引言
“我想炸的地方有，北京人才交流中心的居委会……我想说，我不知道建委是个什么东西，是干什么的……所有和建委交朋友的人我一律拉黑。还有我想炸的人是一个完全无节操的好人，我才不会那么傻告诉你他的名字，等他被炸了上了新闻你们就知道了。”2013年7月21日晚，女歌手吴虹飞在其拥有超过10万粉丝的微博上这样写道。此外，她还转发了其他人的一条微博，并评论：“如果有人判他的刑，我就制造炸药。我知道1，4，6-三硝基甲苯，我学过高中化学。”①20分钟后，该条微博被新浪小秘书删除。随后，吴虹飞又发了条微博：“我想炸——北京人才交流中心的居委会旁边的麦当劳——的鸡翅，薯条，馒头……”第二天，吴虹飞因涉嫌编造虚假恐怖信息罪被刑事拘留。消息一出，举国哗然。最终，吴虹飞被行政拘留10天后释放。
此案引人深思：吴虹飞的行为是否构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪？如果结论是否定的，究竟是因为其编造的并非恐怖信息，还是因为其并未严重扰乱社会秩序，抑或是因为其缺乏犯罪故意？
2001年《刑法修正案(三)》增设的《刑法》第291条之一规定了投放虚假危险物质罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪。与针对不特定多数人的凶杀、爆炸等典型恐怖主义犯罪不同，这两种犯罪并不直接危害公共安全。然而，恐怖主义只是一个舞台，它的作用不仅在于纯粹的毁灭，而是将针对平民的暴行戏剧化。与典型的恐怖主义犯罪一样，这两种犯罪也戏剧化地威胁到了不特定多数人的安全感。只不过，是无实物表演而已。
近年来，编造、故意传播虚假恐怖信息罪的判决超过100件，但其中也颇多争议。2013年5月，最高人民检察院公布第三批指导性案例(检例第9-11号)都是编造、故意传播虚假恐怖信息威胁民航安全的犯罪案件。2013年9月，最高人民法院发布《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，并公布了三起编造虚假恐怖信息犯罪典型案例。本文将结合相关解释与案例，对此罪作一探究。
一、前提：虚假恐怖信息
编造、故意传播虚假恐怖信息罪，是编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。因此，编造或传播的内容是虚假恐怖信息，这是构成本罪的前提。何谓虚假恐怖信息呢？司法解释指出：“虚假恐怖信息”，是指以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息。
那么，吴虹飞编造的是否属于恐怖信息呢？有学者认为，恐怖信息首先意味着，当该信息内容为真时，必须足以使得社会一般人感到恐怖。这不是一个泛泛的主观感受，而是存在明确客观的标准。若信息内容涉及犯罪(爆炸、投毒等)，则应是已经进入实行阶段，或者至少是“为了犯罪，准备工具、制造条件”的预备阶段。仅仅是表示犯意，而没有付诸任何实际行动的，不构成犯罪，发布这种信息也不可能给社会带来恐慌。因此，一个人表示“已经在某处安装了炸弹”与“我想要炸某处”的区别就在于，前一个信息中涉及的爆炸罪已经进入预备或实行阶段，后一个信息中，仅仅是传递出一个犯意表示，还远未开始实施。《治安管理处罚法》第25条第3项禁止的“扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序”，所处理的正是那些虽不构成编造恐怖信息罪，但像吴虹飞女士那样宣称“我想要炸某处”的扬言行为。②的确，将信息内容中所描述的严重威胁公共安全的事件在行为人描述中已经在客观上有所行动设定为构罪标准，清晰明了。实践中，这也往往成为辩方主张无罪的理由。
