【摘要】商业言论一词在我国反不正当竞争司法实务中被频繁使用，但学界缺少有关不正当竞争与商业言论自由关系的深度思考。在域外，商业言论主要表现为商业广告，且通常以“宪法保护”或“不正当竞争规制”的多重面向呈现。我国对商业言论概念的理解更为宽泛，讨论场景也日渐从理论层面的“宪法保护”向实践层面的“不正当竞争规制”转变。从类型化的分析工具来看，《中华人民共和国反不正当竞争法》中至少包含嵌入式商业言论、对抗式商业言论、误导式商业言论这三种不同类型的商业言论，且分别对应标识混淆、商业诋毁、虚假宣传这三种典型的不正当竞争行为。由于各类行为面临的主要困境与疑难问题不同，商业言论自由与不正当竞争的边界划分可侧重于以不同方式实现：作为嵌入式商业言论的标识混淆，借助法释义学方法，可以确立市场混淆条款中“一定影响”的概念内涵；作为对抗式商业言论的商业诋毁，通过利益衡量方法，可以划清与正当商业评论的法律边界；作为误导式商业言论的虚假宣传，通过要件构成分析，可以明晰“误导”的判断标准与射程范围。
【关键字】商业言论；不正当竞争；标识混淆；商业诋毁；虚假宣传
一、问题缘起：是正当商业言论还是不正当竞争行为
近年来，“商业言论”“商业言论自由”等相关概念开始频繁出现在我国的各类不正当竞争司法裁判中，用以强化不正当竞争行为的司法认定。据不完全统计，从2013年至今，我国司法实践中使用“商业言论”一词的裁判文书共计55篇，涉及案件32例，其中27例为不正当竞争纠纷。从具体的纠纷类型来看，涉及标识混淆纠纷3例，商业诋毁纠纷17例，虚假宣传纠纷4例，另有3例同时涉及商业诋毁与虚假宣传。在这些案件的裁判文书中，“商业言论”一词的使用旨在辅助论证某特定行为是否构成不正当竞争，但由此也引发了不正当竞争规制与商业言论自由关系的法学思考。
“正当竞争边界的模糊性与商业言论边界的不确定性，决定了不正当竞争规制与商业言论自由之间存在模糊难决的空间，社会情势复杂多样继续增加了为商业言论划定清晰边界的困难，但司法裁判不能对模糊地带置之不理，必须结合个案情况对具体言论的合法性和合理性作出终局性评判。”例如，在2013年的奇虎360与腾讯QQ案中，最高人民法院首次对商业诋毁与商业言论自由的关系问题进行概括表态：经营者享有商业上的评价或者批评的自由，但该自由受到限制，经营者为竞争目的对他人进行商业评价或者批评，尤其要充分尽到谨慎注意义务。又如，在森威电子与迈测科技案中，广东省高级人民法院对迈测公司的商业言论是否构成虚假宣传和商业诋毁给出如下判断：“迈测公司享有以公平、诚信的立场根据自己的商业判断作出商业言论的自由，同时，由于商业言论会对相关公众和竞争者产生影响，商业言论的作出亦有风险，最终被证实与事实不符又未及时停止言论的，如足以误导相关公众、损害他人商业信誉和商品声誉，言论作出人亦应承担法律责任。”从法院的前述论断中不难看出，商业言论自由作为一项司法论证工具已日益受到我国法官青睐。
除实践中法官对商业言论概念的频繁使用外，国内学者也多次提及商业言论自由在市场竞争中的价值。“商业言论自由是市场经济得以健康运转的基本构成要素之一”，商业言论的广泛传播，对社会商业秩序和消费者福利有着巨大影响。因此，从这个维度上看，“过多的商业言论限制会妨碍经济决策，阻碍信息传播，威胁市场的流通性”。当然，“这并不是说，商业言论在任何情况下都受保护”，例如，含有诋毁、误导内容的非法商业言论同时涉及竞争利益和公共利益之争，应进行不正当竞争规制的“合理性审查”，以确定不正当竞争行为的构成要件。可见，对商业言论自由究竟应保护到什么程度，同样是困扰学界的难题。
虽然理论界和实务界从宏观层面对商业言论自由的价值以及与不正当竞争行为的关系等问题给予了初步关注，但有关正当商业言论与不正当竞争行为边界的深度思考依然匮乏。这既表现为竞争法学界缺乏对商业言论自由理论的系统学术考究，也表现为司法实务界缺乏对厘清二者关系的类型框架建构，从而使得诸多问题处于留白状态。例如，商业言论的概念源起与表现形式是什么；国内外对商业言论的讨论应置于何种场景之下；《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称：《反不正当竞争法》）包含几种典型的商业言论类型，各自呈现何种特点；不同类型的正当商业言论与不正当竞争行为的边界应如何确立，其各自面临的主要困境和疑难问题是什么，可尝试采用何种方法予以进一步回应和解答。这些问题都有待更为细致地研究和思考。
二、逻辑起点：商业言论的概念范围与讨论场景
（一）商业言论的概念范围界定
