一、问题的提出
竞业限制纠纷性质属于劳动争议，之所以进入知识产权审判法官的视野，与竞业限制纠纷的特点有关。实践中竞业限制纠纷往往不是单纯的企业与劳动者之间的纠纷，而是企业与竞争者之间的纠纷，尤其是竞争者恶意招揽或者至少是明知员工有竞业限制协议而仍雇佣的情况，原企业通常将员工与竞争者共同起诉。根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位可以以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院提起诉讼。竞争者聘用负有竞业限制义务的员工与此类似，因此，应当允许原企业将员工与竞争者作为共同被告起诉。该类案件性质，参照最高法院司法解释属于侵权案件，侵犯的是企业的劳动债权。而债权能否成为我国法律上侵权行为侵犯的对象一直存在很大争议。[1]《侵权责任法》颁布后，尽管全国人大和最高法院出版的著述都肯定了作为相对权的债权应属于《侵权责任法》所述“民事权益”，但认为侵犯债权的构成要件及责任形式有待研究。[2]在这种背景下，认为最高法院明确了劳动债权作为侵权行为的对象似乎有点牵强。笔者认为，对于最高法院上述司法解释中的“共同侵权”，对应与竞业限制有关的纠纷，应理解为共同不正当竞争，因为竞争者雇佣负有竞业限制义务的员工，其实质是与原企业进行竞争产生的诉讼，实质是对这种竞争行为是否合法、合理的争讼，属于竞争法范畴。司法实践对于该类案件，均是作为不正当竞争案件处理；且2011年《民事案由规定》除“劳动争议”部分之外并无对“竞业限制纠纷”案由的专门规定，根据最高法院《关于印发<民事案件案由规定>的通知》，应直接确定为“不正当竞争纠纷”。由此，竞业限制纠纷进入了知识产权审判法官的视野，成为无法回避的课题。鉴于上述特殊的诉讼架构和争议性质以及竞业限制纠纷与商业秘密的天然联系，使得竞业限制纠纷无论通过劳动争议、还是以不正当竞争纠纷的形式体现，都将成为法官需要面临、解决的事项。而知识产权法官的优势在于，具有审理复杂商业秘密诉讼的实践经验和理论储备，以此审视竞业限制，将给此类纠纷的审理带来更多思考，这也是本文的出发点所在。
二、竞业限制与商业秘密的辨析
（一）竞业限制与商业秘密的关系
竞业限制与商业秘密的关系，我国理论与司法实践中的通论认为，竞业限制制度的目的在于保护企业的商业秘密，前提是企业存在需保护的商业秘密。竞业限制与商业秘密之间的关系是单向的，竞业限制以商业秘密为前提，而商业秘密保护并不以竞业限制协议的存在为必要。
商业秘密在竞业限制制度中的地位有不同称谓，如“需保护的合法利益”、[3]“保护的对象”、[4]“适当的客体”、[5]“合理的利益范围”[6]等。商业秘密是竞业限制制度及具体的竞业限制协议存在的前提，或者说必要条件。[7]反之，若企业不存在保护的商业秘密，竞业限制就失去了依托，签订竞业限制协议将失去效力。[8]从本质上而言，竞业限制制度是企业对其商业秘密自我保护的制度。[9]
（二）对我国《劳动合同法》规定的竞业限制辨析
我国理论和司法实践认为商业秘密是竞业限制的前提或必要条件，来源于《劳动合同法》第23、24条。其中第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”从文义上理解，除“商业秘密”外，还有“与知识产权有关的保密事项”。对此，全国人大法工委就《劳动合同法》的著述没有说明，仅提及源于《劳动法》，并说明“本条规定，对负有保守用人单位商业秘密的义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款”。[10]据此解读，尽管《劳动合同法》第23条有与商业秘密并列的“与知识产权有关的保密事项”，但其仍然没有改变竞业限制的目的是为了保护商业秘密。问题在于“与知识产权有关的保密事项”究竟何指、其规定的必要性何在、是否拓宽了竞业限制适用的范围？还有待于最高法院的进一步明确。
