内容提要：犯罪分子违法所得的一切财物，包括取得物、报酬物、替代物与收益，不包括创设物。对犯罪所得的最终处理，既可能是没收，也可能是返还被害人。不同于刑罚或保安处分，犯罪所得没收是旨在禁止任何人因犯罪而获利的财产衡平措施。对于获取型经济犯罪而言，应当采取总额原则认定其直接所得，将之返还被害人而非没收。对于经营型经济犯罪来说，扣除成本后没收净利，足以达致没收犯罪所得的规范目的。将犯罪所得用于购买彩票、炒股而获取的收益，应全额没收；但将犯罪所得投资于正常生产经营活动所产生的收益，则只能在扣除企业管理、劳动力等其他因素所占的比例后，没收与犯罪所得资本对应份额的收益。没收犯罪所得及其收益时，准用该犯罪的追诉期限。
关 键 词：犯罪所得 没收 经营型犯罪 净利原则 收益
一、问题意识
我国刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”违法所得、违禁品和供犯罪所用的本人财物，都属于涉案财物。①将这些与犯罪有密切关系的特定物收归国有，理论上称之为特别没收。
作为特别没收的一种类型，没收犯罪所得的“规范目的在于预防以获取经济上利益为导向的犯罪行为”。②经济犯罪“往往都是基于合理的成本收益权衡之后才被实施的”，③因此，“现代各国对经济犯罪采取的刑事责任方法呈多元化的趋势”，④没收犯罪所得在经济犯罪治理体系中的作用丝毫不亚于自由刑与财产刑，被称为“对抗经济犯罪最为有效之手段”。⑤然而，对于没收经济犯罪所得的范围，理论上争议颇大，实践中也处理不一。以下试举三例加以说明。
案例1：2005年1月至2006年4月，被告人王桂平以工业用丙二醇冒充药用丙二醇，以二甘醇冒充乙二醇、二聚丙二醇分别销售给齐齐哈尔第二制药有限公司、重庆市双桥应用化工有限公司、宁波千千秀日用品有限公司，销售金额共计297310元。据此，泰州市中级人民法院判决被告人王桂平犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30万元；违法所得297310元予以没收。王桂平提起上诉后，江苏省高级人民法院驳回上诉，维持原判。⑥
案例2：2011年1月至2012年1月，被告人喻江、李强在未取得道路运输经营许可证的情况下，集合近40台社会车辆擅自从事道路运输经营，向车主收取加盟费、管理服务费等，非法经营数额784510元，除去各项开支163005元，违法所得621505元。据此，宁乡县人民法院判决被告人喻江、李强犯非法经营罪，均判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金20万元；违法所得均予以没收，上缴国库。一审宣判后，被告人喻江、李强未上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。⑦
案例3：1999年12月5日晚，石二群等五人进入郑州市合作银行管城支行中药城批发市场分理处，持枪抢劫现金近210万元，石二群分得其中100余万元。2000年，石二群用抢来的40万元加上银行贷款，在驻马店买了四亩地，盖了一栋3000多平方米的楼。由此起步，石二群的生意越做越大，截至2015年案发前，共拥有贸易公司、酒店管理公司、物业管理公司等7家公司，资产过亿。⑧
案例1与案例2分别牵涉销售伪劣产品罪、非法经营罪，而这两罪都属于刑法分则第三章的经济犯罪。但是，在案例1中，法院将伪劣产品的销售金额等同于犯罪分子的违法所得，判决全额没收；在案例2中，法院计算违法所得时，则从非法经营数额中扣除了犯罪成本。这两个案例提出了如下问题：没收经济犯罪所得的范围，究竟应该采取总额原则还是净利原则？抑或不可一概而论？案例3所牵涉的抢劫罪虽然不是典型的经济犯罪，但其引出的问题与在强迫交易罪、合同诈骗罪等经济犯罪情形下如出一辙：犯罪所得产生的收益，是否以及在什么范围内应当予以没收？基于以上问题意识，本文拟在厘清犯罪所得没收之内涵与属性的基础上，对没收经济犯罪所得的范围进行分析。
二、犯罪所得没收的内涵与属性
(一)犯罪所得没收的内涵
1.犯罪所得的内涵
顾名思义，广义的犯罪所得是“犯罪分子违法所得的一切财物”，包含直接所得与间接所得。其中，直接所得是犯罪所得的固有范围即狭义的犯罪所得，可分为两类：其一，取得物，即通过实施犯罪行为本身而获得的财物。例如，生产、销售伪劣商品罪犯出售伪劣商品后所得的违法收入，非法吸收公众存款罪犯吸收的资金。2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《行贿案件解释》)第11条第1款规定：“行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第64条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。”这种情形，也可谓行贿罪犯产自犯罪的取得物。其二，报酬物，即因犯罪而获得的对价给付。例如，帮助实施走私犯罪行为的运输人获得的运输费，串通投标罪犯获得的围标费，犯非国家工作人员受贿罪所获得的贿赂。与取得物不同，报酬物不存在返还被害人的问题。间接所得则是犯罪所得的延伸范围，包括替代物与收益。用直接所得购买的豪宅，是替代物的适例；收益是利用直接所得而获取的财产增值，其范围容后文详述。