商业言论的定义一直是个模糊不清的话题，域外对这一话题的讨论从未停歇。从欧美的法律实践来看，由于准确定义商业言论过于困难，欧洲人权法院更倾向于在个案中找寻“识别”商业言论的方法；同样，美国法院虽然在判决中将商业言论概括为“一项有关经济利益的表达”或者“促成一项商业交易的言论”，但这些表述仍旨在形成一种更复杂的、多层次的、以言论背景为导向的判断商业言论的方法。例如，美国法院在1942年的双面广告案以及1964年的纽约时报诉沙利文案中先后提出了“动机论”和“内容论”——前者以被告散发双面广告的主要目标是为招揽游客参观为由，而将其认定为商业言论；后者放弃对言论发出者动机的关注，而更注重言论的内容本身。在理论层面，域外学者们更倾向于通过概念归纳的方法来探求商业言论的内容。例如，有学者认为，商业言论主要是指那些有关促销商品或服务的商业广告，或者任何包含营利目的的广告性言论；有论者则提出，但凡宣传或推销某类产品或服务的言论，只要其目的在于直接刺激该类商品或服务的交易以获取相关经济利益，即可认定为商业言论。可见，域外实务界和理论界主要将商业言论的概念限定于商业广告领域。相比之下，我国对商业言论概念范围的理解较为宽泛。从司法实践来看，法官对商业言论的描述不仅限于商业广告。例如，在影儿公司与是你公司案中，法官提出，“商业言论具有表意性，除了简单的事实陈述，往往包含经营者对有关事物的认知和评价”；而在五沣黎红与天骄融兴案的一审程序中，法官认为，“商业言论是经营者为获得交易机会或经济利益，利用一定的传播媒体而对相关产品或服务所作出的意见表达”。同样，在理论研究层面，学者们也仅将商业广告视为商业言论的表现形式之一，如“商业言论并非一个精确的法律概念，仅指与商业有关的言论，商业广告、商业标示等即属于典型的商业言论”。此外，还有论者试图在更大范围内理解商业言论概念，如“对外传播海量数据，属于一种典型的商业言论”；“商标的注册或使用，在本质上也是一种商业言论”；“作为商标权表达方式的域名，也可被认定为是一种商业言论”等。
由此可见，从立足于我国司法实践和理论研究的逻辑起点来看，适当突破商业广告的范围限制来理解商业言论显得十分必要。但是，商业言论的概念界定亦不能无限扩张，而应通过由表及里的内涵设定与外延区分方法紧紧围绕“商业性”与“言论性”的双重特质展开。
一方面，商业言论的内涵设定应聚焦于商业言论概念中的“商业”一词分析。笔者认为，对商业言论中的“商业”应进行实质层面的理解，正如日本宪法学者芦部信喜所言，商业言论就是一种“营业性的言论”，即一切与营业相关的言论都可以视为商业言论。基于此，商业言论中的“商业”应解释为“造成商业影响”或“影响商业利益”，即任何“对自己或他人造成商业影响”或者“影响自己或他人商业利益”的言论都可视为商业言论。从内容上看，这种商业影响既可以是积极的，也可以是消极的；从对象上看，既可以针对自己，也可以针对他人；从性质上看，既可以是正当的，也可以是不正当的。例如，商业宣传是针对自己造成积极商业影响的商业言论，而商业诋毁是针对他人造成消极商业影响的商业言论，前者可能是正当或不正当的，后者则只能是不正当的。此种理解可以有效还原商业言论的概念范围，使其区别于商业广告或商业宣传，从而将实践中更多的商业言论表现形式纳入。
另一方面，商业言论的外延区分应围绕商业言论概念中的“言论”展开。由于“言论”与“表达”之间呈现的是一种“种属关系”，基于“言论”与“表达”二分的视角，商业言论与商业表达这两个概念在使用上应当有所区别：商业言论的表现形式应当框定在与“言论”相关的领域内，以体现其作为“言论”的特性，例如语言、文字、图形、标识等；商业表达的形式则更为多样，除商业言论外，一系列常见的商业行为都可以视为对商业表达自由的行使，如经营者申请商事登记、开市休市、参与公司重大事项表决等。因此，虽然“商业言论”与“商业表达”都具有信息上的传递性和意义上的象征性，但是这些共同特征始终无法消除二者的区别，故二者不能作为完全相同的概念来替换使用。
有鉴于此，笔者于本文中试图在如下定义范围内对商业言论进行讨论，即商业言论是指自然人、法人或其他组织以语言、文字、图形、标识等方式给出的，影响自己或他人商业利益的言论，其具体表现形式包括商业广告以及不具有广告形式的商业宣传、商业标识、商业诋毁、商业评价等。
（二）商业言论的讨论场景选择
揆诸史料，笔者认为有关商业言论的讨论场景可以归纳为美国“宪法保护式”、欧洲“宪法保护＋不正当竞争规制式”以及中国“宪法保护→不正当竞争规制式”三种类型，且不同场景下商业言论的保护模式呈现出不同特点。
1.场景一：美国“宪法保护式”商业言论
