政活动基本原则、行政证据、行政决定效力、行政合同等内容，但由于仅为地方政府规章，只能由地方法院参照适用。此次行政诉讼法修改，再次突显行政程序法立法滞后，未能及时回应行政法治实践对尽快制定统一行政程序法的立法需求。当行政行为被诉至法院之后，法院在适用相应条款审理行政案件时，将面临由于行政程序法缺失带来的法律适用困境。其中，尤以行政行为概念缺乏法定层面的明晰，行政合同法律制度和行政行为效力制度的缺失，对新行政诉讼法实施后的行政审判工作影响最大。行政行为概念不明晰，将引发行为是否可诉的争议，涉及行政审判的入口；行政合同法律制度缺失，使得行政协议案件面临诉讼程序与法律适用的双重困境；行政行为效力制度缺失，影响法官判决种类的选择，涉及行政审判的出口。
一、回应修法目的确定行政行为范围
行政诉讼法修法没有采用行政争议概念确定行政诉讼标准，而是以“行政行为”替代“具体行政行为”对行政诉讼作出一般性规定。根据第2条规定，公民与行政机关之间产生行政争议后，还需要具备争议是由行政行为引起这一条件，才构成行政诉讼。由此，行政行为如何理解，尤其是其范围如何确定，就成为新行政诉讼法实施首先需要明确的问题。对于该核心概念，《行政诉讼法》第2条没有进一步明确其内涵与外延，2015年4月22日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中仍然没有界定行政行为。
行政行为是我国行政法学的核心概念，但行政行为范围宽窄在学理上分歧很大。梳理我国第一部行政法统编教材《行政法概要》以来的行政法学教材，可以将对行政行为的认识概括为五种情形：1.与行政有关的行为说。此说认为行政行为是指一切与国家行政管理有关的行为，包括行政主体的行为、行政相对人的行为、行政诉讼中的行为。它可能意在与民事行为相对应而存在。[1]2.行政权说。行政行为指行政主体运用行政职权所作出的行为。广义说为少数学者主张，第一部行政法统编教材《行政法概要》就将行政行为界定为“各种行政管理活动的总称”；[2]姜明安教授主编、叶必丰教授撰写的教材中认为行政行为包括行政法律行为、行政事实行为和准法律行为三类，不包括行政机关的私法行为。[3]3.行政法律行为说。此说采用学者最多，可认为是行政法学界通说，包括罗豪才教授主编、应松年教授主编、马怀德教授主编、张树义教授主编、周佑勇教授主编、邹容、沈福俊主编的一系列教材都采行政法律行为说。此说一般认为行政行为指行政法律行为，不包括行政事实行为和行政机关的私法行为。一致认为行政行为包括具体行政行为和抽象行政行为，但对于是否包括内部行政行为、双方行政行为略有不同。4.具体行政行为说。此说将行政行为限定为具体行政行为，等同于台湾地区行政法学上的行政处分概念，[4]不包括事实行为、双方行为、抽象行政行为。5.合法行为说。此说主张行政行为应当是行政主体所作的一种合法行为，[5]此说后来已被放弃。由于我国一直未能在国家法层面制定规范行政行为的基本法——行政程序法，[6]行政行为及其类型化在学理上的认识分歧没有能够在法律层面得到明晰。
此次修法用“行政行为”替代“具体行政行为”的目的在于扩展行政诉讼案件范围，不再仅仅局限于单方行政法律行为，但问题是修法意在扩展到何种程度？全国人大法工委组织编写的《中华人民共和国行政诉讼法释义》（下文简称《释义》）一书在第二条释义中提出可以从以下几点理解“行政行为”：一是行政行为不包括行政机关的规范性文件；二是行政行为既包括作为，也包括不作为；三是行政行为包括事实行为；四是行政行为包括行政机关签订、履行协议的行为。[7]根据这一解释，行政行为的范围还是很宽泛的，涵盖了行政权力的各种表现形态。但是该书同时又在对第12条受案范围的释义中提出“按照法治原则，行政行为侵犯了公民的合法权益都应当受到监督，公民都应当得到司法救济，因此，行政诉讼的受案范围应当是非常宽的，不应当限定哪些受理，哪些不受理。但实际上，行政诉讼受案范围的确定受行政争议的特点、法治发展的阶段性等诸多因素的影响。目前我国仍处于并将长期处于社会主义初级阶段，我国还在法治国家建设的过程中，扩大受案范围不能作到一步到位，而是要循序渐进，逐步扩大”。[8]由于受案范围保留了旧法逐项肯定列举的作法，所列举的事项非常有限，与《释义》关于第二条行政行为的解释不能完全对应。这就涉及到如何理解总则第二条关于行政诉讼的一般性规定与第二章受案范围的具体规定之间的关系。定位二者的关系，既要考虑修法用行政行为替代具体行政行为的目的，也要考量总则性条款在法典中的地位。
（一）确定行政行为外延应最大限度接近对公民合法权益的司法无遗漏保护