有疑问的是，因犯罪行为而生成之物即创设物，是否属于犯罪所得？例如，因伪造货币犯罪行为而生成的假币，因生产伪劣产品犯罪行为而生成的产品。“在实务中，犯罪所生之物一般纳入违法所得范围。”⑨但是，创设物与犯罪所得颇不相同：从形式上看，创设物在实施犯罪行为之前并不存在，犯罪所得则早已存在于他人之手；更重要的是，从实质上说，犯罪人拥有创设物并未破坏本来的财产秩序，这一点也与犯罪所得有异，而与供犯罪所用的本人财物相同。正因为如此，德国刑法与日本改正刑法草案均在规定犯罪所得没收之外，将犯罪工具与创设物并列规定为狭义没收的标的。我国台湾地区的相关立法变迁尤其值得关注。从1935年的《中华民国刑法》到2005年前的台湾地区刑法，与我国现行刑法第64条相似，采取了没收标的三分说，也没有明文规定没收创设物。2005年，台湾地区刑法将没收“因犯罪所得之物”修改为没收“因犯罪所生或所得之物”。2015年，该地区现行刑法则在第38条将犯罪所生之物与供犯罪所用、犯罪预备之物并列，规定“得没收之”，即采取裁量没收模式；而在第38条之一对犯罪所得规定“没收之”，即采取义务没收模式。可见，创设物并非犯罪所得。从立法论上而言，实有借鉴上述域外规定之必要；从解释论上来说，由于犯罪创设物通常也属于违禁品(如假币)，没收创设物的规范目的与没收违禁品一样主要在于危险防御，故或许可以考虑对违禁品作扩大解释，使之涵盖所有创设物，包括如伪劣产品这样的不典型违禁品在内。
在我国刑法分则中，对“犯罪分子违法所得的一切财物”有不同的表述。第191条、第312条、第349条中使用了“犯罪(的)所得(及其产生的收益)”一词，而在第175条、第180条、第217条、第218条、第225条、第318条、第321条、第393条中则使用了“违法所得”一词。⑩一方面，刑法中“犯罪所得”或“违法所得”的表述虽有差别，但内涵应当一致，即必须是达到犯罪程度的违法行为之所得。这既是刑法体系解释的结论，也是与《行政处罚法》中没收“违法所得”相区分的要求。另一方面，要以阶层犯罪论的思维界定犯罪所得的内涵，即只需是不法意义上的犯罪之所得。如此，方能没收无责任能力者的犯罪所得，使其不因犯罪而获益。
对于犯罪分子违法所得的一切“财物”，在我国应当作广义理解，即包括财产性利益在内。因此，“通过实施犯罪行为避免的经济损失也是一种犯罪收益，其与犯罪分子积极财产的增加并没有本质的区别”。(11)例如，2008年2月5日，被告人曾某收到其丈夫上海宏盛科技发展股份有限公司(以下简称宏盛科技)董事长龙某被公安机关刑事拘留的通知书后，在宏盛科技未将此情况公告的情况下，指令被告单位宏普实业公司财务人员陈某于2008年2月13日至14日，将被告单位宏普实业公司所持有的宏盛科技法人股中10452006股售出，交易金额达人民币123137589.9元。审计结论证实，被告人曾某的内幕交易行为为宏普实业公司规避损失8892127.98元。上海市浦东新区人民法院据此作出如下判决：被告单位宏普实业公司犯内幕交易罪，判处罚金人民币九百万元；被告人曾某犯内幕交易罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月；违法所得应予追缴。(12)在此案中，违法所得就是犯罪行为所规避的损失。2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《内幕交易解释》)对此也予以了认可，其第10条规定：“刑法第180条第1款规定的‘违法所得’，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。”在走私普通货物、物品犯罪与逃税犯罪中，行为人的犯罪所得也主要表现为其偷逃的应纳税款。
通过犯罪获得的非财产性利益，则超出了我国刑法中犯罪所得的范畴，只能根据《行政许可法》等其他法律予以剥夺。(13)例如，《行贿案件解释》第11条第2款规定：“因行贿犯罪取得财产性利益以外的经营资格、资质或者职务晋升等其他不正当利益，建议有关部门依照相关规定予以处理。”
2.没收的内涵