与之相似的是《劳动合同法》第24条第1句：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”由此“高级管理人员”、“高级技术人员”被当然认为是“负有保密义务的人员”，该两类人员并不能以他们事实上不接触企业的商业秘密为由，主张其无须遵守竞业限制义务。这是否又与之前的通论相悖？还是法律推定了企业都拥有商业秘密，且“高级管理人员”、“高级技术人员”必然接触企业商业秘密？这或许是法律为了减轻竞业限制纠纷中用人单位的证明责任和证明程度，防止竞业限制制度因受到过度的限制导致无法发挥作用而采取的推定。这种推定成为法律推定时，则不容反驳。[11]不仅立法技巧，而且整个竞业限制制度都是在劳动者就业权和企业商业秘密之间，平衡各种价值冲突而产生的制度。[12]
三、竞业限制不正当竞争纠纷请求权的基础
（一）竞业限制不正当竞争纠纷请求权的法律基础
业限制不正当竞争纠纷是否仍需证明商业秘密侵权之所以存在混乱，原因在于对竞业限制不正当竞争纠纷的请求权基础认识不清。这涉及对《反不正当竞争法》第2条和第2章的关系理解。该法第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这是对不正当竞争行为的概括性规定。《反不正当竞争法》第2章规定了11种具体的不正当竞争行为。最高法院在案由适用说明中指出：“对于《反不正当竞争法》第2条未具体列举，也没有其他法律规范可以援引的市场交易行为，经过审理查证属于被告违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害了原告的合法权益，且纠纷发生在平等主体的经营者之间，人民法院可以根据该法第2条的规定认定为不正当竞争行为。因此，对于知识产权专门法和《反不正当竞争法》第2章均没有专门规定禁止的行为，当事人起诉的，按照案由确定规则，有关案件可以直接确定为不正当竞争纠纷。”。[13]可见，最高法院对于《反不正当竞争法》第2条可以单独作为不正当竞争诉求的请求权基础有明确论述。司法实践中，无论各地法院在个案中是否支持企业提出的竞业限制不正当竞争诉讼，但对于《反不正当竞争法》第2条可以适用于这样的案件，与《民法通则》关于诚信原则的规定一并作为其请求权基础，意见还是相对统一的。[14]当然，《反不正当竞争法》第2条与第2章相互排斥的误解至今仍有延续，这与在竞业限制不正当竞争纠纷是否需要证明商业秘密侵权的认识存在影响，因为竞业限制纠纷无法单独作为不正当竞争纠纷存在，当原企业将员工与竞争者以不正当竞争为由起诉时，基于竞业限制与商业秘密间的联系，就认为既然原企业以不正当竞争为由提出诉讼，与之相关的就只能是《反不正当竞争法》第10条规定的侵害商业秘密纠纷，因此原企业必须证明商业秘密被侵害。可见，理清竞业限制不正当竞争纠纷的请求权基础，有助于问题的辨析。
（二）竞业限制不正当竞争诉讼的事实基础须否证明商业秘密被侵害
竞业限制制度的目的在于保护企业的商业秘密，在竞业限制不正当竞争诉讼中，原企业是否仍须证明商业秘密被侵害？换言之，被起诉的员工和竞争者，是否能够通过证明他们事实上没有披露、使用原企业的商业秘密而获得胜诉？对此，有学者认为，原企业仍需证明员工违反竞业限制协议，披露、使用了原企业的商业秘密，[15]或言竞业限制纠纷以不正当竞争的形式出现时，则应当涉及商业秘密侵权；[16]如我国台湾地区“最高法院”在太平洋房屋案中提出的判断竞业限制协议效力“五原则”的第5条是“离职后员工之竞业行为是否具有显著违反诚信原则的情况，亦即离职员工是否有对原雇主之客户、秘密信息大量篡夺等情事或竞业行为有显著背信性或显著的违反诚信原则”，[17]同样体现了在竞业限制不正当竞争纠纷中对商业秘密侵权行为考量的必要。有学者注意到这种主张可能给原企业主张竞业限制不正当竞争行为带来太大的障碍，提出“推定”意见，主张在约定竞业限制中，只要员工未履行竞业限制义务即可推定员工侵犯商业秘密。[18]