案例一：成旭东于2004年4月8日，为向公安机关施压要求公安机关处理其与如皋市集贤实业总公司总经理曹金年之间的经济纠纷，在苏州市使用手机拨打南通市公安局110指挥中心的报警电话，编造“要求1小时内给答复，否则引爆如皋市天成大酒店”的虚假恐怖信息。如皋市公安局接南通市公安局110指令后，迅速出警40余人与天成大酒店员工对该酒店进行地毯式搜索，未搜出任何爆炸物品。次日，被告人成旭东在苏州市再次拨打南通市公安局110指挥中心的报警电话，编造“仍然要引爆天成大酒店”的虚假恐怖信息，后被公安人员抓获。成旭东诉称：自己在电话中并没有说天成酒店已经安放了爆炸物，故自己的行为不具有社会危害性。法院认定其构成编造虚假恐怖信息罪，判处有期徒刑1年6个月。③
毫无疑问，不管是声称“我想要炸某处”，还是声称“我已经在某处安装了炸弹”，抑或是声称“我已经炸了某处”，都是以发生严重威胁公共安全的事件为信息内容。因此，问题的关键在于：声称“我要炸某处”是否可能引起社会恐慌或者公共安全危机？在检例第9号即李泽强编造、故意传播虚假恐怖信息案中，最高人民检察院对此持肯定态度。
案例二：2010年8月4日22时许，被告人李泽强为发泄心中不满，在北京市朝阳区小营北路13号工地施工现场，用手机编写短信“今晚要炸北京首都机场”，并向数十个随意编写的手机号码发送。天津市的彭某收到短信后于2010年8月5日向当地公安机关报案，北京首都国际机场公安分局于当日接警后立即通知首都国际机场运行监控中心。首都国际机场运行监控中心随即启动紧急预案，对东、西航站楼和机坪进行排查，并加强对行李物品的检查和监控工作，耗费大量人力、物力，严重影响了首都国际机场的正常工作秩序。法院判决被告人李泽强犯编造、故意传播虚假恐怖信息罪，判处有期徒刑1年。④
笔者赞同以上两个判决。只要信息所描述的事件具有紧迫性与可信性，就可能让人产生恐怖感。在这个充满风险的时代，哪怕是一句“我要炸某处”，也可能触发人们不安的情绪。一般来说，“我已经在某处安装了炸弹”的确比“我想要炸某处”更紧迫。但是，“我已经在某处安装了炸弹，10天后引爆”并不比“我今晚想要炸某处”更紧迫。因此，将“我想要炸某处”一律排除在恐怖信息之外，是将复杂问题简单化、实质标准形式化，并不可取。那么，这是否意味着犯意表示也可能成立犯罪呢？
案例三：被告人何祖国于2010年4月29日16时许至次日2时许，使用移动电话，分别编造了包括“去学校制造一起惨案”、“在广州市制造一起轰动全国的新闻”、“我要杀死她全家”等内容的短信息，分4次发送到广州市公安局110报警台。广州市公安局越秀区分局接到上述内容的信息后，立即安排该局各相关单位全面摸查辖区内的学校情况，加强学校及周边地区的整治和防范工作，并发函给广州市越秀区教育局，建议加强中小学及周边地区的治安防控工作。该教育局接函后立即展开行动，加强了校园的安全管理。2010年4月30日，被告人何祖国被公安机关抓获归案。其辩护人提出：何祖国编造的信息属于犯意的表示，何祖国的犯罪意图表示不构成犯罪。法院以被告人何祖国犯编造虚假恐怖信息罪，判处其有期徒刑1年。⑤
有学者指出，犯意表示虽然属于行为范畴，但因犯意表示所造成的社会危害性是潜在的、纯粹精神上的威胁，并不包含对刑法所保护的社会关系的实际性威胁，故刑法对于犯意表示并不纳入评价对象。⑥这一观点颇有见地。但笔者认为，它仅仅意味着不能将A罪的犯意表示认定为A罪，而并不必然能得出无罪的结论。换言之，爆炸罪的犯意表示并没有对爆炸罪的保护法益即不特定多数人的人身财产安全造成侵害或危险，但完全可能对编造、故意传播虚假恐怖信息罪的保护法益即公共秩序造成侵害或危险。因此，A罪的犯意表示有可能符合B罪的犯罪构成。