在美国，商业言论能否获得同政治言论相同的宪法保护地位，是一切有关商业言论命题的讨论核心。正如论者所言，宪法对商业言论的保护，尤其是对商业广告的保护，经历了盛衰无常的历史。这不仅体现为米克尔约翰提出“公－私言论二分法”后引发的诸多学者论辩，而且反映在美国法院近百年来反复无常的司法裁判中。例如，在前述著名的双面广告案中，美国联邦最高法院将商业言论排除在言论自由保护范围之外，但这一裁判在1976年的处方药品价格广告案中被成功推翻，美国联邦最高法院一改此前商业言论不受宪法第一修正案保护的司法态度，认为不能任意剥夺他人受宪法第一修正案保护的权利，即便他们是为了经济利益。以此为契机，美国法院在1980年的中央哈德逊广告案中确立了限制商业言论措施合宪性审查的“四步分析法”（Four-part Analysis），该方法不仅以一个相对明确的标准构建了对商业言论自由的保障机制，而且为此后其他案件提供了重要参考。到20世纪90年代中期以后，部分“自由派”大法官又否定运用“四步分析法”来审判商业言论相关案例的审判原则，认为商业言论应获得与一般言论同等待遇的宪法地位。由此可见，美国各界对商业言论的思考始终围绕宪法如何对其保护的场景进行。
2.场景二：欧洲“宪法保护式＋不正当竞争规制式”商业言论
不同于美国单一模式下的“宪法保护式”商业言论，欧洲法律实践对商业言论的思考往往同时置于“宪法保护”与“不正当竞争规制”的双层模式中。例如，在著名的德国惊吓广告案中，德国联邦最高法院与联邦宪法法院分别依据《德国反不正当竞争法》和《德国基本法》给出了截然不同的裁判结论：联邦最高法院认为，杂志社发布的广告要么通过唤起同情心的方式来提升企业知名度，要么通过歧视艾滋病患者的人格尊严来博取大众的眼球，二者均违背了《德国反不正当竞争法》中公序良俗的基本精神，属于不正当竞争行为；但联邦宪法法院从言论自由的角度出发，认为杂志刊登的广告符合《德国基本法》第5条第1款第1句有关意见自由的规定，故撤销了联邦最高法院的判决。德国惊吓广告案充分体现了德国宪法法院与联邦最高法院在宪法保护与不正当竞争规制间的博弈。无独有偶，在欧洲人权法院裁判的赫托诉瑞士案中，瑞士威维地方法院、伯尔尼州商业法院和瑞士联邦法院均裁定赫托提出的“微波烹饪食品有害”的言论违反了《瑞士联邦反不正当竞争法》第3条关于“如果一个人通过作出不准确的、误导性的或不必要的伤害性的声明来诋毁他人或产品、工作、服务等，该行为就属于不正当行为”的规定，因此对赫托发布禁令并苛以处罚。但欧洲人权法院认为，赫托提出的观点事关公共利益之争，涉及公众健康问题，实施禁止令会大大削弱其提出公共意见的能力，并剥夺其参与公共议题讨论的权利和自由，故欧洲人权法院判定瑞士各级法院的禁止令违背了《欧洲人权公约》的规定。从前述案例可以看出，欧洲对商业言论自由的思考始终在“宪法保护＋不正当竞争规制”的场景下进行。
3.场景三：中国“宪法保护式→不正当竞争规制式”商业言论
与欧美对商业言论自由的保护相比，我国对商业言论的思考大致实现了从理论层面的“宪法保护”向实践层面的“不正当竞争规制”转变。具体而言，早期国内宪法学界对商业言论保护问题已有关注，如有学者认为，非政治言论与政治言论同样重要，日常生活中的经济性言论同样构成宪法中言论自由条款的内容。“政治自由并不是言论自由的唯一属性。事实上，任何一部宪法和国际性人权文件都不可能也没有只承认政治性表达自由。”然而，由于我国缺乏司法机关宪法审查制度，前述讨论并未在司法实践中直接呈现，这也使得宪法学界对商业言论问题的关注出现了理论停滞。但是，正如笔者于本文开篇处所言，随着近年来不正当竞争纠纷的增多，尤其自最高人民法院在奇虎360与腾讯QQ案中首次对商业诋毁与商业言论自由的关系进行概括说明之后，我国法官便纷纷开始使用商业言论的概念来论证不正当竞争行为的构成，从而使商业言论自由在反不正当竞争法实务中备受关注。然而，遗憾的是，我国竞争法学界对商业言论问题缺乏追本溯源的细致考究和探索，致使理论供给与现实需求严重脱节。
由此可见，正是我国学界在早期仅从理论层面关注了商业言论的“宪法保护”问题，而近年法院又集中于实践层面对商业言论的“不正当竞争规制”展开思考，才形成了中国“宪法保护式→不正当竞争规制式”的商业言论讨论场景。也正是基于这一场景，以商业言论自由与不正当竞争规制为题的理论研究才具有了广阔的思考空间和务实的学术价值。
三、我国反不正当竞争法中商业言论的类型分析
在框定商业言论的概念范围和讨论场景后，如何在抽象的商业言论自由与具象的不正当竞争行为之间划分边界，是本文面临的疑难问题。结合我国反不正当竞争法的立法规范与司法实践，借用类型化的分析工具，可以为这一问题的解答提供新的研讨视角和研究思路。
首先，从我国司法实践经验和立法规范设置来看，反不正当竞争法中的商业言论大致可分为嵌入式商业言论、对抗式商业言论和误导式商业言论这三种不同类型，并分别对应标识混淆、商业诋毁、虚假宣传这三种典型的不正当竞争行为（参见表1）。第一种类型是作为嵌入式商业言论的标识混淆。嵌入式商业言论通过“搭便车”的方式，将自己的产品或服务等信息通过近似标识等方式嵌入其他经营者的商誉，从而获得商业利益。例如，未经权利人允许，经营者擅自使用与他人有一定影响的标识，导致消费者发生混淆。第二种类型是作为对抗式商业言论的商业诋毁。与嵌入式商业言论相比，对抗式商业言论则表现得更为激烈，其直接以编造、传播具有攻击性的虚假商业信息等方式来诋毁其他经营者的商誉，进而损害他人的经济利益。第三种类型是作为误导式商业言论的虚假宣传。也就是说，经营者在商业活动中利用广告或其他方法对自己的商品或服务提供与实际内容不相符的虚假信息，误导消费者，进而获得不正当竞争优势。三种商业言论具有各自的内容和形式，并分别在我国司法实践和立法规范上得以展示。