我国的司法实践，法院并不要求原企业证明其商业秘密受到了损害。[19]笔者认为，这样的主张是合适的。《反不正当竞争法》设置了商业秘密侵权制度，在竞业限制纠纷中，如仍要求原企业证明员工和竞争者侵害了商业秘密，那么竞业限制制度就失去了独立存在的意义，因为即使没有竞业限制，职工离职后到竞争者处任职或自办有竞争关系的企业，也负有不泄露和不使用他人商业秘密的义务，擅自泄露或使用，权利人完全可以依法追究，[20]这同样是我国立法机关的观点。[21]我国对商业秘密侵权已设置了专门制度，为何还要竞业限制制度独立存在？其理由有二。第一，员工到竞争者处任职导致商业秘密泄露几乎不可避免而侵权证明又十分困难。在对技术人员的调查中，都表示“一般不会主动泄露原雇主的商业秘密，但如果真是处于工作需要，也很难保证这一点”，[22]这夹杂着技术评价和道德评判。美国法院基于员工泄密提出了“不可避免披露原则”，甚至在员工没有竞业限制协议情况下由法院向其发出禁止到竞争者处任职或从事特定行为的禁令。[23]可见，掌握商业秘密的员工到竞争者处任职导致商业秘密泄露是无法避免。同时，对于这种商业秘密侵权的证明又十分困难，员工的全部行为都发生在竞争者控制的场所内，商业秘密的权利人几乎无法进行调查，也不可能掌握商业秘密被泄露、使用的证据。在部分情况下，可通过竞争者的销售行为或生产产品来推断，而在很多情况下，这种推断都无法进行。因此，在员工离职而可能引发的商业秘密侵权，仅给予原企业商业秘密侵权制度的保护是不够的，会导致原企业权益受到侵害而其无法救济。第二，这是商业秘密的特点决定的。对于商业秘密权利人而言，相比事后救济，更重要的是事先预防。而在因员工离职而导致商业秘密泄露，物理上的一切保密措施都可以说没有任何作用，因为无论如何，员工必须接触、掌握商业秘密，否则商业秘密无法实施于经营活动。企业因无法通过事先隔绝员工与商业秘密，则需要防止掌握商业秘密的员工离职之后的泄露。竞业限制制度的主要意义即在于此，竞业限制制度有其经济学上的依据（代理成本理论），有其法律上理论基础（忠实义务），但更主要是从实践需要中产生的制度，是法律根据离职员工到竞争者处任职而导致商业秘密被侵害的行为特点，平衡劳动者的就业权和企业的商业秘密权而设置的制度。可见，竞业限制制度有独立于商业秘密侵权制度而存在的价值，法律因此将其设置为一项独立的制度。独立存在的制度就应该有独立的救济。尽管竞业限制的前提是保护商业秘密，但在企业确实存在保护商业秘密因而竞业限制已经合法构建的情况下，其就应该脱离商业秘密而单独受到保护。具体到审判实践，竞业限制不正当竞争纠纷中，当竞业限制关系合法成立，无须再对是否存在商业秘密侵权进行审理。
四、侵害商业秘密纠纷对竞业限制不正当竞争纠纷审理的影响
（一）侵害商业秘密的举证责任、证明事项及证明方式