对于没收内涵的理解，关键在于以下两个问题：第一，没收的对象是否包括犯罪所得？第二，没收与追缴、责令退赔、返还被害人之间是何关系？
从字面上看，刑法第64条的规定似乎表明，没收的对象限于违禁品和供犯罪所用的本人财物，对犯罪所得只能适用追缴或者责令退赔。但是，这样解释将导致刑事法律内部的不协调。首先，依照刑法第64条的规定，没收的财物一律上缴国库，显然不应当将犯罪所得完全排斥在外。其次，刑法第191条明确规定，“没收”实施七类犯罪的所得及其产生的收益。难以认为，只能没收这些犯罪的所得，却不能没收其他犯罪的所得。换言之，该规定只是注意规定而非法律拟制。最后，刑事诉讼法第298条规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”申请没收违法所得要依照刑法规定，充分说明了违法所得也是刑法中没收的对象。
或许有人会问：既然没收的对象包括犯罪所得，为何刑法第64条并未将犯罪所得与违禁品、供犯罪所用的本人财物并列，反而是分别规定呢？笔者认为，个中原因在于，对违禁品和供犯罪所用的本人财物来说，没收是唯一的结局；而对违法所得的最终处理，则既可能是没收，也可能是返还被害人。也就是说，在没有具体被害人的案件中，应当没收犯罪所得；在有被害人的案件中，比如集资诈骗罪，应当将犯罪所得中来源于被害人合法财产的部分予以返还；不仅如此，犯罪所得的孳息，比如集资诈骗款的利息，也应当返还给被害人；至于犯罪所得的其他收益，不论是源于合法活动还是非法活动，则只能在弥补被害人损失的范围内予以返还，超出部分应当没收。
与没收、返还被害人这两种对涉案财物的实体性、终局性处理措施不同，追缴、责令退赔则是针对犯罪所得的前置性、暂时性处理措施。值得注意的是，中外刑法中“追缴”的内涵不尽相同，不可混为一谈。例如，根据日本刑法第19条之二的规定，应当没收之犯罪所得的全部或者一部不能没收时，可以追征(14)其价款。我国台湾地区刑法第38条之一也规定，犯罪所得之没收，“于全部或一部不能没收或不宜执行没收时，追征其价额”。大体上可以认为，我国台湾地区与日本刑法中的追征或追缴，相当于我国刑法中的责令退赔。有学者认为，责令退赔是责令犯罪分子将违法所得退还给被害人。(15)换言之，责令退赔的财物，不得没收。笔者认为，这种观点失之片面。因为，即使在没有被害人的案件中，也存在对犯罪所得本身的追缴、没收在事实上或者法律上不可能或无效果的情形，此时同样应当责令犯罪分子退赔其他等值财产或替代价额，然后予以没收。2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》(以下简称《黑恶势力财产处置意见》)第19条规定：“有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产。”除了供犯罪所用的本人财物被他人善意取得的情形之外，没收等值财产旨在彻底剥夺犯罪分子所获取的不正当利益，因此，“如果违禁品和供犯罪活动所用的财物灭失，则不再从行为人现有的财产中继续追回”。(16)换言之，责令退赔进而没收等值财产，基本上限于犯罪所得。无论是作为直接所得的取得物或报酬物，还是作为间接所得的替代物或收益，都可能需要责令退赔这一替代手段，以没收等值财产作为没收犯罪所得本身的补充形态。有的犯罪所得本身自始即无法没收，如前述通过内幕交易行为所避免的损失、合同诈骗所取得的汇款。有的犯罪所得本身从性质上可以没收，但由于遗失、毁坏、消费、混同、转让等原因而变得无法没收。例如，犯罪所得的电脑已丢失或濒临报废，犯罪所得的现金已被挥霍或与自己合法所有的现金混同，犯罪所得的车辆已被他人以合理价格取得。如果犯罪所得本身仍然存在、但和取得之时相比价值有所减损，则应既没收犯罪所得本身，又责令犯罪分子退赔差额后没收之。
(二)犯罪所得没收的属性
在德国，犯罪所得没收被规定在刑法总则第三章“行为的法律后果”的第七节，与该章第一节“刑罚”、第六节“矫正与保安处分”相并列，因此，不可能认为犯罪所得没收属于刑罚或保安处分。日本刑法第9条则明确规定：“没收为附加刑”。与德日不同，我国刑法似乎并未清晰界定犯罪所得没收的属性，理论上遂有刑罚说、保安处分说、独立刑事措施说、两分说等不同观点。
持刑罚说者主张，包括犯罪所得没收在内，“中国刑法中的没收应属于一种特殊的刑罚”。(17)刑罚说具有如下理由：从形式上看，犯罪所得没收被规定在我国刑法总则第四章“刑罚的具体运用”的第一节“量刑”之中，刑法第64条将“没收的财物”与“罚金”并列规定，反映了立法者将没收视同于附加刑的一种倾向；从实质上说，犯罪所得也是所得，这种财产利益在未被没收之前，实际处于犯罪分子的控制和支配之下，对之予以剥夺的实质和没收财产刑一样，必然会给犯罪分子造成财产损失，从而对其产生惩戒和制裁的效果，达到预防犯罪的目的。