通常，行为人在归案后会交待当初声称“我想要炸某处”只是“气话”、“玩笑”、“戏言”，那么将之认定为编造的虚假信息不成问题。但是，如果行为人承认表示的是真实的犯罪意图，还能算是“编造”恐怖信息吗？假如从字面上理解“编造”，就只能得出不构成本罪的结论。又由于并未进一步实施其他犯罪的预备行为，故而最终无罪。然而，这一结论导致轻者入罪、重者出罪，明显不合理。正如有学者所指出的：“判断恐怖信息是否虚假，应采客观的事后判断标准。”⑦在行为人声称“我已经在某处安装了炸弹”的情况下，能够以是否安装了炸弹这一客观事实判断该信息是否虚假。同样地，在行为人声称“我想要炸某处”的情况下，也应该以客观事实来判断该信息是否虚假。犯意深藏于心、不可捉摸，故该表示是否真实不能以行为人的供述为准。只要没有证据证明行为人表示出的犯罪意图是真实的，就属于编造的虚假信息。
当然，“我想要炸某处”也并非一律属于虚假恐怖信息。“对于那些一查就知道是虚假的恐怖信息，根本不会引起社会恐慌，扰乱社会秩序的，不构成犯罪。”⑧恐怖信息的虚假性只是意味着事后发现虚惊一场，并不会危害公共安全；而当时的心惊肉跳则是完全真实的。虚假的恐怖信息必须达到足以让人误解为真实的程度。的确，在这个充满风险的时代，“由于被容许的风险行为与不被容许的风险行为在有些场合只有一线之差，因此很容易出现两者之界限难以划清的问题”。⑨但风险社会不应当成为草木皆兵的借口。虽然吴虹飞案发生在首都国际机场T3航站楼冀中星爆炸案之后仅仅一天，容易使人产生不安感、危惧感。然而，这种模糊抽象的不安感、危惧感，并不等同于“可能引起社会恐慌或者公共安全危机”。在吴虹飞案中，其表述的制造炸药的错误方程式、其随后“炸薯条”的调侃式微博，已经使她所释放信息的危险性急剧降低。出于控制风险的慎重，公安部门固然可以联系当事人以核实情况，但不应贸然采取紧急应对措施。既然吴虹飞在公安部门核实时澄清了误解，其编造的虚假信息就不可能引起社会恐慌。如果公安部门贸然采取了紧急应对措施，这一严重扰乱社会秩序的后果也并非吴虹飞行为所制造风险的现实化，不能归责于吴。
二、行为：编造与传播
编造、故意传播虚假恐怖信息罪是选择性罪名。⑩那么，如何界定编造与传播这两种行为方式呢？
案例四：2006年3月，被告人高军齐因对北京市东方化工厂工资改革不满，在明知东方化工厂曾经发生过重大爆炸事故的情况下，故意编造“工人对工资改革不满，要在东方化工厂易燃易爆重点工段进行破坏活动”的虚假恐怖信息，并指使被告人程超分别于2006年3月17日、3月26日以拨打110报警电话的形式散布这一恐怖信息。北京市公安局通州分局接警后及时通报了东方化工厂并组织警力前往调查。此事严重影响了公安机关的正常工作秩序和东方化工厂的正常生产、生活秩序，同时引起了东方化工厂干部职工的恐慌。法院以被告人高军齐犯编造虚假恐怖信息罪，判处有期徒刑1年；被告人程超犯编造虚假恐怖信息罪，判处有期徒刑6个月。(11)
笔者认为，这一判决明显不当，因为程超并未编造虚假恐怖信息。值得研究的问题是：程超对于明知是高军齐编造的恐怖信息而故意向110电话这一特定对象散布，是否构成故意传播虚假恐怖信息罪？高军齐编造恐怖信息以后，指使程超向110电话这一特定对象散布，是构成编造虚假恐怖信息罪，还是编造、故意传播虚假恐怖信息罪？
对此，有观点认为，如果将编造并故意传播所编造的虚假恐怖信息行为认定成编造、故意传播虚假恐怖信息罪，可能存在与《刑法》条文本意不相协调的问题。因为“明知是编造的恐怖信息而故意传播”实际上有着确定的含义，即传播他人编造的虚假恐怖信息，即虚假恐怖信息的传播者不是编造者。(12)最高人民法院的司法解释也指出：“编造恐怖信息，传播或者放任传播，严重扰乱社会秩序的，应认定为编造虚假恐怖信息罪。明知是他人编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，应认定为故意传播虚假恐怖信息罪。”参与制定者给出的理由是：“自编自传”中的传播是编造行为的自然延伸，编造行为可以吸收传播行为，对传播行为不必单独定罪。(13)按照司法解释，高军齐构成编造虚假恐怖信息罪，程超构成故意传播虚假恐怖信息罪。