《反不正当竞争法》第10条规定：商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”由此，商业秘密的构成要件包括秘密性、价值性及保密性。侵害商业秘密诉讼中这三项构成要件的举证责任分配，最高法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第14条规定：当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。最高法院明确将商业秘密符合法定构成要件的举证责任分配给原告，但其列举的原告就商业秘密符合法定条件的证明责任中，不包括“信息不为公众所知悉”。根据法律要件分配举证责任学说，除非法律明确了举证责任倒置的规定，发起诉讼的原告，应对责任构成的全部要件承担举证责任。但问题在于商业秘密的构成要件中，“不为公众所知悉”是一项消极要件，要求原告对于一项消极要件承担举证责任有违举证责任的一般规则。基于此，最高法院将商业秘密构成要件举证责任分配给原告时，确定了原告的证明事项。在原告证明该等事项之后，可以认为原告初步完成了举证责任。[24]在这种情况下，如果被告主张原告的信息不具备秘密性，应就公知性进行举证。[25]由此，商业秘密侵权诉讼，原告应对商业秘密的构成要件承担举证责任，其证明事项包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施；被告否定原告信息构成商业秘密的，应就其公知性进行举证，被告对此的举证主要是公开资料。实践中，商业秘密诉讼通常涉及鉴定，鉴定的事项主要包括：第一，原告的信息是否构成商业秘密（称为秘密性鉴定），主要是将原告的信息与公知信息进行比对；第二，被告的信息与原告的信息是否相同或者实质相同（称为相似性鉴定），主要是将原、被告的信息进行对比。由于对比均可能涉及特殊领域内的专业知识，法官无法自行判断，因此通常通过委托鉴定的方式完成。
（二）侵害商业秘密诉讼对竞业限制不正当竞争纠纷审理的影响
商业秘密诉讼往往是极为复杂、冗长的诉讼，原因在于可能涉及大量的技术信息及司法鉴定。因此，对法官及当事人都是一项相对浩大的工程。在竞业限制不正当竞争纠纷中，如果员工提出抗辩称其接触、掌握的信息不是商业秘密，其并不接触、掌握商业秘密，进而主张竞业限制协议无效，应如何处理？这里涉及的问题是：第一，对于已自愿签署竞业限制协议的员工，这种抗辩能否提出；第二，如提出，原企业的信息是否构成商业秘密如何审查。第一个问题，同竞业限制与商业秘密的关系有关，既然认为商业秘密的存在是竞业限制协议的前提，就应允许员工提出这种抗辩。因为竞业限制协议往往与劳动合同一并出现，员工面临的是要么签署、要么不要这份工作的选择，这里的“自愿”是在权衡各种因素之后被迫而为，而在这种“被迫”又不足以达到胁迫的程度使得协议变为可撤销。如已经签署竞业限制就要求遵守，将可能导致企业要求所有的员工都签署竞业限制协议，甚至将其作为规章制度中一般性规定出现，从而形成商业秘密权的滥用。[26]因此，更重要的还在于第二个，即在员工提出其掌握的信息并非商业秘密抗辩时，如何审查？在竞业限制不正当竞争诉讼中，是否能如同商业秘密诉讼，对属于原企业的、由被告接触、掌握的信息是否构成商业秘密进行全面的审理，甚至包括对相关信息是否构成商业秘密进行鉴定？笔者认为，在竞业限制不正当竞争纠纷中，进行如此范围和程度的审查不合适，会严重影响竞业限制制度功能的发挥。尽管在商业秘密诉讼中，秘密性要件的举证责任由被告承担，但原告的举证责任及证明事项仍然很多，有过商业秘密审判经验的法官会发现，原告对这项举证往往需要递交大量的证据并辅之以说明。同时，员工或者竞争者还可能提出公知性抗辩，进而引发鉴定，即使这种抗辩在经过鉴定后被证实无法成立，也将增加原告的诉讼成本，拖延诉讼程序。对竞业限制不正当竞争纠纷的原告而言，诉讼进度十分关键。因为，我国目前在本领域没有临时禁令制度，诉讼中原告无法限制员工继续在竞争者处工作；原告会提出要求员工继续履行竞业限制协议的诉讼请求（要求员工和竞争者停止不正当竞争行为）。对于原告的诉讼请求，司法实践的通常态度是，如诉讼结束而员工的竞业限制期尚未届满则予以支持，[27]如诉讼结束而员工的竞业限制期已经届满则不予支持。