1989年行政诉讼法将行政诉讼范围限定在具体行政行为有其特定历史条件，没有反映行政活动的多样性，实践中，行政权力运行的表现形态纷繁复杂，性质差异很大：有的体现为制定规则，有的体现为实施规则；有的体现为作为，有的体现为不作为；有的体现为作出一个法律决定，有的体现为过程行为，并不形成最终法律决定；有的体现为行政单方支配行为，有的体现为与公民形成合意行为。与行政权力行使相关的每一种行政活动表现形态都可能对公民权益产生影响，形成行政争议。行政诉讼法实施二十五年来的行政实践与司法实践表明，将行政诉讼范围局限于具体行政行为已经远远不能适应保障公民行政诉权的现实需求。如由于受案范围限定在具体行政行为，各级政府作出的大量重大行政决策难以进入司法审查，公民告状无门，容易转化成集体上访和群体性事件；有的行政执法机关以约谈等其他方式代替行政处罚，避免被当事人诉至法院，不利于保障公民权利。司法实践中，与学理对行政行为持较为狭义理解不同，最高人民法院早在2000年的司法解释已经突破行政诉讼法的规定，通过以行政行为替代具体行政行为的方式拓展了受案范围，根据最高法院行政庭的说明，该解释中的行政行为是指具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家行政权力有关的，对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为，不仅包括作为，也包括不作为；不仅包括单方行为，也包括双方行为；不仅包括法律行为，而且包括非法律行为。[9]
行政诉讼通过解决行政争议为公民受行政权损害的权益提供司法救济，在行政国家时代，行政诉讼制度是民主制度的重要组成部分，是公民权益保障的重要机制。为更好保障公民权益，行政诉讼在世界范围呈现出扩大为公民提供司法救济的趋势，如在德国，特别权力关系理论逐渐被放弃，《基本法》第19条第四款规定“任何人之权利受官署侵害时，得提起诉讼”；《行政法院法》第40条规定“一切未被联邦法律划归为属其他法院管辖的非宪法性质的公法上争议，对之均可以提起行政诉讼”，根据该条关于行政诉讼一般性条款的规定，对所有非宪法性质公法争议，都可以提起行政诉讼，从而在行政诉讼中实现对公民权利无遗漏保护。美国《联邦行政程序法》中关于“机关行为”的界定也十分宽泛，将作为、拒绝行为、不作为等各种行政权力的表现形态涵盖在其中，一方面实现对行政活动的程序进行全面规范，另一方面法院得以对行政活动展开全面司法审查。美国司法审查原告资格也由普通法上“权利”扩大到实在法上的“特权”，为私人来自行政机关提供的“新财产”提供司法保护。我国此次修订行政诉讼法，顺应了扩大对公民诉权保护的现实需求和行政诉讼发展趋势，将修法目的定位于通过解决“立案难”、“审理难”、“执行难”三难问题，更好保障公民诉权，监督行政机关依法行政。用“行政行为”替代“具体行政行为”从而扩大行政案件范围正是修法实现这一目的的重要机制。与此修法目的相对应，从最大限度保障公民诉权角度而言，对行政行为的理解宜采用功能主义路径，回应公民面对行政权获得司法救济的客观需求，尽可能将实践中存在的对公民、法人和其他组织权益产生影响的行政权力表现形态涵盖在其中，最大限度接近对公民合法权益的司法无遗漏保护。
（二）第二章受案范围规定并未限缩行政行为范围
回应修法目的是确定行政行为外延的基础，总则中关于行政行为的规定在第二章进一步通过受案范围予以呼应，如何定位第二章与第二条的关系至关重要。修法在受案范围规定方式上没有采纳概括式规定方式以增强其包容性的建议，而是保留旧法逐项列举的方式，列举了十二项可诉行政行为和四项不可诉行政行为。排除性规定一般需要逐项列举，以明确例外情形，但可诉行政行为也采用逐项列举的方式，则会存在列举无法穷尽，挂一漏万的问题，容易导致行为是否可诉争议的发生。
分析受案范围中第12条肯定列举的十二种可诉情形，分为行为列举与权利列举两种。行为列举以是否履职为标准，可分为作为列举和不作为列举两种情形。作为列举包括第（一）项至第（五）项的行政处罚、行政强制、行政许可、自然资源确权决定、征收征用决定和补偿决定，以及第（九）项违法集资等决定。不作为列举包括第（三）项、第（六）项、第（十）项。以是否基于行政单方意志表示作出，行为列举又分为单方行为和双方行为两种情形。最高人民法院2015年4月发布的针对新行政诉讼法部分条款司法解释中规定第（十一）项新增规定的行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，是双方行为。行政协议除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议之外，还包括符合前述描述特征的其他行政协议。第（十一）项之外的其他情形都属于单方行为。第12条所作的权利列举包括人身权、财产权，第（六）项的经营自主权和农村土地承包经营权与农村土地经营权、第（七）项的竞争权、第（十）项的社会权利，以及其他人身权、财产权等合法权益。
根据对受案范围的梳理可以看到，除传统具体行政行为之外，不作为与双方行为行政协议明确在肯定列举的情形中，但是没有涵盖全部执法决定类型，也没有出现事实行为、重大行政决策行为，而规范性文件则被保留在第十三条排除事项中。如果如《释义》的解释，依据第二章受案范围的规定来确定法院可以受理的案件范围，则总则关于行政诉讼的一般性规定将被受案范围的具体规定大大限缩。就总则第2条与第二章的关系而言，第2条关于行政诉讼的一般性规定是总则性质的条款，第二章受案范围进一步通过具体规定将总则的规定明晰化，其功能是在第2条一般性规定基础上进一步明确可诉行政行为的具体行为类型，二者的关系应当理解为行政诉讼包括但不限于受案范围列举事项引起的行政争议。受案范围所列举的情形仅仅是实践中常见的容易引起争议的行政行为类型，远未能覆盖所有行政争议类型，不能将受案范围仅仅限缩在逐条列举的十二项事项，可诉行为包括但不限于受案范围列举的情形。典型如行政执法决定。受案范围只列举了五种行政执法方式，没有涵盖全部执法活动，但实践中行政执法类型远远超过这五种，最高人民法院2004年公布的《最高人民法院关于规范行政案由的通知》中列举的行政行为种类就有27种，如果只限于受案范围列举的五种情形，大量执法决定将被排除在受案范围之外。因此，就行政执法决定而言，所有的行政执法决定都是可以诉至法院的，而不是限定为第12条列举的五种执法决定。司法实践中正是如此，法院受理案件的范围包括但不限于这五种执法决定引起的行政争议。