笔者对该司法解释发表以下两点意见。第一，从文理上看，“明知是编造的恐怖信息而故意传播”并不意味着传播者一定不是编造者。否则，《刑法》第148条中的“销售明知是不符合卫生标准的化妆品”，也必须是他人生产的；生产不符合卫生标准的化妆品后销售，造成严重后果的，只能认定为生产不符合卫生标准的化妆品罪，而非生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。但这一结论显然不妥当。第二，从实质上说，只编造而未传播出去则无罪、未编造而只传播则有罪，恰恰说明传播行为较之于编造行为具有更直接的法益侵害性。在自编自传行为中，与其说传播是编造的自然延伸，不如说传播是编造的追求目标。如果一定要吸收的话，应当是传播吸收编造。其实，在选择性罪名中，各种行为方式原则上不可能存在吸收关系。(14)
前述检例第9号的要旨中指出：“编造恐怖信息以后向特定对象散布，严重扰乱社会秩序的，构成编造虚假恐怖信息罪。编造恐怖信息以后向不特定对象散布，严重扰乱社会秩序的，构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。”张明楷教授也认为：“在行为人编造虚假恐怖信息的场合，即使只向特定人或者少数人传达所编造的虚假恐怖信息，也有可能成立编造虚假恐怖信息罪；故意传播虚假恐怖信息罪，则要求行为人故意向不特定人或者多数人传达虚假恐怖信息。”(15)不同于最高人民法院的上述司法解释，这种观点承认自编自传行为可能构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪，但前提是向不特定对象散布。然而，将编造解释为必须包括向特定对象散布，将传播解释为必须向不特定对象散布，并不合适。
案例五：2008年12月24日晚19时许，被告人杨某和程某在香港上环地铁站内，由被告人杨某用手机将由程某拟写编造的报警内容向上海市公安局110报警台报警，谎称在本市建国中路某网站1楼至2楼内有海军陆战队的人放了两个包，包内有炸弹、钴60，并自称是知情者。然后挂断电话与程某一起逃逸。法院认为，被告人杨某故意传播有人在公共场所投放炸弹等虚假恐怖信息，致使公安机关出动大量警力封锁现场，引起公众心理恐慌，其行为已触犯刑律，构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪，判处有期徒刑10个月。(16)
按照检察指导性案例的观点，在案例五中，程某只实施了编造行为而未进行散布，因而无罪；杨某既未编造、又未向不特定对象散布，故也无罪。笔者不赞同这种结论。实际上，向特定对象散布也是传播的一种表现形式。的确，仅仅编造恐怖信息而未传播出去，不可能严重扰乱社会秩序从而构成犯罪。但这并不代表编造行为包含了传播行为。事实上，只要以传播为目的编造恐怖信息、严重扰乱社会秩序的，就构成编造虚假恐怖信息罪。所谓以传播为目的，既包括以自己传播为目的，也包括以他人传播为目的。编造并自己传播的，构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪；编造并放任他人传播的，构成编造虚假恐怖信息罪，他人构成故意传播虚假恐怖信息罪。按照笔者的观点，案例四中，高军齐构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪，程超构成故意传播虚假恐怖信息罪；案例五中，程某构成编造虚假恐怖信息罪，杨某构成故意传播虚假恐怖信息罪。