笔者反对刑罚说。一方面，刑罚说的形式根据并不充分。由于我国刑法对于犯罪的非刑罚法律后果规定零散、缺乏体系，因此，正如位于刑法总则第三章“刑罚”的第一节“刑罚的种类”之中并不代表从业禁止是一种刑罚一样，犯罪所得没收的体系位置难以说明其属于刑罚，而只是意味着犯罪所得没收与量刑紧密相关。刑法第64条之所以将“没收的财物”与“罚金”并列，是因为两者都应当“一律上缴国库”，这与没收是否属于刑罚没有关系。至为明显的是，我国刑法规定的9种刑罚中，只有没收财产而无没收。所谓没收财产，是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。对于犯罪所得，犯罪分子并不享有所有权，即所得不等于所有，故犯罪所得没收与没收财产不同、不是刑罚。另一方面，刑罚说的实质理由更是站不住脚。刑罚适用的前提是存在不法且有责的完整意义上的犯罪，而如前所述，犯罪所得没收只需要有不法意义上的犯罪即可。能够适用于无责任能力者的犯罪所得没收，不可能属于刑罚。虽然犯罪所得没收也可谓是一种剥夺或制裁，但剥夺、制裁不一定是刑罚。例如，剥夺未达刑事责任年龄者人身自由的收容教养，显然不是刑罚。既然如此，只是使利益状态恢复到违法行为之前、而并未使其恶化的犯罪所得没收，更不应当是刑罚。
持保安处分说的学者认为，犯罪所得没收是一种对物的保安处分。(18)的确，犯罪所得没收不是对犯罪人的报应，而往往具有预防行为人利用犯罪所得再次犯罪的功能。从这个角度看，犯罪所得没收与保安处分具有相似之处。但是，保安处分是着眼于行为人所具有的危险性格，而犯罪所得没收针对的是违法获得的财物或违法获得财物的人、而不一定是犯罪分子。从表面上看，根据刑法第64条，似乎只能针对“犯罪分子”没收其违法所得的一切财物。其实，只要是犯罪分子“违法所得的一切财物”，哪怕该财物已经价值灭失或者无法找到，也应当责令犯罪分子退赔后，没收其他等值财产；即使在犯罪所得财物落入第三人之手时，只要第三人并非善意取得，就要针对第三人没收该犯罪所得；(19)甚至，对于重大犯罪案件，在犯罪分子死亡后，也应当没收其犯罪所得。然而，在这三种情形下，犯罪所得本身要么已不复存在、要么已非犯罪分子所能掌控，要么犯罪分子已经死亡，自然谈不上犯罪分子利用犯罪所得再次犯罪，没有实施保安处分的必要性。可见，犯罪所得没收不属于保安处分。
主张两分说的学者认为：“我国刑法中没收违法所得的本质通常情况下属于保安处分，在涉及第三人财产权利情况下属于恢复犯罪行为前财产秩序的独立处分措施。”(20)这种观点注意到了犯罪所得没收与保安处分的异同，有其可取之处。但是，一方面，如前所述，即使不涉及第三人时，没收其他等值财产或在犯罪分子死亡后没收其犯罪所得也不符合保安处分的特点；另一方面，不管在何种情形下，犯罪所得没收的宗旨都是排除由犯罪行为导致的违法财产分配状态，而与行为人的危险性格无关。换言之，所谓“恢复犯罪行为前财产秩序的独立处分措施”就是犯罪所得没收的本质，没有必要牵强地对比保安处分而割裂犯罪所得没收的这种共同属性。
笔者赞同独立刑事措施说，主张犯罪所得没收是不同于刑罚或保安处分的财产衡平措施。正如我国台湾地区2015年刑法对没收部分修正的说明中所指出的：没收为“刑罚及保安处分以外之法律效果，具有独立性”；“‘任何人都不得保有犯罪所得(Crime doesn't pay)’是长久存在的普世基本法律原则。因此在民法及公法领域均存在不当得利机制，得以剥夺不法所得之利益。刑事法领域亦然，剥夺犯罪所得，更是基于打击不法、防止犯罪之主要手段。换言之，犯罪所得本非属犯罪行为人之正当财产权，依民法规定并不因犯罪而移转所有权归属，法理上本不在其财产权保障范围，自应予以剥夺，以恢复合法财产秩序”。正因为犯罪所得没收是排除由犯罪行为导致的违法财产分配状态之衡平措施，故应当对因犯罪行为而获益的所有人一体适用，而不论他是犯罪人还是第三人。之所以对善意第三人例外，是“因为无瑕疵且具有合理对价关系的交易关系，应该导致间隔的效果，因而第三人获有利益并非是‘藉由犯罪’而得，故不具备关联性要件，已逸脱准不当得利衡平措施的射程范围。”(21)返还被害人的合法财产可谓是一种典型的不当得利返还措施，意在让被害人不受损失；犯罪所得没收的宗旨则是不让犯罪人或恶意第三人得利，是与不当得利返还相类似的财产衡平措施。
三、没收经济犯罪所得的范围
(一)经济犯罪成本之扣除规则
是否应当扣除犯罪成本，是界定经济犯罪直接所得之没收范围的核心问题。对此，存在净利原则与总额原则之争。