二、回应行政法治实践应当纳入行政行为范围的几种情形
行政诉讼制度是行政法治的实现机制之一，行政诉讼法实施二十五年来，行政法治的实践发展对行政诉讼机制提出的要求早已超越行政诉讼法的制度供给。面对社会的发展变迁，司法实践在有的方面远远走在了立法的前面，尽管存在对司法能动的种种质疑，客观上，司法的自我前行既是法院回应社会转型给法院带来的压力的需要，也是回应法治发展呈现出的加强公民权益司法保障的社会诉求的需要。行政诉讼法修法在受案范围这个问题上，与能动的司法实践相比较，相对保守，虽用行政行为替代具体行政行为，以扩展行政诉讼范围，却又在受案范围问题上留下诸多问题与争议，没有能够完全对应已经超前于立法的司法实践，也没有明确回应行政法治发展的新变化，使得一些行政行为，特别是地方各级政府作为行为主体的行政活动，如政府制定规范性文件和重大行政决策的行为是否可诉变得不清晰、不明确，未能如行政协议一样避免认识上的分歧。此外，受案范围的规定与其他制度之间也存在矛盾之处，如规范性文件仍然被第十三条排除在不予受理事项之列，但是又在起诉部分规定可以对规范性文件一并请求审查，在判决部分规定法院可以对规范性文件在个案中的法律适用效力作出司法裁判。
（一）事实行为
《行政诉讼法》第12条第（二）项规定的行政强制执行不增设义务，是对基础行政行为内容的实现，应属于事实行为范畴，但是学界更倾向将之作为法律行为。不作为与行政机关签订、履行协议的双方行为包含在行政行为范围中是非常清楚的，但是事实行为没有明确出现在其中。事实行为通常是指行政机关实施的不具有法律效果，但影响或者改变事实状态的行为。根据1989年行政诉讼法，事实行为不属于法院受理案件范围，对因执法人员的殴打、违法使用武器警械等行为造成公民伤害的适用国家赔偿法申请国家赔偿。
将事实行为排除在受案范围之外不符合行政执法的实际情况。行政执法是行政机关实施法律、法规、规章、行政规范性文件的活动，很多情况下执法机关采用事实行为方式、而非法律行为的方式实施法律规范，如实践中广泛存在的行政执法检查、行政指导、行政约谈等，都是行政执法的方式，但是行政机关并不作出法律决定。以行政执法检查为例，由于现行行政程序立法注重对法律行为的规范，不重视对事实行为的规范，执法检查活动缺乏规范，非常容易引发纠纷，如应当执法检查不作为不执法，超越职权进行执法检查，滥用执法权扰乱企业正常生产经营秩序，执法检查过程中暴力执法造成当事人人身、财产损失等等，这些执法检查中的事实行为都有可能对当事人的合法权益产生影响，且数量远远大于法律行为。实践中有的执法机关一年也不作出一件行政处罚决定，但实际实施了大量执法活动，如果将执法中的事实行为都排除在法律受理案件范围之外，或者仅限于造成人身、财产损害后申请国家赔偿，非常不利于公民、法人和其他组织权利的诉权保障。此外，《行政诉讼法》第13条的排除规定中并没有将事实行为排除出去。公民、法人和其他组织可以向人民法院提出确认事实行为违法的诉讼请求。
（二）重大行政决策行为
因政府重大行政决策而引发争议近年来呈现出日益增长的势头。随着经济、社会的快速发展，城市化进程的急速推进，在行政工具的选择上，行政立法与行政规范性文件因为程序复杂耗时较长，而行政决定针对个案作出影响力较小，重大行政决策作为形成公共政策的行政活动得到广泛应用，成为各级政府常用的行政工具。重大行政决策与行政法学上不同类型的行政行为都有交集，有的体现为行政立法，有的体现为制定行政规范性文件，还有的体现为行政许可与行政处罚，这些情形之下可以适用相应的法律来予以规范。但是，实践中相当数量的重大行政决策难以纳入现有的行政行为规范体系，处于无法可依的状态，如政府制定与经济和社会发展相关的重大举措，制定与教育、医疗卫生、城市交通管理、劳动就业相关的重大措施，政府进行重大项目投资，政府进行垃圾场选址，政府决定引入PX项目建设等，对受决策影响公众有重大影响，但难以纳入现有的行政行为体系中予以规范。重大行政决策作为行政活动的一种，在一些国家行政程序法中有规定，如确定规划程序是德国《联邦行政程序法》规定的两种要式行政程序之一；台湾地区“行政程序法”第164条规定“行政计划有关一定地区之土地利用或重大公共设施之设置，涉及多数不同利益之人及多数不同行政机关权限者，确定其计划之裁决，应经公开及听证程序，并得有集中事权之效果。”我国尚未制定行政程序法，关于重大行政决策活动的规范目前主要依赖地方立法。重大行政决策法治化是近年来地方法治政府建设的重点，立法形式上主要有两种：一种是在行政程序规定中规范重大行政决策，如第一部行政程序规定《湖南省行政程序规定》中专章规定了重大行政决策程序；另一种是制定专门的重大行政决策程序予以规范，如广州市2010年制定了《广州市重大行政决策程序规定》。随着重大行政决策法治化的推动，实践中因政府违法进行重大行政决策而引发的争议日益增多，公民诉至法院却常面临不属于受案范围告状无门的困境，难以通过司法途径解决争议，有的引发集体上访，有的演变成群体性事件。
