“双11促销”前夕，京东宣布向国家工商总局实名举报阿里巴巴集团扰乱电子商务市场秩序。举报理由是，阿里巴巴要求，商户参加天猫“双11”主会场活动，就不得参加其他平台“双11”主会场活动。

2015年10月1日生效的国家工商总局《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》指出：“网络集中促销组织者不得违反《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定，限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动。”本案到底适用《反垄断法》，还是《反不正当竞争法》呢?

《反不正当竞争法》规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”

但是，与阿里巴巴签订排他协议并接受京东处罚，是购买天猫“双11”期间营销服务的商户自愿的，并负担了被京东处罚、可能与京东“永久不再合作”的风险。这样抉择即便最终未必能如期带来更多收益，但仍是出于自主经营的研判，不能视为“违背购买者的意愿”。

此外，《反不正当竞争法》界定的“不正当竞争”，是指“经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。

但工商各级执法机关极少主动适用该一般条款认定法律未明文列举的不正当竞争行为，以避免过分干预经营自由和创新，避免该条款可能被个别执法人员滥用于恣意扩大执法权限，诱发寻租或地方保护。

究竟“限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动”是否会导致前述不正当竞争效果，更适合通过诉讼途径，由法院最终来加以认定，或者由最高人民法院通过司法解释来加以说明。

即便是司法机关在解释该条款时，也是立足于争议行为是否直接侵害了其他经营者的在先权利、商誉，或者通过混淆、诱导、虚假宣传等措施造成对普通消费者的误导、欺诈、裹挟，影响其在履行一般注意义务时做出正常的交易选择。

而无论《反不正当竞争法》，还是《反垄断法》，保护的是有效竞争，而非特定竞争者的预期收益。只有因循这样的逻辑，“扰乱社会经济秩序的行为”才不会被恣意地扩大解释，才可以防止公权力过度干预有效竞争这一市场经济的内生秩序，抑制各级执法者、法院用“有形之手”替代“市场无形之手”的冲动。

如果要适用《反垄断法》，那么只有第十七条可以规制此类行为，那就是“禁止具有市场支配地位的经营者……没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。

然而，认定市场支配地位是很复杂的。在互联网行业，涉及网络效应、双边或多边市场，界定相关市场，并在此基础上举证市场支配地位就会变得更加困难。如果阿里巴巴单靠与商机的排他协议并不足以让京东等其他电商的市场份额骤然大幅下挫、使自身超然于有效竞争的约束，那么就很难认定阿里巴巴已经具有市场支配地位，对其涉嫌违反《反垄断法》的指控或举报也就失去了前提。

值得一提的是，2009年4月工商总局在《关于禁止垄断协议行为的有关规定》和《关于禁止滥用市场支配地位行为的有关规定》（征求意见稿）中禁止“经营者无正当理由与交易相对人达成协议，约定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。”

该项规定本可以对平台限制商户只能与其进行交易的做法进行规制，并原则上可以在个案中再根据《反垄断法》第十五条来考察这类行为是否能被豁免禁止。

但遗憾的是，最终在2011年公布实施的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》中，这样的规定被删掉了。工商总局没有解释删节该项规定的原因，且至今也没有在《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》等后续立法中，明确禁止“不具备市场支配地位”的经营者“约定交易相对人只能与其进行交易”。

国家工商总局如果在《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》公开征求意见时就向最高人民法院咨询相关问题，厘清《反不正当竞争法》与《反垄断法》的竞合关系，就不会出现本案所处的局面。