净利原则主张成本应从犯罪所得中扣除，其主要理由是：一方面，从形式上看，犯罪成本是行为人投入的资金，而非获得的财物，将犯罪成本作为通过犯罪所获得财物的组成部分，在文义上是说不通的；(22)另一方面，从实质上说，扣除犯罪成本符合比例原则，能够避免没收犯罪所得给犯罪人造成过多的负担。(23)德国1992年之前的旧刑法第73条规定，犯罪所得没收的范围仅限于“财产上的得利”，即采纳了净利原则。我国关于经济犯罪的一些司法解释也表明了犯罪所得应当扣除成本。例如，前述《内幕交易解释》第10条中“‘违法所得’，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失”的规定。又如，1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条规定：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额。”再如，2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，明确区分了“违法所得数额”与“非法经营数额”。但净利原则也面临两大难题：一方面，在程序上难以操作。采取净利原则意味着必须计算繁琐的犯罪支出，这无疑增加了司法机关的证明负担。另一方面，在实体上不利于预防犯罪。“倘若利得人在被发现有犯罪行为之情况下，仅惧怕其行为获利将被剥夺，则在经济观点下，从事犯罪行为大体上将不具风险性。”(24)换言之，净利原则保证成本不在犯罪所得没收范围之内，导致投资犯罪行为比合法投资更可靠。
德国现行刑法第73条将犯罪所得没收的范围修改为“所获得者”，标志着从净利原则到总额原则的转变。我国台湾地区刑法第38条之一的修正说明也指出：“依实务多数见解，基于彻底剥夺犯罪所得，以根绝犯罪诱因之意旨，不问成本、利润，均应没收。”不过，值得注意的是，所谓总额原则通常是指两阶段计算法的“相对总额原则”。依照这一原则，如果通过对非国家工作人员行贿100万元而中标价值1.2亿元的工程后，支出共1亿元的工资和材料费，则先进行第一阶段的审查，由于“沾染污点”的不法部分不是工程合同的执行本身，而是取得合同的“形式与方式”，因此犯罪所得就是合同执行的经济价值即利润2000万元，不包括1亿元中性成本；在第二阶段审查中，对于100万元行贿费用不予扣除，故最终没收犯罪所得2000万元。(25)而内幕交易的犯罪所得也不包括购买股票的资金成本，所谓总额原则是指不扣除股票交易的税费。(26)但是，为何工程建设的成本和购买股票的资金没有“沾染污点”因而不属于犯罪所得，行贿费用和交易税费属于沾染了污点的不法部分因而计入犯罪所得，其间的标准与界限何在，恐怕并不清晰。
我国亦有司法解释对经济犯罪所得采取了总额原则。例如，2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。”2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”这两个解释肯定了集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等非法集资类犯罪的所得是从集资参与人处取得的资金总额，不能扣除任何成本。这似乎与前述对经济犯罪所得范围采取净额原则的司法解释相抵牾。
笔者认为，应当根据对犯罪所得的终局性处理措施之本质属性，结合经济犯罪的不同类型，界定其直接所得的范围。以犯罪所得是否直接来源于他人为标准，经济犯罪可分为获取型犯罪与经营型犯罪。非法集资类犯罪、金融诈骗类犯罪、合同诈骗罪、逃税罪、走私普通货物、物品罪等，都属于获取型犯罪。对于获取型犯罪而言，由于其犯罪所得直接来源于他人的合法财产，因此应当将该犯罪所得返还给被害人或集资参与人。如前所述，返还被害人财产的本质属性是不当得利返还措施。只有物归原主，“拿了我的给我送回来”“欠了我的给我补回来”，才能让被害人不受损失。如果扣除成本，就不符合返还被害人财产的本质属性，无法实现返还的规范目的。所以，必须采取总额原则认定获取型犯罪之直接所得，但该所得并不存在没收的问题。需要强调的是，应当对返还被害人财产中的“被害人”做一定程度的扩张解释，既包括非法吸收公众存款罪中的集资参与人，也不限于自然人与单位。我国刑法第212条规定，犯逃税罪、抗税罪、逃避追缴欠税罪、骗取出口退税罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，“被判处罚金、没收财产的，在执行前，应当先由税务机关追缴税款和所骗取的出口退税”。这表明，国家作为被害人损失了税款，故在执行财产刑之前，应将税款返还到国家的税捐国库而非没收到司法国库。(27)