重大行政决策尽管存在难以做出精准定义的问题，但其特点及范围仍然是可以把握的。现行重大行政决策程序立法基本上将重大行政决策的范围及其立法定位为现有行政行为类型及其立法的补充，如重大行政决策若以行政立法的形式体现，则适用行政立法程序。补充性立法的定位使得重大行政决策的范围易于确定，《湖南省行政程序规定》第31条对重大行政决策采用定义加事项列举的方式明确其范围，该条规定重大行政决策是指县级以上人民政府作出的涉及本地区经济发展全局、社会涉及面广、专业性强、与人民群众利益密切相关的事项。作为政府对重大事项行使行政决策权的一种活动，重大行政决策行为具有以下几个特点，具备行政行为基本要素，应当将之纳入行政行为的范围：第一，制定主体是行政机关，一般为一级地方政府或者国务院部门，如《广州市重大行政决策程序规定》第2条规定，市人民政府和区、县级市人民政府的重大行政决策程序，适用本规定；湖南省规定的县级以上人民政府作出重大行政决策，适用本规定。第二，作为一种行为，重大行政决策是政府行使行政决策权的过程和结果。第三，重大行政决策的内容直接对公民、法人或其他组织的利益产生重大影响，不需要再转化为具体行政决定，具有直接对外效力。这一点不同于行政规范性文件，重大行政决策尽管涉及对象是不特定主体，但涉及的事项是特定的，是政府关于涉及不特定多数主体的某一重大事项所作出的决定。
我国依法行政推进在策略上选择初期以政府工作部门的具体行政行为规范与监督为切入点，对具体行政行为，尤其是对行政处罚和行政许可的规范和监督建立了完善的制度，行政诉讼法实施二十五年来，行政诉讼对监督具体行政行为，促进执法机关依法行政发挥了十分重要作用。随着社会的发展，当前容易引发社会矛盾的主要问题不是具体行政行为，而是政府的重大行政决策行为。尽管近年来规范重大行政决策的立法日益增多，但是绝大多数重大行政决策立法得不到政府遵守，政府违法决策的问题十分严重，这其中，既有政府决策依法决策观念缺失问题，也与政府决策缺乏有效外部制约有很大关系，其中，欠缺来自法院的司法监督是十分重要的原因之一。[10]由于重大行政决策涉及的面广，与地方经济的发展相关，法院在此类案件的受理与审理上确实存在困难。但是，重大行政决策对公民、法人和其他组织利益影响很大，如果缺乏来自法院的司法监督，仅仅依靠政府自身观念提升和政府内部监督机制，很难真正推动依法决策。行政诉讼制度是行政法治的重要组成部分，需要回应社会的发展变迁，不回避行政法治发展进程中出现的新问题，在司法权范围内，对政府重大行政决策活动是否依法决策进行司法监督。不能因为重大行政决策涉及面广，法院收案后难以处理而回避对重大行政决策的监督。
（三）规范性文件
行政诉讼法采用了规范性文件概念，在《湖南省行政程序规定》等地方行政程序规定、《北京市行政规范性文件备案监督办法》等关于规范性文件的专门规定中，一般采用行政规范性文件的名称。《释义》中提出行政行为不包括规范性文件，理由是《行政诉讼法》第13条保留了1989年行政诉讼法的规定，其中第（二）项排除了“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。但是修法在保留第13条规定的同时，又在第53条规定了公民、法人或者其他组织在对行政行为提起诉讼时，对行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件可以一并请求人民法院进行审查，即通常所谓的对规范性文件可以提起附带性审查。第13条与第53条的规定之间存在矛盾。对规范性文件是直接提出审查请求，还是与个案行政行为一并提起附带性审查，只是提起审查方式上的差异，不能因为提起审查方式不同就将规范性文件排除在行政行为范围之外，是否可受法院司法审查涉及行为性质，不涉及提起司法监督的方式。
《行政诉讼法》第64条对规范性文件的审查与裁判作了原则性规定，2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）中针对法院如何处理原告就规范性文件提出的审查请求作出更为具体的规定，进一步印证了规范性文件并没有被排除在行政行为范围之外。《司法解释》第21条规定“规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。”《行政诉讼法》第64条和《司法解释》第21条主要规定了以下内容：（1）法院审查内容。法院只有对规范性文件进行合法性审查才能作出规范性文件是否合法的判断，因此，法院有权对规范性文件的合法性进行全面审查。（2）法院的裁判权力。规范性文件本具有普遍适用效力，但修法仅赋予法院有针对个案不予适用的个体利益保护意义上的个案裁判权，法院只能在个案中否定规范性文件不具有适用效力。在维护法律秩序意义上，法院不具有基于维护法秩序而直接针对规范性文件效力做出裁判的权力，仅有司法建议权，应当向规范性文件制定机关提出处理建议，并可抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关，从而将规范性文件的对世效力的最终决定权保留在行政机关。