表1我国反不正当竞争法律实践中的商业言论类型
┌──┬─────────────┬──────┬────────┬──────┐
│序号│司法实践中使用“商业言论”│案件所涉不正│案件所涉《反不正│案件所涉商业│
│ │概念的部分典型案例 │当竞争行为类│当竞争法》中的具│言论的具体类│
│ │ │型 │体条文 │型 │
├──┼─────────────┼──────┼────────┼──────┤
│1 │王老吉与加多宝案、开元公司│标识混淆 │《反不正当竞争法│嵌入式商业言│
│ │与三A公司案 │ │》第6条 │论 │
├──┼─────────────┼──────┼────────┼──────┤
│2 │腾讯公司诉360公司案、奇虎 │商业诋毁 │《反不正当竞争法│对抗式商业言│
│ │公司与搜狗公司案 │ │》第11条 │论 │
├──┼─────────────┼──────┼────────┼──────┤
│3 │光线传媒与华旗公司案、厦门│虚假宣传 │《反不正当竞争法│误导式商业言│
│ │中药厂与回春公司案 │ │》第8条 │论 │
└──┴─────────────┴──────┴────────┴──────┘
其次，需要说明的是，理论层面的类型化只能无限接近于清晰轮廓的构建，而无法彻底消磨类型之间的普遍联系。例如，虽然“商业诋毁与虚假宣传都属于不当的商业言论，二者只在于言论的内容和指向性不同”，但是，这构成了笔者于本文中所称的对抗式商业言论与误导式商业言论的重要区别。又如，从广义上看，市场混淆、商业诋毁、虚假宣传都会产生“误导”的效果，但“误导”机制的不同（参见图1），使误导式商业言论概念在狭义层面指向虚假宣传行为变得可能。具体而言，市场混淆和商业诋毁至少需要两个或两个以上经营者才能发生误导消费者的效果，即“经营者（1）→仿冒／诋毁→经营者（2）→误导→消费者群体”，而虚假宣传只需要单个经营者便可成立，即“经营者（1）→误导→消费者群体”。前者的三角结构关系与后者的双向线性关系所呈现的具体样态和适用范围截然不同，从而使作为“狭义误导式”商业言论的虚假宣传有了独立研究的价值。由此可见，类型化的分析方法只能在最大范围内帮助建立认知模型，但无法完全消除混沌。也就是说，“虽然经过类型化的努力，最后可能仍会有必须留在混沌当中的事物，但经过这种作业，即在欲（值得追求）且可行（有办法做到）的范围内尽量进行类型化，就能够尽量趋近于合理的确定性”。
（图略）
图1广义层面的“误导”机制分析
最后，在法律实践中，不同类型商业言论法律边界的确立所面临的主要困境不尽相同，故而针对特定疑难问题可侧重于诉诸不同的解决方法。其一，作为嵌入式商业言论的标识混淆，其面临的主要困境是如何准确认知并适用市场混淆条款中的抽象构成要素，尤其对作为不确定概念的“一定影响”的理解，更是直接关乎标识混淆与商业言论自由边界的划分成败。考虑到“‘一定影响’究竟应该基于何种立场、如何解释目前尚不明朗”，可通过法释义学方法，从多个角度剖析这一概念的具体范围。其二，作为对抗式商业言论的商业诋毁，其面临的主要困境是如何在司法实践中准确判断经营者的特定言论是正当商业评价还是已落入商业诋毁的规制范畴。定换言之，“对于商业诋毁规制与商业言论自由之间可能存在的冲突，应注意平衡保护权利和维护公平自由竞争”，因此，可通过引入利益衡量方法来系统分析正当商业评价与不当商业诋毁的法律边界。其三，作为误导式商业言论的虚假宣传，其在实践中面临的主要困境是如何准确判断虚假宣传中“误导”的具体情形和效果。临司法实践中商业宣传的误导性认定存在混乱，而“治理虚假宣传行为又事关经营者经营自由和商业言论自由”，故可通过要件构成分析，对虚假宣传中“误导”的基本模式、判断标准等问题展开讨论。
当然，前述分析方法之间并非绝对排斥或非此即彼之关系。例如，商业诋毁的认定亦需构成要件的分析，但由于主体要件、主观要件、行为要件、结果要件等基本判断已在司法实践中获得较为清晰的展示，多数商业诋毁案件都能直接给出没有争议的裁判结论，而相比之下，一些特殊场景（如商业评级）下经营者的正当商业评价与不法商业诋毁的边界划分并非清晰可见，此时利益衡量方法的引入能够提供新的论证视角和结论。又如，虽然市场混淆的判断同样涉及诸多问题的考虑，但是自从作为核心概念的“一定影响”从生活用语转换为法律用语后，概念本身的不确定性成了实务界面临的棘手问题，由于学界对此问题的研究尚未达成共识，从法释义学角度对“不确定概念”展开进一步的解释论思考有利于为这一核心问题提供可行的应对方法。可见，具体方法的选取和应用只是依据实践需求的不同而有所侧重，彼此之间并非绝对排斥或非此即彼之关系，其目的在于为实践和理论中未决的特定疑难问题提供新的研究视角和结论。