真正应当没收直接所得的经济犯罪，是犯罪所得并不直接来源于他人的经营型犯罪。在知识产权犯罪、内幕交易犯罪、非法经营罪、高利转贷罪、销售伪劣产品罪等经营型犯罪中，并没有需要返还财产的被害人。笔者认为，应当依照净利原则没收这些犯罪所得。理由如下：
首先，净利原则符合犯罪所得没收的本质属性。与旨在让被害人不受损失的返还被害人财产不同，国家没收犯罪所得并非物归原主，而仅仅是为了不让犯罪人得利而采取的财产衡平措施。没收犯罪所得只是使犯罪人的利益状态恢复到违法行为之前，而不是使其恶化。扣除成本后没收净利，足以达致没收犯罪所得的规范目的。反之，如果适用总额原则，犯罪所得没收所造成的实际影响，其实已经超出不法获利归零的原始意义。(28)因此，案例1中销售伪劣产品犯罪的成本，案例2中非法经营犯罪的支出，内幕交易犯罪中购买股票的资金以及交易税费，因对非国家工作人员行贿而中标工程的建设成本，均应从犯罪所得中扣除。甚至，行贿费用也应当扣除。因为，如果不扣除行贿费用的话，就相当于没收了行贿费用；正如行为人已经输掉的财物不能再没收一样，(29)也不能在没收犯罪所得之时没收行贿费用，而只能没收对方的受贿所得。
其次，我国的立法现状决定了不宜采取总额原则。德国和我国台湾地区在对犯罪所得没收采取总额原则的同时，都规定了过苛调节条款。德国刑法第73a条规定：“若宣告没收将对于利害关系人形成不合理之苛酷时，则不应宣告没收。”我国台湾地区刑法第38条之二第2款规定，宣告没收有过苛之虞者，得不宣告或酌减之。而我国并未规定过苛调节条款，采取总额原则容易违反比例原则。
再次，预防经济犯罪的目的，有赖于犯罪所得没收制度与其他措施共同实现。指责净利原则捍卫犯罪成本、不利于预防犯罪，是对犯罪所得没收制度寄予了不切实际的期望。事实上，没收犯罪所得针对的是犯罪分子的利润，没收供犯罪所用的本人财物针对的是犯罪分子的某些工具或成本，财产刑针对的是犯罪分子的合法财产。这三项措施通过剥夺犯罪分子所控制的不同财产，各自发挥制裁功能，才能协力达成预防经济犯罪的目的。
最后，估算制度可以弥补净利原则不易计算犯罪成本的缺陷。我国台湾地区刑法第38条之二第1款规定，犯罪所得之范围与价额，认定显有困难时，得以估算认定之。我国《黑恶势力财产处置意见》第9条也规定：“公安机关对应当依法追缴、没收的财产中黑恶势力组织及其成员聚敛的财产及其孳息、收益的数额，可以委托专门机构评估；确实无法准确计算的，可以根据有关法律规定及查明的事实、证据合理估算。”将该估算制度推广适用于经济犯罪，即可克服净利原则之操作困难。
(二)经济犯罪所得产生的收益之没收规则
如果说没收经济犯罪直接所得范围的焦点在于横向上是否做减法，那么没收经济犯罪间接所得范围的重心则是纵向上如何做加法。我国刑法第191条、第312条都明确规定了“犯罪(的)所得及其产生的收益”，这就意味着刑法第64条中“犯罪分子违法所得的一切财物”既包括犯罪的直接所得，也包括直接所得产生的收益。
没有争议的是，应当没收犯罪所得产生的孳息、租金乃至将犯罪所得用于买房置业后所产生的收益。2015年最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条就肯定了，“对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等”应当认定为犯罪所得产生的收益。同样毫无疑问的是，对于将犯罪所得用于违法犯罪活动产生的收益，也应当没收。但对于将犯罪所得用于购买彩票、炒股，尤其是投资于正常生产经营活动所产生的收益，是否应当没收，理论上存在重大分歧。
第一种观点认为，应当没收孳息、借贷获取利息等违法所得的自然延伸，但行为人将抢劫的现金用于炒股而产生的收益，利用违法所得直接经营、劳动加工产生的收益，则不应没收。(30)我国台湾地区刑法第38条之一规定“犯罪所得，包括违法行为所得、其变得之物或财产上利益及其孳息”，其修正说明中指出“孳息则指利息、租金收入”，可谓这种观点的立法例。但是，这种“自然延伸说”过于限缩了犯罪间接所得的范围，与我国相关司法解释并不协调。1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴。实际上，将犯罪所得用于购买彩票、炒股是一种资本投机行为或曰射幸行为，其中并无生产经营管理等要素，取得的收益仍可归因于犯罪所得的资本投入，这一点不因该行为风险较高而改变。
第二种观点主张：“在将犯罪所得用于生产、经营活动情况下，其犯罪所得收益的认定应有一定限缩，应将其限制在由赃款赃物直接产生的基础上(如投资股票、购买房产等)。如果行为人将犯罪所得投入正常的生产经营，生产经营活动不仅仅是资金的投入，还包括其他资源投入，此种情况下的收益主要也不是由犯罪所得直接产生，不能轻易归纳为犯罪所得收益。”(31)这种“直接产生说”强调生产经营活动的特殊之处在于其收益的多因性，具有一定的说服力。不过，既然投入犯罪所得资金也是生产经营活动获得收益的原因之一，完全否定该收益的非法性就不符合“禁止因犯罪而获利”的正义理念。