三、行政行为仅在形式上统领法典，诉讼制度仍主要以具体行政行为为基础构建
修法通过用“行政行为”替代“具体行政行为”的方式扩展了可诉行为的范围与类型，将具体行政行为之外的行政活动纳入行政诉讼框架内，这是修法的最大亮点，但是修法没有进一步采用行政诉讼类型化立法技术回应不同类型行政行为对诉讼规则的需求是不同的这一规范需求，在法典的框架上依然保留了1989年行政诉讼法的基本架构，按照行政诉讼过程架构法典，而非诉讼类型架构法典。而基于中修的修法定位，修法在制度上尽可能不改变1989年行政诉讼法的规定，侧重新增规定。由此，形式上法典全篇用“行政行为”替代“具体行政行为”，但内容上保留了1989年行政诉讼法以具体行政行为为对象建构起来的基本诉讼制度，这就使得法典虽以统一的行政行为概念替代具体行政行为，但在具体制度上却未能完全回应新类型行政行为纳入行政诉讼之后对于诉讼制度的规范需求。除了判决种类及其适用条件较好回应了不同案件类型在规则上差异之外，很多诉讼制度对应条文仅能适用于部分行政行为类型，主要是适用于具体行政行为，这就需要法官在适用相应条款时予以甄别判断。如第6条规定的行政行为合法性审查原则尽管规定在总则中，但这一规定不适用于行政协议和不作为的情形；第三章关于地域管辖的规定仅适用于具体行政行为；第34条关于被告举证责任的规定和第43条第三款关于非法手段取得证据排除其证明效力的规定都仅适用具体行政行为；第56条诉讼不停止执行原则的规定也仅适用于具体行政行为。
由于部分诉讼制度内容上并无改变，仅仅形式上用行政行为替代具体行政行为，此种形式与内容的不一致造成行政协议这一新纳入诉讼范围的行为类型在诉讼程序上存在比较大的制度供给缺失。此外，由于尚未制定行政程序法，未能如德国、台湾地区在“行政程序法”中规定行政合同制度，行政合同行为应当遵循的行政法律规范与私法法律规范缺乏规定与指引，造成行政协议案件在诉讼程序与法律适用两个方面面临双重法律困境。
（一）行政协议案件的诉讼程序
行政诉讼法虽然将行政协议纳入受案范围，但没有进一步明确行政协议案件的相应诉讼程序，仅仅在第78条规定如何作出判决。在行政诉讼法缺乏明确规定情况下，最高人民法院2015年《司法解释》中对行政协议案件的审理作出一系列细化规定，包括四项内容：（1）明确行政协议的内涵及其范围，行政协议包括但不限于特许经营协议和土地房屋征收补偿协议；（2）规定了行政协议案件的起诉期限、管辖法院和诉讼费用；（3）明确了审查行政协议的法律依据；（4）细化了行政协议案件的判决方式。除管辖一律根据行政诉讼法确定之外，司法解释区分履行协议发生的争议和行政机关单方变更、解除行政协议发生的争议两种情形，规定前一种争议适用民事诉讼程序，后一种争议适用行政诉讼程序。
《司法解释》关于行政协议的细化规定遵循了两分法的解释思路，所谓两分法就是既照顾协议的性质，又照顾是行政行为的特性。[11]区分行政协议不同类型适用不同诉讼程序值得商榷。其一，行政协议公法私法兼具适用主要是在实体法层面。行政协议将私法中的合同行为应用于公法领域，通过行政机关与公民之间达成合意，共同完成公共管理任务。因此，行政协议兼具公法私法要素，既适用公法规则，亦适用私法规则，如台湾地区“行政程序法”第149条规定：“行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定”。其二，适用何种诉讼程序种类决定于争议的性质。由于行政协议在行为性质上定性为公法行为之一种，而非民事行为，由此产生的争议性质上是一种公法争议，不管形成争议的原因为何，争议的性质都属于公法争议，履行行政协议发生的争议与行政机关单方变更解除协议而发生的争议并不存在性质上的不同，因此，其适用的诉讼程序制度应当是相同的，不应区分适用。如果需要适用民事诉讼程序，二者都应适用民事诉讼程序。其三，减损了修法明确行政协议案件行政诉讼性质的意义。行政合同案件是由民庭审还是行政庭审，尽管最高人民法院的政策不断在变化，但是实践中主要还是由民庭作为民事合同来审理，其主要原因是行政合同未能在法律上得到规定，在民事合同制度之外并未建立起行政合同法律制度。此次行政诉讼法修法回应了实践中行政合同当作民事合同进而作为民事案件审理带来的一些问题，明确了行政协议争议的行政诉讼性质。如果通过司法解释又将部分行政协议争议按照民事争议加以处理，修法的意义被减损。其四，带来法律适用上的混乱。行政协议诉讼程序适用的情形目前包括两种：第一种是一律适用行政诉讼法，如管辖的确定；第二种是部分行政协议案件适用行政诉讼规则，部分行政协议案件适用民事诉讼规则。这种适用情况容易造成实践中法律适用的混乱。
（二）行政协议案件的法律适用