四、嵌入式商业言论的不正当竞争规制：法释义学的视角
（一）作为嵌入式商业言论的标识混淆
“符号经济”的兴起使竞争的优势越来越表现在符号术语中，而符号的功能在于通过信息编码减少表达方式的繁琐和形式的复杂性，用十分简化的形式来传递最为必需的信号。因此，经营者们通过各种途径以极具吸引力的方式植入不同类型的符号，进而形成搭载了一定商誉的识别性标识。识别性标识作为商业信息传递的一种重要方式，本质上是经营者行使商业言论自由的重要途径。
标识类商业言论的广泛使用，有利于经营者充分展示自己的产品和服务信息，进而提升竞争优势。但是，在市场竞争中，部分经营者通过搭载他人已经具有一定影响或者为国家认可的商业标识来兜售自己的产品和服务，使消费者发生误认，进而造成市场混淆。从理论层面看，法律对标识类混淆行为进行规制往往基于以下理由。首先，对善良经营者而言，标识所有人通过针对标识的智力与经济投入建立了名声，并培育了标识的营销能力（Selling Power），标识混淆者则以不当得利（Unjust Enrichment）的方式搭载了标识所有人的便车，从这个角度来看，禁止标识混淆可以为经营者提供一种正向激励。其次，对消费者而言，作为市场经济的参与者，其应当享有充分的知情权和自由的选择权。“对其竞争者所使用的标识手段的滥用，是不允许的，因为行为人由此表现得似乎他所提供的商品或服务来自于另外一个人或其他人。”标识混淆通常导致的结果是，消费者错误地建立了不同经营者之间产品与标记的联系，进而做出事与愿违的选择。因此，禁止标识混淆可以有效保护消费者的知情权和自由选择权。最后，从维护市场竞争秩序来看，市场竞争应当遵循效能竞争原则，良好的市场竞争秩序应当能提升市场效率且不允许违背公序良俗的市场行为存在。标识混淆行为破坏了标识的基本功能，使市场上良莠不齐的商品因缺少区分机制而出现“劣币驱逐良币”现象，极大地降低了市场效率。因此，禁止标识混淆有利于市场竞争秩序的维护。正是基于前述考虑，如何对作为嵌入式商业言论的标识混淆进行有效规制，成为困扰理论界和实务界的共同难题。
（二）标识混淆的法律解释：“一定影响”的概念分析
文字的解释都始于字义，因此，面对法律文本中的各项法律规则，最保险的做法就是文义解释。但是，文义解释并不能使文本中的每一个概念均获得清晰的表达。包括法律语言在内的一般语言都具有核心区与阴影区的含义之分，在核心区下大体可以知晓某一语言的含义，但在阴影区部分，其含义不甚明朗。语言特征的普遍矛盾性也充斥在有关规制标识混淆的法律文本中。《反不正当竞争法》第6条采取“概括式＋列举式＋兜底式”的立法模式对市场混淆行为进行了详细表述，但是，该条文中的具体概念依然存在争议。例如，2017年修改《反不正当竞争法》时，立法者为降低市场混淆的认定门槛，在前述条款中使用了“一定影响”的概念，以替换旧法中“知名商品”的表述。但是，这一做法引发了质疑。“虽然立法者试图以‘一定影响’这个低标准来替代以往‘知名商品’这样一个高标准，以有效打击市场中较为频繁的‘傍名牌’现象，但是问题在于，并没有充分的证据能够表明‘一定影响’就比‘知名商品’之类说法更加具有明确性。”或者说，同样作为含义并不确定的概念，如何证明“一定影响”所要求的标准比“知名商品”的标准低？可见，《反不正当竞争法》第6条中的“一定影响”究竟指多大程度的影响，其具体认定又当采用何种方法，这些问题均未获得明确解答。由于这些问题涉及标识类混淆行为的认定，有必要通过法释义学方法予以进一步明确。
首先，以“一定影响”的概念替代“知名商品”的表述可以部分实现立法目标。事实上，不论是“一定影响”还是“知名商品”，都并非严格意义上的法律用语，而只是日常化用语，这种日常化用语经过法律规则的引入并进行一定的语境改造之后，即被立法者赋予特定的意义。但是，这样的意义赋予并非不遵循任何语言的基本使用规则和固有含义。相反，法律规则之所以择取某日常化用语，恰恰是因为这些用语所包含的基本含义已经最接近立法者所欲实现的概念目标。如果这些用语仍无法精确实现法律规则的目的，则立法者只能借助法律文本来重新定义这些日常化用语，使其具有脱离通常理解的新含义，进而成为新的法律概念。从这个角度看，《反不正当竞争法》使用“一定影响”的概念来代替“知名商品”的表述，很大程度上可以实现立法者所追求的目标，即降低认定标识的影响力门槛。因为按照通常概念理解，虽然“一定影响”没有在程度上精准划定范围，但与“知名”这一概念相比，后者在普遍认知上所能包含的范围显然更窄。换言之，任何一个不具有法律知识的阅读者在对“知名”和“一定影响”进行通常理解时，都不太可能得出“一定影响”所要求的标准会高于“知名”的结论。《反不正当竞争法》文本对“一定影响”概念的认知和使用，正是建立在这一通常理解基础之上。