第三种观点认为：“赃款赃物投资收益实际上是扣除了劳动价值和相关成本后依法形成的财产增值，本质上与租金、利息一样都是基于原物的使用而形成的，具有如同孳息那样的派生属性。”(32)然而，收益中扣除了劳动价值并不代表收益中没有劳动力要素所创造的剩余价值。换言之，劳动力要素仍然是生产经营活动获得收益的原因之一。何况，还有行为人的企业管理活动，其价值并未在收益中扣除。这种“投资收益说”将犯罪所得视为生产经营活动收益的唯一原因，抹杀了生产经营活动与资本主导活动之间的区别，势必会导致没收范围过宽，不利于保护公民和企业的产权。
第四种观点主张，对于犯罪所得投入正常生产经营活动即“资本+生产要素”的组合投资型收益，原则上不予追缴；但如果先前犯罪是暴力性犯罪、危害国家安全犯罪、贪污贿赂犯罪、危害公共安全犯罪、侵犯人身安全犯罪、恐怖活动犯罪、涉黑恶势力犯罪、毒品犯罪等，则例外地予以没收。(33)这种“部分犯罪说”敏锐地把握了投入正常生产经营活动的犯罪所得收益是非法与合法耦合结果的特点，跳脱出了前两种观点“要么全部保护，要么全部没收”的片面逻辑。但是，以先前犯罪为标准决定后续投资收益的处置，显得依据不足、界限不清，陷入了“有的全部没收，有的全部保护”这一新的绝对化思维，与组合投资型收益所具有的非法与合法二重性本质相背离。
笔者认为，应当以犯罪所得没收的本质属性与规范目的为出发点，合理界定没收经济犯罪所得收益的范围。如前所述，犯罪所得没收的本质属性是类似不当得利返还的财产衡平措施，规范目的是禁止任何人因犯罪而获利以预防犯罪。由于将犯罪所得用于购买彩票、炒股而获取的收益仍可单一溯源于资本投入，故应全额没收；对于将犯罪所得投入正常生产经营活动的情形而言，其获取的收益是犯罪所得资本与企业管理、劳动力等多种因素共同作用的结果，完全不没收或者完全没收该收益，都不符合犯罪所得没收的本质属性，都无法实现犯罪所得没收的规范目的。《刑事涉财产执行规定》第10条第1款、第2款规定：“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。”《黑恶势力财产处置意见》第22条规定，除了孳息之外，收益包括：聚敛、获取的财产直接产生的收益，如使用聚敛、获取的财产购买彩票中奖所得收益等；聚敛、获取的财产用于违法犯罪活动产生的收益，如使用聚敛、获取的财产赌博赢利所得收益、非法放贷所得收益、购买并贩卖毒品所得收益等；聚敛、获取的财产投资、置业形成的财产及其收益。这两个司法解释性文件都表明了应当没收犯罪所得之投资收益的立场。但是，只能在扣除企业管理、劳动力等其他因素所占的比例后，没收与犯罪所得资本对应份额的收益。笔者的这种主张可谓“资本占比说”，既符合《刑事涉财产执行规定》第10条第3款规定“被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴”的精神实质，也与2008年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第131条中“利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴”的规定相协调。在操作层面，可以参考平均投资回报率，对应当没收的收益份额进行评估或估算。
值得注意的是，经济犯罪所得产生的收益可能系多年累积而成，对其没收是否受到时效制度的制约，牵涉到民营企业家的原罪问题。我国台湾地区刑法第40条之二规定，除违禁物及有特别规定者外，逾犯罪之时效期间，不得没收；其修正说明指出：“没收为具独立性之法律效果，固无追诉权时效之适用，惟没收仍实质影响财产关系与交易安全，自宜明定没收之时效。”对此，有学者持不同意见，主张“无论经过多长时间追缴和没收犯罪所得都是正义的”。(34)笔者则认为，受损失的人请求返还不当得利尚且受民法中诉讼时效的限制，相比之下，国家没收犯罪所得更不能没有期限。否则，不利于保护产权、维护经济秩序稳定。有必要借鉴我国台湾地区的前述规定，没收犯罪所得及其收益时，准用该犯罪的追诉期限。
探讨没收经济犯罪所得的范围，无论是直接所得中是否应当扣除犯罪成本，还是间接所得中是否包括投资收益，都绕不开犯罪所得没收的本质属性。由于犯罪所得没收仅仅是旨在不让犯罪人得利的财产衡平措施，故对于需要没收直接所得的经营型犯罪而言，应当适用净利原则。案例1的判决没收伪劣产品的全部销售金额，并不妥当；案例2的判决扣除成本后没收非法经营罪的犯罪所得，则值得赞同。由于犯罪所得资本仅仅是犯罪所得投资收益的因素之一，故依照“资本占比说”没收对应份额的收益，方与犯罪所得没收的本质属性相契合。针对案例3，除没收石二群的直接犯罪所得100余万元之外，应当扣除企业管理、劳动力、银行贷款等因素所占比例，参考同期投入40万元用于同类经营活动的平均投资回报率，估算应当没收的收益。