[28]在这种情况下，尽管原告主张最终获得了法院的支持且获得一定赔偿，但其通过竞业限制期来限制员工到竞争者处工作，避免自己商业秘密处于被披露的危险状态的目的无法达到。笔者认为，如果在竞业限制不正当竞争诉讼中，要求原告按照商业秘密侵权的标准对其信息符合商业秘密构成要件进行举证证明，将会增加原告的负担，损害竞业限制制度作用的发挥。那么，究竟如何判断员工是否是接触、掌握企业商业秘密，判断竞业限制协议的效力？根据《劳动合同法》，企业的“高级管理人员”和“高级技术人员”被当然认为是“负有保密义务的人员”，这是一种法律上的推定，这两类人员因此并不能以他们事实上不接触、不掌握企业的商业秘密为由，主张其无须遵守竞业限制义务。这是法律为了减轻竞业限制纠纷中用人单位的证明责任和证明程度，防止竞业限制制度因为受到过度的限制导致无法发挥作用而采取的一种法律推定。剩下的问题在于“其他负有保密义务的人员”，是否接触了须保护的商业秘密，如何审理判断？对此，全国人大法工委在释义《劳动合同法》第23条时曾论述：“要确定究竟哪些信息在劳动合同解除后，劳动者仍然负有不得披露和使用商业秘密的义务，必须考虑以下因素：第一，劳动性质。如果劳动者要经常性地处理秘密文件，显然要承担比一般劳动者更多的忠诚义务。除了信息类型的限制外，劳动者的身份和职位也会影响到竞业禁止条款的效力。第二，信息本身的性质，即用人单位是否使劳动者意识到信息的保密性。虽然用人单位只是单方声称这些信息是保密信息本身并不充分，但是用人单位对待这些信息的态度可以帮助确定信息的性质。”[29]可以看到，因竞业限制引发的劳动纠纷中，对于员工究竟是否接触企业的商业秘密，仍应通过双方劳动合同的具体履行事实予以判断，包括劳动者的职位、工作内容以及劳动合同履行中双方（尤其是企业）对于信息的态度等。竞业限制不正当竞争纠纷，是因为特殊的诉讼架构而与因竞业限制引发的劳动争议形成区别，但对同一实体问题的审理判断，仍应秉承同一审查标准。笔者认为，在竞业限制不正当竞争纠纷中，无须像商业秘密侵权诉讼一样由原告对其信息构成商业秘密进行全面的举证，而主要通过双方劳动合同履行的事实进行判断，如果根据公司经营管理的常态，员工的职位、工作内容足以使之接触、掌握企业的商业秘密，则应认定竞业限制协议成立的前提存在。在这种情况下，员工仍主张其不接触、掌握商业秘密信息的，应由员工举证。这是在举证责任、证明事项和证明程度上，竞业限制不正当竞争纠纷与商业秘密侵权的重大不同。要求员工证明其接触的信息不属于商业秘密对员工而言很难甚至无法完成。笔者认为，从常态而言，如员工确是一个不接触商业秘密的人员，企业对其设置竞业限制义务（企业向其支付竞业限制补偿金），甚至愿意通过诉讼来要求其履行竞业限制义务的可能性很低。竞业限制不正当竞争纠纷的举证责任如此分配，仍是合理的。
五、新用人单位民事责任的承担
（一）竞争者民事责任承担的理论及司法实践
竞业限制不正当竞争纠纷中，竞争者是否应承担责任，学者的看法大相径庭，通说认为，竞争者应知或明知员工与原企业签订竞业限制协议仍与员工建立劳动关系，应与员工承担竞业限制的连带责任，[30]在《劳动合同法》立法期间，有学者主张因竞争者是员工违反竞业限制行为的既得利益者，是公平竞争规则的破坏者，应将竞争者的连带责任直接规定入《劳动合同法》并明确责任的范围和比例。[31]也有学者持不同意见，认为基于竞业限制协议的相对性，竞争者不应成为竞业限制纠纷的当事人，[32]或者认为竞争者仅知道竞业限制协议的存在而仍雇佣员工不足以构成竞争者的连带责任，只有竞争者恶意招揽，方可要求其承担连带责任。[33]相对于理论上的争论，司法实践认为竞争者如果明知或应知员工与原企业签订竞业限制协议仍与员工建立劳动关系，竞争者应与员工承担竞业限制的连带责任。