行政程序法中的行政合同法律制度是审理行政合同案件的重要法律依据，但是我国目前尚未制定行政程序法，行政合同法律概念及其制度还没有建立，以致此次修法没有采用行政合同概念，而是采用了行政协议概念，以回避行政合同是否独立于民事合同而存在的争议。其实尽管国家层面没有出台行政合同法律制度，行政合同这一概念已经在实践中得到广泛认可，并在地方立法中已经得到普遍采用。如《湖南省行政程序规定》、《山东省行政程序规定》、《江苏省行政程序规定》、《宁夏行政程序规定》、《汕头市行政程序规定》、《西安市行政程序规定》、《海口市行政程序规定》等地方政府规章中都规定了行政合同及其基本制度；[12]一些地方制定了专门的行政机关合同管理办法，如《汕头市行政机关合同管理规定》、《杭州市行政机关合同管理规定》、《郑州市行政机关合同管理规定》，在这三部规定中，采用了“行政机关合同”的概念。这些地方立法可以为地方法院审理行政协议案件时参照适用。
除地方立法对行政合同统一作出规定之外，我国还制定了一些关于某一种类行政合同的单行立法，如关于特许经营协议的《市政公用事业特许经营管理办法》和一些地方制定的市政公用事业特许经营管理规定，以及国家发改委制定的将于2015年6月1日开始实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》；关于土地房屋征补协议的《国有土地上房屋征收与补偿条例》等。这些单行立法是法院审理行政协议案件的法律依据。
台湾地区“行政程序法”第141条规定行政契约无效的原因包括两种：一种是行政契约准用民法规定结果为无效的，一种是行政契约违反“行政程序法”第135条但书条款和第138条规定的。[13]这一规定最能体现行政协议法律适用的双重性，行政协议兼具公法私法因素，公法对其规范主要体现为程序控制，私法对其规范主要体现为实体规范，相应地，在行政协议案件中，法院审理行政协议案件的法律依据包括行政程序法与民事合同实体法两个方面。
1.行政程序法。行政协议的核心乃在合同双方的合意，这是它不同于传统单方行政行为而同于私法合同的基础，因此，行政法上对其规范主要在程序机制，这是行政协议不同于私法合同之处。行政协议的订立方式及其程序一般由法律明确规定，如政府采购法对政府采购合同订立方式与程序有专门规定，地方行政程序规定与地方行政机关合同管理规定都对行政合同的订立程序都有专门规定。行政协议应当遵循的基本程序要求包括对外充分公开、充分竞争、当事人自愿，如《山东省行政程序规定》第101条规定“订立行政合同应当遵循维护公益、公开竞争和自愿原则”；内部要经过合法性审查，如《杭州市行政机关合同管理规定》第14条规定“未经合法性审查或审查未通过的合同，不得订立。”违反法定方式订立的行政协议无效。
公法以对行政协议进行程序控制为主，同时为保障行政管理目标的实现，实体上还赋予行政机关单方变更、解除合同的优益权，这一点在地方立法中得到充分体现，如《西安市行政程序规定》第92条规定：“行政合同受法律保护，行政机关不得擅自变更或者解除。为避免对公共利益造成重大损害，行政机关有权在必要范围内单方变更、终止行政合同，但应当书面说明：（一）变更、终止行政合同的事由；（二）对公共利益的影响；（三）是否给予当事人补偿及理由。”法国行政合同制度中同样规定了行政机关的单方变更、解除权，但是在法国的行政实务中，这一优先权基本没有行使过。[14]台湾地区“行政程序法”第146条也赋予行政机关单方调整或终止行政契约的权利。
2.民事合同法律。合意是行政协议的核心，在这一点上行政协议与私法合同没有本质区别，因此，实体法上当行政法没有对行政合同作出特别规定时，适用民事法律的规定。如德国《联邦行政程序法》第62条规定：“只要第54条至第61条未另有规定的，适用本法其余的规定。另补充适用民法典的有关规定”；葡萄牙《行政程序法》第185条规定：“民法典有关意思欠缺及瑕疵的规定，适用于所有行政合同”；台湾地区“行政程序法”第149条规定：“行政契约，本法无规定者，准用民法相关之规定。”我国法律中也有行政合同适用民事合同法的规定，如《政府采购法》第43条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”法院在审理行政协议案件时，当行政法上没有对行政协议作出特别规定的，适用合同法关于民事合同的相关规定。
四、行政行为效力制度缺失及无效的适用情形
法院需要在对行政行为合法性、合目的性进行审查基础上对被诉行政行为的效力作出司法裁判，行政程序法中关于行政行为效力的规定因而是法院裁判的重要依据。由于行政程序法缺失，行政行为的效力制度一直未能建构，对违法的行政行为要否区分一般违法与严重违法，进而产生被撤销和被确认无效的后果，一直是困扰行政法学界、行政执法实践和行政诉讼实践的难题。尽管行政处罚法、行政许可法、专利法、土地管理法等部分法律在单行法中规定了无效的情形，[15]但是由于缺乏公民抵抗权、起诉期限不受限制等制度的进一步支撑，这些法律中对无效的规定并没有太大的意义，至少对公民权利保障缺乏可操作性，不具有德国行政法上的行政行为无效制度的意义。区分撤销与无效的努力一直在各个层面持续，2000年行政诉讼法司法解释中增加规定确认无效判决，但是没有明确无效判决的适用条件。2008年《湖南省行政程序规定》出台时，一方面认为区分撤销与无效，对于突出一些违法问题的严重性，促使执法机关避免出现严重违法非常有必要，另一方面考虑到这只是一个地方政府规章，对行政决定无效这样的实体问题在缺乏上位法的情况下不适宜作太宽泛的规定，因此，在第161条将行政执法行为无效的情形限定为三项：（1）不具有行政执法主体资格的；（2）没有法定依据的；（3）法律、法规、规章规定的其他无效情形。该规定首次在统一立法中明确区分无效与撤销，意义很大，但范围是比较窄的，也没有通过“等重大且明显违法”的立法策略预留解释空间。湖南省的规定在其他地方的行政程序规定中得到仿效。