①实际上，违禁品与其他二者之间存在交叉关系。换言之，违禁品可能同时是违法所得，例如购买的假币、盗窃的毒品；也可能同时是供犯罪所用的本人财物，例如供走私犯罪所用的淫秽物品、供信用卡诈骗犯罪所用的伪造的信用卡。
②王玉全：《犯罪成本之没收——以德国法的总额原则为借镜》，载《月旦裁判时报》2016年第6期。
③[日]金光旭：《日本刑法中的不法收益之剥夺——以没收、追缴制度为中心》，钱叶六译，载《中外法学》2009年第5期。
④孙国祥：《改革开放以来经济刑法基础理论述评》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2019年第5期。
⑤林钰雄：《综览没收新旧法》(下)，载《月旦法学教室》2016年第5期。
⑥参见《江苏省泰州市人民检察院诉王桂平以危险方法危害公共安全、销售伪劣产品、虚报注册资本案》，载《最高人民法院公报》2009年第1期。
⑦参见《喻江、李强非法从事出租汽车经营活动案》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2015年第4集(总第105集)，法律出版社2016年版，第44-45页。
⑧参见张玉甫、潘志贤：《“我知道这一天早晚都得来”——对话郑州“12·5”特大持枪抢劫银行案主要犯罪嫌疑人石二群》，载《中国青年报》2015年11月13日，第6版。
⑨孙国祥：《刑事诉讼涉案财物处理若干问题研究》，载《人民检察》2015年第9期。
⑩另外，第395条中使用的是“非法所得”一词。
(11)万志鹏：《论犯罪所得之没收》，载《法商研究》2018年第3期。
(12)参见上海市浦东新区人民法院(2009)浦刑初字第1895号刑事判决书。
(13)参见曾庆云：《行贿犯罪不正当利益之剥夺研究》，法律出版社2016年版，第239页。
(14)也有翻译为“追缴”的。参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第11页。
(15)参见姚杏：《论我国刑法中涉罪财物之没收》，载《南京大学法律评论》2018年春季卷(总第49卷)，南京大学出版社2019年版，第193页。
(16)时延安：《违法所得没收条款的刑事法解释》，载《法学》2015年第11期。
(17)刘德法：《论刑法中的没收犯罪物品》，载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2009年第2期。
(18)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第638页。
(19)参见2014年最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(以下简称《刑事涉财产执行规定》)第11条。
(20)谢雄伟：《论刑事违法所得没收的本质、内涵与计算方法》，载《法学论坛》2016年第5期。
(21)许丝捷：《第三人犯罪所得之没收》，载《月旦法学杂志》2016年第5期。
(22)同前注(16)，时延安文。
(23)同前注(20)，谢雄伟文。
(24)陈信安、王玉全：《总额原则于利得没收之适用——德国联邦最高法院刑事裁判BGHSt47，369译介》，载《月旦裁判时报》2016年第3期。
(25)参见林钰雄：《利得没收新法之审查体系与解释适用》，载《月旦法学杂志》2016年第4期。
(26)参见林钰雄主编：《没收新制(一)：刑法的百年变革》，元照出版有限公司2016年版，第265页。
(27)参见王士帆：《逃漏税捐犯罪所得发还税捐国库——德国联邦最高法院刑事裁判5 StR371/00译介》，载《月旦裁判时报》2016年第5期。
(28)德国改采总额原则后，其主流学说认为犯罪所得没收之性质已变成类似刑罚。参见薛智仁：《评析减免没收条款》，载《月旦法学杂志》2016年第5期。
(29)参见张明楷：《论刑法中的没收》，载《法学家》2012年第3期。
(30)同前注(20)，谢雄伟文。
(31)同前注⑨，孙国祥文。
(32)沈贵明、吕洁：《对赃款赃物投资收益追缴的公司法思考》，载《法学》2017年第3期。
(33)参见庄绪龙：《“犯罪所得投资收益”追缴的影响因素与判断规则》，载《中国法学》2019年第5期。
(34)同前注(11)，万志鹏文。