在所谓“既编又传”的情况下，行为人既编造虚假恐怖信息，又明知是他人编造的虚假恐怖信息而故意传播，且两者均构成犯罪。检例第9号的要旨中指出：“对于实施数个编造、故意传播虚假恐怖信息行为的，不实行数罪并罚，但应当将其作为量刑情节予以考虑。”但由于李泽强案属于自编自传同一虚假恐怖信息，因而该要旨是否适用于针对不同虚假恐怖信息的既编又传，还值得研究。“一种观点认为定编造、故意传播虚假恐怖信息罪；另一观点认为定编造虚假恐怖信息罪、故意传播虚假恐怖信息罪，实行数罪并罚。鉴于争议激烈，《解释》对此没有明确规定，有待司法实践经验的进一步总结。”(17)笔者赞同只定一罪。2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“对不同宗假币实施法律规定为选择性罪名的行为，并列确定罪名，数额按全部假币面额累计计算，不实行数罪并罚。”由于编造、故意传播虚假恐怖信息罪是选择性罪名，所以无论是自编自传、还是既编又传，都不构成数罪。与自编自传不同的是，既编又传的次数与后果应当累计计算。
三、罪数：与投放虚假危险物质罪
投放虚假危险物质罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪虽然本质一样，都是制造恐怖气氛而不可能产生恐怖实害，但两罪的表现形式不同。投放虚假危险物质罪可能是默默投放，不事声张；编造、故意传播虚假恐怖信息罪则完全不需要投放任何物质。需要探讨的是，当行为人以投放虚假危险物质的方式编造、故意传播与该虚假危险物质相关的虚假恐怖信息时，应当如何处理？
案例六：被告人王幼平决定通过携带假炸药假称跳楼的方式胁迫洞井村安置小区8栋的业主支付工程款或要政府出面解决工程款问题，并将此事告知了被告人段新飞。2008年6月16日7时许，被告人王幼平窜至洞井村安置小区8栋楼顶，将自制的假炸药悬挂于胸前，用锤子击墙以吸引他人注意，并不时做出要跳楼的姿势要求业主付钱。被告人段新飞则按照被告人王幼平的要求，与政法频道的记者联系，并向赶来的政法频道记者及围观群众谎称被告人王幼平要引爆炸药跳楼，造成了周围群众的恐慌和社会秩序的混乱。法院判决被告人王幼平犯编造虚假恐怖信息罪，判处有期徒刑8个月；被告人段新飞犯编造虚假恐怖信息罪，判处有期徒刑6个月。(18)
检例第11号的要旨中指出：“以编造虚假恐怖信息的方式，实施敲诈勒索等其他犯罪的，应当根据案件事实和证据情况，择一重罪处断。”但在案例六中，编造虚假恐怖信息并非实施投放虚假危险物质罪的方法，显然无法适用这一要旨。最高人民法院的司法解释规定：“编造、故意传播虚假恐怖信息，严重扰乱社会秩序，同时又构成其他犯罪的，择一重罪处罚。”该司法解释明确了案例六的情形也应择一重罪处罚，而非数罪并罚。但依然留下了两个疑问：第一，投放虚假危险物质罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪的法定刑完全相同，到底应定何罪？第二，在此类案件中，两罪之间的关系究竟是牵连犯，还是想象竞合，抑或是法条竞合？
笔者认为，将此类情形认定为牵连犯并不妥当。表面上看，行为人确实实施了两个行为，投放虚假危险物质是手段行为，编造、故意传播虚假恐怖信息是结果行为，并且严重扰乱了社会秩序，触犯了两个罪名，两行为之间也存在类型化的牵连关系。然而，由于两罪的犯罪构成都以“严重扰乱社会秩序”为要件，因此，在认定手段行为构成投放虚假危险物质罪之后，就不能对同一严重扰乱社会秩序的结果作重复评价，而单纯编造、故意传播虚假恐怖信息的行为并不构成犯罪；反之亦然。也就是说，并不存在两个犯罪行为。因此，行为人实际上是以一行为触犯了两罪名。那么，到底是法条竞合，还是想象竞合呢？