行政程序法的缺失为行政诉讼法修法如何解决这一问题增加了难度。修法采取了相对折衷的策略：一方面肯定了区分无效与撤销对促进依法行政的必要性，单设一条增加规定确认无效判决，并明确了无效判决的两种适用情形，即行政行为实施主体不具有行政主体资格及行政行为没有法律依据。这两种情形都在目前立法中得到普遍规定。另一方面虽仅明确两种为目前立法普遍采用的无效情形，但又通过“等重大且明显违法情形”，为司法通过个案丰富无效判决适用情形留下空间。与学界关于无效情形的研究[16]、司法实务关于无效情形的丰富[17]，以及与德国、台湾地区行政程序法关于行政行为无效制度的规定相比较，行政诉讼法的规定显得过窄，但好在立法给法官预留了个案解释的空间，法官在个案中可不受限于两种法定情形，通过对重大且明显违法的解释，拓展确认无效判决的适用。此外，修法将无效情形严格限定在违法的情形，也需要进一步探讨，如台湾地区“行政程序法”的无效情形中还包括“内容违背公共秩序、善良风俗”，无效并不只限于违反法律的情形，还包括不符合社会公序良俗的情形。当然，关于无效判决适用的扩展，更为重要的是要通过加快制定行政程序法为司法裁判提供行政行为效力制度供给。
余论
行政程序法是司法审查的重要法律依据。我国在行政法立法领域坚持分散立法的模式，行政处罚法、行政许可法、行政强制法等单行法律仅能适用于特定种类行政行为，没有建构起以行政权为规范对象的总则性规范。而行政诉讼体现的是司法权对行政权的普遍性监督，分散立法建构的特别法律规范无法满足行政审判对总则性一般法律规范的需求，难以为行政审判提供完善的法律基础，削弱了司法对行政监督的有效性。行政诉讼法修法突破单一具体行政行为，将行政诉讼范围扩展至多种类型行政行为，将对行政行为的合法性审查扩大到合理性审查，加强了司法裁量权对行政裁量权的审查，分散立法与司法对总则性规范的需求之间的矛盾显得更为突出。行政诉讼法修法需要我国加快制定国家层面行政程序法。
The Analysis of “Administrative Act”in New Administrative Procedural Law
Comments on the Immediacy of Enacting Administrative Procedure Act As Soon As Possible
Abstract:Although administrative act is the core concept of administrative jurisprudence，its scope differs a lot among the scholars.“Administrative act”replaced “specific administrative act”as the core concept of the new Administrative Procedural Law，while the new law does not define it.It should respond to the purpose of amending the law to maximize the judicial protection of citizen rights and incorporate the operation of administrative power influencing citizen interests as widely as possible to determine the scope of administrative act.Administrative act includes but not limited to the acts listed in the law.Factual behavior，significant administrative decisionmaking and rulemaking should also be included.While Administrative Procedure Act is an important criteria for courts to handle administrative cases，it should be enacted as soon as possible to solve the difficulties resulting from its absence，in which the items such as the basic principles of administrative act，administrative contract and legal effect of administrative act should be stipulated.