其次，“一定影响”在《中华人民共和国商标法》（以下简称：《商标法》）与《反不正当竞争法》的跨文本整合下可以获得新的解读。如前所述，任何语言都具有无法消除的模糊性，这本身也是语言表达的宿命，所以只能尽力精细化概念的内涵，而无法彻底消除概念所带来的歧义。同样，“一定影响”这一概念所带来的不确定性也需通过对其进行合理解释才能真正完成立法者所期待的任务。“所有的秩序，包括法秩序在内，均受到具体的‘通常概念’（Normalbegriffe）的制约”，只有从特定的法秩序和文本背景中去解释通常概念，才能有助于化解概念的不确定性。回归到对“一定影响”概念的界定中，由于《反不正当竞争法》中“一定影响”的概念来自《商标法》第32条，《商标法》上对“一定影响”的认定可以提供部分参考。但是，由于《商标法》对注册标识的保护方式与《反不正当竞争法》规制标识混淆所基于的思维方式有所不同，且二者提供的文本语境也存在较大差异，《反不正当竞争法》中“一定影响”的判断又与《商标法》上的认定路径有着实质性的区别。
一方面，从联系上看，《商标法》中有关标识影响程度的判断因素和方法可以为“一定影响”的认定提供部分借鉴。其一，如果某一标识根据《商标法》或者其他法律法规的规定而被商标评审委员会或其他官方机构认定为驰名商标、著名商标或省部级以上名优标志等，其就可以被直接解释为有“一定影响”的标识。其二，标识在一定范围内为相关公众所知晓的情况可以被作为认定“一定影响”的关键标准。这里的“相关公众”指的是该标识所指示商品的受众消费者群体。其三，该标识所附着商品的市场情况也能在一定程度上反映标识的实际影响力。例如，所标识商品的广告投入情况、销售量的多少、销售时间的长短以及该商品的市场占有率等，均可作为反映标识影响力情况的间接证据。
另一方面，从区别上看，《商标法》以保护标识权为中心的思维模式并不能完全作为《反不正当竞争法》中“一定影响”的认定标准。其一，《反不正当竞争法》中“一定影响”的判断须以标识实质使用为前提。恰如论者所言，商标法中“一定影响”用来作为先用权的证明，而进行单纯的广告宣传等仍属于“使用”，但是在《反不正当竞争法》中，标识只有通过“经营者使用”“他人使用”“购买者使用”等实质性使用后形成正向信息，才构成《反不正当竞争法》上的“一定影响”。其二，《反不正当竞争法》中“一定影响”的判断应当在相关地域范围内展开。不同于《商标法》对注册商标的跨地域保护，《反不正当竞争法》中的“一定影响”往往需要建立在标识使用的某一地域范围内的基础上，才能进一步判断该行为是否构成《反不正当竞争法》上的标识混淆。换言之，《商标法》可以通过穿透地域的方式对已注册标识进行保护，无论该标识是否在异地产生了一定影响；《反不正当竞争法》则要求必须是在相关的地域市场范围内对产生了影响的标识进行仿冒，才有可能被认定为标识混淆。
最后，“一定影响”还可以在法律解释框架下通过借鉴其他学科方法予以佐证。其一，古典经济学中理性人的策略行为可以在一定程度上起到证明标识影响力的作用。例如，根据反推规则，当行为人实施搭便车的混淆行为时，亦可反推被混淆的标识具有“一定影响”。该规则的底层逻辑是：如果被仿冒或者混淆的标识不具有一定影响力（或者至少高于自己标识的影响力），则理性经营者的混淆行为不仅不会为其带来额外的经济利润，而且有可能承担仿冒的法律风险，这对仿冒者而言显然是不经济的。其二，社会学中实证主义的调查方法也可为判断标识的影响力提供有力参照。例如，在美国的Stuhlbarg Int'l Sales案、Schering Corp.案等一系列涉及标识类商业言论纠纷的案例中，由于缺乏直接证据，法官们已经习惯借助调查证据（如调查报告或对消费者展开问卷调查等市场实验方法）来解决争议案件。“尽管花费高昂，但调查证据在第九巡回上诉法院处理的标识纠纷中已成为中流砥柱，第九巡回法院经常使用调查来检验标识法中固有的各种问题，包括：……标识的使用是否造成消费者混淆。”虽然实证调查方法在美国法律实践中颇受欢迎，但在我国司法实践中很少受到关注。由于此类方法可以较为真实地反映市场中各类标识的影响力情况，对其予以借鉴不失为从直观上判断标识是否具有“一定影响”的可采用路径。
综上，在标识混淆条款中，以“一定影响”为代表的抽象构成要素的判断，往往需要通过多种解释方法方能完成。换言之，“一个文本一旦成为某一文化的‘神圣’文本，在其阅读的过程中就可能不断受质疑，因而无疑也会遭到‘过度’诠释”，而《反不正当竞争法》文本中不确定性概念的含义，恰恰是在不断质疑和反复诠释中逐渐走向清晰的。当然，这其中不仅需要立法者提高立法技艺，而且需要司法者充分发挥主观能动作用。