案例七：被告人何某某由于投资炒股亏损，遂对中国证券监督管理委员会不满。2001年10月23日，被告人何某某盗用“广汉市人民政府”名义，向中国证券监督管理委员会副主席史美伦寄发匿名信一封，对其进行恶毒人身攻击，并故意在信件中投放白色粉末，意图使他人误认为是炭疽病毒而产生恐惧。中国证券监督管理委员会工作人员收到信后，误以为信件中有炭疽病毒，即采取紧急应对措施，并向国家安全机关报案，其正常的工作秩序被严重扰乱。法院判决被告人何某某犯投放虚假危险物质罪，判处有期徒刑1年6个月。(19)
一般认为，何某某只投放了虚假危险物质，并未编造、故意传播虚假恐怖信息。果真如此，那么案例六就应属于两罪的想象竞合。但笔者以为，虽然何某某并未声称信件中的粉末是炭疽病毒，但其投放该物质本身就已经暗示了这一虚假恐怖信息。因此，不管是否明确扬言要引爆身上的假炸弹、以假炭疽病毒感染对方、扎在对方身上的针将导致对方染病，实施投放虚假危险物质罪的行为必然符合编造、故意传播虚假恐怖信息罪的犯罪构成。从实质上说，两罪侵害的法益完全一致，也不应认定为想象竞合。相同情节下，投放虚假危险物质对公共秩序法益的侵害重于编造、故意传播要投放或已投放该危险物质的虚假恐怖信息。因此，两罪实际上存在法条竞合关系，应以投放虚假危险物质罪这一特别法条定罪。
注释：
①参见吴虹飞：《十日谈》，载《南方周末》2013年8月8日。
②车浩：《因言获罪的法律边界》，载《南方周末》2013年8月1日。
③参见(2004)通中刑一终字第92号。
④参见《最高人民检察院公布第三批指导性案例》，载《检察日报》2013年5月29日。
⑤参见(2010)穗中法刑一终字第465号。
⑥参见高巍：《犯意表示的形而上思考》，载《学术探索》2004年第5期。
⑦贾学胜：《编造、故意传播虚假恐怖信息罪之实证解读》，载《暨南学报》(哲学社会科学版)2010年第6期。
⑧吕广伦、王尚明、陈攀：《〈关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法(应用)》2014年第1期。
⑨刘明祥：《“风险刑法”的风险及其控制》，载《法商研究》2011年第4期。
⑩在北大法意数据库中，相关判决共100个，其中编造虚假恐怖信息罪83个，编造、故意传播虚假恐怖信息罪17个，没有故意传播虚假恐怖信息罪的判决。参见http://www.lawyee.net/Case/Case_Result.asp，最后访问日期：2014年5月29日。
(11)参见(2007)通刑初字第00025号。
(12)参见于同志、陈伶俐：《编造、故意传播虚假恐怖信息罪若干问题研究》，载《人民司法》2005年第12期。
(13)吕广伦、王尚明、陈攀：《〈关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法(应用)》2014年第1期。
(14)持有行为可能是个例外。
(15)张明楷：《刑法分则的解释原理》(第2版)，中国人民大学出版社2011年版，第503页。
(16)参见(2009)卢刑初字第164号。
(17)吕广伦、王尚明、陈攀：《〈关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法(应用)》2014年第1期。
(18)参见(2008)雨刑初字第472号。在笔者掌握的9个同类案例中，仅有这1个被认定为编造虚假恐怖信息罪，其余8个均被认定为投放虚假危险物质罪。
(19)参见(2002)广刑初字第071号。