Keywords：the Scope of Administrative Act；Safeguarding Rights of Citizen；Administrative Procedure Act；Basic Systems of Administrative Act
注释:
[1]罗豪才、湛中乐：《行政法学》，北京大学出版社2006年版，第107页。
[2]王珉灿：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。
[3]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第152页。
[4]叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第25页；章志远：《行政行为概念之重构》，《行政法学研究》2001年第4期；余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第213-214页；胡建淼、江利红：《行政法学》，中国人民大学出版社2014年版，第132页；杨建顺：《行政法学总论》，中国人民大学出版社2012年版，第178页。
[5]参见刘勉义：《论行政行为与行政机关事实行为的界分》，载刘莘等主编：《中国行政法学新理念》，中国方正出版社1997年版，第118页；王军旺等：《对“行政法律行为”概念探讨》，《行政法学研究》1997年第2期。姜明安教授较早倡导这一学说，后来也放弃了。
[6]很多国家在行政程序法中规定了行政行为，如美国行政法学中虽没有关于行政行为概念的探讨，但其《联邦行政程序法》中关于“机关行为”的规定范围十分宽泛（王名扬老师在《美国行政法》（下）一书附录中也将“机关行为”译为“行政行为”），包括机关的规章制定、裁决、许可、制裁、救济或其他相似行为，以及对上述形式的拒绝行为和不作为的全部或一部分。葡萄牙《行政程序法》第120条规定：“在本法典中，行政行为是指行政当局的机关作出的，旨在一个别具体情况中依据公法的规定产生法律效果的决定”；澳门地区《行政程序法》第102条规定：“为着本法之效力，行政行为系指行政当局之机关之决定，其目的系在一个别具体情况中，依据公法之规定产生法律效果”。韩国《行政程序法》第2条规定：“处分谓行政机关对具体事实的执法行为，行使或拒绝公权力及其他准于此之行政作用”，“行政指导谓行政机关为实现一定的行政目的，在所管事务范围内为使特定人作或不作一定行为而进行的指导、劝告及指教等行政作用”。
[7]信春鹰：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第8-9页。
[8]同前注［7］，第36页。
[9]最高人民法院行政审判庭：《〈关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释〉释义》，中国城市出版社2000年版，第5页。
[10]笔者在河南省高院就行政诉讼法修改调研时一位审判人员提出，如果法院能够判决撤销一件政府当被告的重大行政决策案件，其社会效果好于撤销几十件具体行政政行为。
[11]参见最高人民法院行政庭李广宇副庭长2015年4月27日在新闻发布会上答记者问的发言。
[12]如《湖南省行政程序规定》第93条规定：“本规定所称行政合同，是指行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人或者其他组织之间，仅双方意思表示一致所达成的协议。”
[13]台湾地区“行政程序法”第135条规定：“公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之。但依其性质或法规规定不得缔约者，不在此限。”第138条规定：“行政契约当事人之一方为人民，依法应以甄选或其他竞争方式决定该当事人时，行政机关应事先公告应具之资格及决定之程序。决定前，并应予参与竞争者表示意见之机会。”
[14]在一次法国行政法专家来国家行政学院开展关于行政合同制度交流时，笔者向法国学者请教了如何认识行政合同中行政机关享有行政优益权这一问题，专家提出行政优益权在实践中基本不用，行政机关一般严格履行合同，尊重双方合意。
[15]如《行政处罚法》第3条第二款规定：“没有法定依据或者没有遵守法定程序的，行政处罚无效。”
[16]相关论文可以参见江必新：《法律行为效力制度的重构》，《法学》2013年第4期；关保英：《无效行政行为的判定标准研究》，《河南财经政法大学学报》2012年第4期；何海波：《公民对违法行政行为的藐视》，《中国法学》2011年第6期。
[17]参见叶必丰：《最高人民法院关于无效行政行为的探索》，《法学研究》2013年第6期。