笔者认为，这两种观点并不是对竞争者是否应承担责任或连带责任的不同主张或者说提出了不同的制度架构，而是对在什么情况下可认定竞争者有过错存在程度认识的差别，放在不正当竞争的视角下，是对竞争者什么程度的行为属于违反诚实信用和商业道德有不同认识。前一种观点认为，竞争者应知或者明知员工与原企业签订竞业限制协议而仍然与员工建立劳动关系，属于违反诚实信用和商业道德，构成不正当竞争行为；而后一种观点认为这还不够，必须是竞争者恶意招揽才属于违反诚实信用和商业道德。后一种观点的依据之一是《劳动合同法》第91条的规定：即“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”其中“招用”的用语似乎带有“主动”的含义，从全国人大法工委的论述看，其规制的主要是恶意挖人，即招揽行为。但这样一种解释与劳动部此前的规则用语不一致，劳动部在《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》及《关于企业职工流动若干问题的通知》中规定：“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。”由此，“招用”并无“恶意招揽”的含义。相反根据劳动部的该条规定，如果员工是主动应聘，但明确告知其与原企业没有解除劳动关系，而新用人单位仍予以雇佣，恐怕其连带责任仍无法避免。因此从《劳动合同法》第91条规定解读竞业限制不正当竞争纠纷中，竞争者应当在恶意招揽的情况下承担连带责任缺乏依据。事实上，这只是对何为“诚实信用”、“商业道德”的理解问题，我们能够接受竞争者的行为到何种程度。笔者同意目前司法实践中的通行认定标准，即竞争者明知或者应知竞业限制协议存在而仍然与员工建立劳动关系的，应当认为其行为已经违反了诚实信用和商业道德，构成不正当竞争行为。竞争法调整的是竞争秩序，我们在考量一种行为时，尽管法律规定的是对诚信和商德的考量，但行为对竞争秩序的影响同样是必须重点考虑的因素，在这种考虑中，竞争者主动还是被动并不重要。笔者认为，即使从诚信和商业道德上考量，主动还是被动也并无太大差别。更何况实践中，要求原企业去证明竞争者的主动，也存在极大障碍，因为员工和竞争者的接洽过程很隐秘且只有两者了解具体情况。
（二）对竞争者承担连带责任的辨析
如果认为竞争者不存在恶意招揽，但明知或者应知竞业限制协议存在而与员工建立劳动关系仍然构成不正当竞争行为，要求其承担连带责任的依据是什么？司法判决基本是“竞争者明知或者应知竞业限制协议存在，因此应承担连带责任”的模式，对于竞争者承担连带责任的法理及法律依据，则基本没有说明。连带责任是一种加重责任，连带责任的承担，只发生在法律有明确规定的情况下。《侵权责任法》颁布之前，除《民法通则》第130条对共同侵权有概括性规定外，最高法院2004年颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条对共同侵权有进一步阐述，尽管该司法解释针对人身损害赔偿案件提出，但被认为是在《侵权责任法》之前对侵权责任规定较为系统详细的司法解释，对其他侵权案件的审理有参考意义。该解释第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。”这说明我国民法上的共同侵权，不仅包括存在主观意思联络的共同侵权，还包括行为关联的共同侵权，即无意思联络的共同侵权，所谓意思共同与行为共同兼采。以此分析竞业限制不正当竞争纠纷中竞争者的责任，对于员工存在竞业限制协议的事实，双方的主观状态存在多种情况，在竞争者恶意招揽或者员工与竞争者就存在竞业限制协议事项进行交流的情况下，可以认为双方存在着共同故意，但还有一种情况是，员工并不告知竞争者其签署有竞业限制协议，而竞争者事实上知晓这一事实，但在雇佣员工及员工任职过程中，从未与员工进行沟通。这种情况双方不存在意思联络，但显然属于“行为的直接结合发生同一损害结果”的情形，根据上述理论，其行为仍然构成共同侵权，要求其承担连带责任具有法律依据。从这一意义上说，司法判例中采用“竞争者明知或者应知竞业限制协议存在，因此应承担连带责任”的逻辑并无错误。