五、对抗式商业言论的不正当竞争规制：利益衡量的视角
（一）作为对抗式商业言论的商业诋毁
信息时代的消费者主要根据经营者提供的信息来甄别商品和服务。如果信息严重失真，诋毁充斥市场，则市场透明度降低，风险和不确定性增高。在市场竞争中，商业诋毁作为一种欺骗性信息的扭曲行为，其与前述狭义层面“误导”的区别在于，误导是“隐藏”对自己不利的信息来博取消费者的信赖，进而取得竞争优势；诋毁则是编造传播不利于他人的不真实或片面的信息，损害其竞争优势，进而使消费者发生转向。换言之，商业诋毁行为更具有“对抗性”的特征。首先，从侵害客体来看，商业诋毁直接侵害的是其他经营者的商誉信息。不法行为人通过贬损竞争对手的商誉利益，破坏经营者在市场中建构的商誉信息系统，进而损害市场竞争中正常运转的信息机制。其次，从侵害方式来看，商业诋毁往往通过对其他经营者“造谣”使消费者发生错误认知。这种“造谣”既可表现为“无中生有”，也可表现为“真假混杂”，且都可在完整的信息传播方式下为消费者所共知并逐渐相信，进而使经营者的商誉污名化。具体而言，商业信息本身具有不可避免的复杂性与含糊性，而信息越复杂、含糊，就越容易演变，“在模拟试验中，信息传递到第四个环节时，内容已大大删减……”。商业信息的前述传播过程促使谣言浓缩成精练的口号，以提高传播效率，而贬损商誉的谣言一旦形成，被卷入谣言漩涡中的大部分人并不会投入大量时间和精力去掌握有关的真相。因为“在事件发酵过程中，人们表现出明显的相互依赖他人认知的现象，每个个体所表达的对事件的认知在不断地促使其他人形成类似的认知”，从而使贬损商誉的信息逐步扩大至整个消费者群体。
可见，作为对抗式商业言论的商业诋毁不仅以攻击的方式损害其他经营者的商誉，而且向消费者传递错误的商业信息。对这种破坏市场竞争秩序的不法商业言论，一是应从《反不正当竞争法》上予以积极规制，以防止商业诋毁行为的泛滥；二是应准确判断正当商业言论与不法商业诋毁的边界，以免误伤正当的商业评论。前述问题构成了对作为对抗式商业言论的商业诋毁有效规制的两个方面。
（二）利益衡量下商业诋毁与商业言论自由的边界划分
从法律实践中不难看出，一个有损于经营者商誉的行为并不一定构成商业诋毁，其有可能属于正当商业评论的范畴。如在德国法上，“企业批评和抵制产品的号召同样也属于评价。因为所有企业都应当接受外界对它的评价，所以企业批评和抵制产品的号召也受到意见自由的保护……对于企业批评的限制来自反不正当竞争法的规定，根据这些规定，暴力和经济强制使得有关号召的接受者不能够自由形成自己的意见，所以暴力和经济强制是不容许的。此外，企业批评只能针对竞争者的产品而不是人身，否则就构成了不被容许的恶意批评”。可见，对经营者造成损害的商业言论究竟是属于正当商业评论还是应被认定为商业诋毁，其背后既涉及经营者商誉利益与商业言论自由利益的冲突与平衡，也涉及消费者合法权益与市场竞争秩序等社会公共利益的维护和保障。有鉴于此，笔者试图引入利益衡量方法，为复杂利益中商业言论自由边界的确立提供新的思路。
从域外实践来看，利益衡量理论虽然肇始于德国的利益法学派，并经由日本学者承继和改造，逐渐形成一种司法裁判方法，但是，在处理言论自由的问题上，利益衡量理论更多成为美国司法实践中的“常客”。在美国，利益衡量方法分为“个案取向的利益衡量”（Ad Hoc Balancing）与“规则取向的利益衡量”（Definitional Balancing）两种具体方法。其中，前者在纽约时报案以前曾一度占据主流，且该种方法特别强调逐案处理；后者则认为“个案取向”给予了法官过多自由裁量的空间而使得裁判标准缺乏统一的“核心”（Hard Core），故应以一种定义式衡量的方法将过往裁判结论中的利益衡量结果设置为一般性规则，然后再将其应用至新的案件裁判中，以减少法官恣意的风险。虽然前述不同的利益衡量方法均可为判断商业言论自由的信息边界提供一定参考，但是结合我国司法实践的客观需求来看，“利益层次结构理论”对解决商业言论中的利益冲突问题具有更高的匹配性。该理论根据利益衡量的需要，将利益分为当事人利益、群体利益、制度利益（法律制度的利益）和社会公共利益，并使四种利益形成一个有机的层次结构，即四种利益之间既是一种从具体到抽象的递进关系，也是一种包容与被包容的关系。其中，当事人利益是具体案件中双方当事人之间的各种利益；群体利益则是类似案件中对类似原告或类似被告作出相似判决所生的利益；制度利益是指一项法律制度所固有的根本性利益；社会公共利益是指代表社会公众并表征公共秩序的公平正义利益以及其他利益。利益结构层次理论可以使个案中每种利益的损益情况得到充分展示，有利于法官对不同解释方案进行评判并加以选择。因此，笔者也将通过该种利益衡量理论，以我国司法实践中的短融网诉融360案为例，展示正当商业评价与不法商业诋毁的认定。