问题是《侵权责任法》对共同侵权制度作出了与前述最高法院司法解释不同的规定。该法第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”结合该法第11条、第12条的规定，通说认为《侵权责任法》所述共同侵权，仅包括有意思联络的主观共同侵权，而不再认可行为关联的共同侵权；[34]换言之，共同侵权必须存在意思共同。对于无意思联络的数人侵权，仅在符合该法第11条规定，每个人的侵权行为都足以造成全部损害时，行为人方承担连带责任，否则应根据该法第12条规定，承担按份责任。以此再考查竞业限制不正当竞争纠纷中竞争者的责任，结论就会有所变化，前文所述非恶意招揽时双方没有交流，就不再符合《侵权责任法》第8条规定的共同侵权，也不符合《侵权责任法》第11条规定的“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”，因为缺少员工或竞争者任何一方的行为，损害都不会发生。由此，要求竞争者承担连带责任似乎缺少法律依据。即使我们认为竞争者明知或者应知竞业限制协议存在仍然与员工建立劳动关系违反了诚实信用和商业道德，应当构成不正当竞争行为，也不应构成与员工的共同不正当竞争而承担连带责任，其更接近于《侵权责任法》第12条规定的按份责任。在《侵权责任法》的体系中，司法判例中“竞争者明知或者应知竞业限制协议存在，因此应承担连带责任”的简单逻辑就值得质疑了。当然，对这一问题，《劳动合同法》第91条似乎提供了另一个视角，雇佣尚未解除劳动合同的劳动者，与雇佣存在竞业限制协议的劳动者，情理相似，从这一角度，如果我们认为《劳动合同法》第91条中的“招用”并不存在恶意招揽或者主动、被动之分的话，其关于连带责任的规定是否可以适用于竞业限制不正竞争纠纷呢？关于连带责任的承担是否可以适用民法上的类推原则，本身又是值得讨论的问题。更何况，这种逻辑也可能被反过来解释为《劳动合同法》第91条确实存在着“恶意招揽”的含义。这些有待有权机关进一步明确。
注释:
[1]上海市高级人民法院2005年3月发布的《侵权纠纷办案要件指南》是较早对侵犯债权有较为明确论述的文件，其第5条持肯定态度。
[2]王胜明主编：《<侵权责任法>条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010版，第21页。
[3]单海玲：“雇员离职后的竞业禁止”，载《法学研究》2007年第3期。
[4]李珩：“英国A.B.C.特选食品有限公司诉于女士侵犯商业秘密案例评析——兼谈劳动派遣中竞业限制协议的签订”，载《法制与社会》2011年第12期。
[5]金晶：“关于竞业限制制度的法律思考”，载《法制与社会》2012年第2期（上）。
[6]胡良荣：“商业秘密的侵权救济与竞业禁止合同的规制”，载《法律适用》2007年第10期。
[7]上述作者认为，核心在于商业秘密是否应是竞业限制成立的必要条件，如承认与目前的通论并不违背；反之，则与通论相悖且缺乏法律支持。
[8]张玉瑞：《商业秘密的法律保护》，金城出版社2002年版，第197页。
[9]王红珊：“竞业限制保护企业商业秘密”，载《管理》2007年第12期。
[10]信春鹰主编：《<劳动合同法>释义》，法律出版社2007年版，第80页。
[11]在证据学意义上讨论推定时，会有不同的结论，参见叶自强：《民事证据研究》，法律出版社2002年版，第202页。
[12]对此学者有论述，如形式平等和实质不平等的冲突、自由竞争和限制竞争的冲突的衡平等。参见侯玲玲：“离职后竞业限制协议规制之法理研究”，载《人民司法》2011年第17期。
[13]奚晓明主编：《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第273页。
[14]参见上海二中院（2001）沪二中知初字第2号不正当竞争纠纷案。
[15]柯新华：“竞业限制纠纷的司法救济途径”，载《中国劳动》2011年第9期。
[16]陈曦：“劳动者的竞业限制及法律责任———从一起农药行业的劳动仲裁案说开去”，载《科学教育研究》2007年第2期。
[17]万以娴：“海峡两岸商业秘密保护与竞业限制实践之比较研究”，载《科技与法律》2008年第3期。
[18]董颖：“略论商业秘密保护中的竞业限制”，载《经济论坛》2007年第7期。
[19]参见吴峥渊、北京广仕缘咨询公司诉北京泰来猎头咨询事务所不正当竞争纠纷案，北京一中院（2010）一中民终字第18816号及北京中科大洋科技发展公司与陈晋苏、成都索贝数码科技公司不正当竞争纠纷案，北京海淀法院（2005）海民初字第5106号等。
[20]孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第212页。
[21]全国人大法工委行政法室编著：《劳动合同法解读》，中国法制出版社2007年版，第73页。
[22]林慧丽：“高新技术产业技术人员竞业限制研究”，载《中国科技论坛》2010年第5期。
[23]关于“不可避免披露原则”的论述，参见孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第192-193页；彭学龙：“不可避免披露原则再论——美国法对商业秘密潜在侵占的救济”，载《知识产权》2003年第6期。
[24]蒋志培、孔祥俊：“《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《法律适用》2007年第3期。
[25]参见《最高人民法院知识产权判例评解》，知识产权出版社2001年5月版，第198页。
[26]同注[8]，第170页。
[27]对于以不正当竞争形式出现的竞业限制纠纷中是否应当支持继续履行的要求，也有不同看法。参见江君清：“劳动者违反竞业限制协议的法律责任”，载《中国劳动》2006年第4期。
[28]北京一中院（2010）一中民终字第18816号、海淀法院（2005）海民初字第5106号不正当竞争纠纷案，均以判决时企业与员工约定的竞业限制届满为由，驳回了原告要求员工继续履行竞业限制义务的诉讼请求。
[29]同注[10]，第80—81页。
[30]参见王林清：“竞业限制司法实务问题研究”，载《人民司法》2011年第17期；马伟：“竞业限制适用的民法学思考——公司法和劳动合同法领域中竞业限制研究”，载《科技与法律》2012年第2期。
[31]张霞：“竞业限制《劳动合同法（草案）》中的规定及不足”，载《中国劳动保障》2006年第6期。
[32]参见孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年7月第1版，第213页；金泳锋、付丽莎：“竞业禁止协议与商业秘密保护法律问题研究”，载《知识产权》2011年第12期。
[33]参见叶静漪、任学敏：“我国竞业限制制度的构建”，载《法学杂志》2006年第4期。
[34]奚晓明主编：《<侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第67页。
出处:《法律适用》2013年第2期