在被称为“网贷评级第一案”的短融网诉融360案中，原告短融网是提供中介服务的网络借贷平台，被告融360则主要从事金融类信息垂直搜索业务。在融360与中国人民大学联合开展的针对P2P网贷平台的两次评级活动中，短融网被评为“C级”和“－ C级”，短融网遂以融360的评级行为构成商业诋毁为由诉至法院。原告认为，被告不真实的评级结果损害了原告的商誉，成立商业诋毁；被告则辩称，评级活动并未脱离真实情况，因此属于正当的商业言论。在该案中，虽然法院最终认定被告的评级行为属于正当的商业评价，但这一裁判引发了公众对商业评级的争议。商业评级行为究竟属于商业言论自由还是构成不法商业诋毁，已成为同类纠纷中最具标志性的话题。事实上，对于融360商业评级行为的合法性判断可以通过利益衡量方法加以分析。在利益层次结构理论中，不同裁判结论下各类利益的保护情况如表2所示：当商业评级行为被认定为正当商业评论时，作为当事人利益的“融360的商业评价自由利益”、作为群体利益的“同类评级机构的商业言论自由利益”、作为反不正当竞争法律制度根本利益的“消费者合法权益”、作为社会公共利益的“市场竞争秩序和经济秩序利益”等均得到了保障；而当商业评级行为被认定构成商业诋毁时，仅作为一方当事人的短融网的商誉利益和同类网贷机构的群体性经济利益得到了认可。可见，在该案中，法院既要考虑原告方的商誉利益与被告方的商业言论自由利益的冲突与平衡，也要考虑消费者权益等反不正当竞争法制度性根本利益以及市场竞争秩序、经济秩序等社会公共利益的保障。
表2短融网诉融360案中利益衡量情况
┌────┬─────────────────────────────────────┐
│选择保护│结果 │
│对象 │ │
│ ├──────────┬───────────┬───────┬──────┤
│ │当事人利益 │群体利益 │制度利益 │社会公共利益│
│ ├─────┬────┼─────┬─────┼───────┼──────┤
│ │短融网的商│融360的 │同类网贷机│同类评级机│作为反不正当竞│公平、正常的│
│ │誉利益与经│商业评价│构的商誉利│构的商业言│争法律制度根本│市场竞争秩序│
│ │济利益 │自由利益│益与经济利│论自由利益│利益的消费者合│和经济秩序利│
│ │ │ │益 │ │法权益 │益 │
├────┼─────┼────┼─────┼─────┼───────┼──────┤
│属于正当│× │√ │× │√ │√ │√ │
│商业评论│ │ │ │ │ │ │
├────┼─────┼────┼─────┼─────┼───────┼──────┤
│认定构成│√ │× │√ │× │× │× │
│商业诋毁│ │ │ │ │ │ │
└────┴─────┴────┴─────┴─────┴───────┴──────┘
说明：表格中的“√”表示得到保护，“×”表示没有得到保护或不能得到保护
从当事人利益和群体利益的角度来看，须关注以下几点。首先，网贷机构方商誉利益与评级机构方商业言论自由利益的冲突应当置于“动态竞争、损害中性”的竞争属性下予以评价。有竞争必有损害，任何行为不因仅造成了损害而被认定为不正当竞争。因此，不能仅因为在商业评级中排名靠后的被评价者商誉受损而直接认定商业评级行为构成商业诋毁，唯此方能“确保属于宪法赋予每个公民和机构言论自由范围内的合理的网贷评价”。其次，判断评级行为对排名靠后经营者商誉造成损害是否值得苛责的关键是，商业评级行为本身是否客观真实。笔者认为，商业评级的客观真实情况可以综合“数据收集的真实性”“评估方法的科学性”“结果说明的完备性”等因素加以考虑：其一，评级机构用于评估的数据必须具备真实来源，不得编造虚假数据信息；其二，评级机构应当通过专业化的模型分析和量化处理来构建指标体系，尽可能全面反映网贷机构的管理水平、服务能力、履约进度、偿债情况等风险要素；其三，评级机构在发布评级报告时应详细说明此次评级的考察因素、项目权重以及具体流程等细节，并提示消费者评级结果仅供参考而不作为投资指导。一般而言，商业评级行为在符合前述条件下无需对排名靠后经营者造成的商誉损害承担责任，这也是由评级活动本身的性质所决定：任何一项评级活动，其所依据的评价维度和评选因素不同，都会产生排名先后的不同结果，故只要评级行为本身客观真实，不存在编造、散布虚假数据信息的情形，即属于商业言论自由的范畴。在短融网诉融360案中，评级机构获取相关数据所依据的信息主要源于上市公司的公开报告、全国企业信用信息公示系统等权威渠道，且就查明的案件事实而言，短融网并无证据表明涉案评级体系规则存在明显不科学、不合理之处，故融360的评级行为可以被认定为具有客观性和真实性。
从制度利益和社会公共利益的角度来看，允许客观真实的商业评级存在有利于消费者权益的保障以及市场竞争秩序和经济秩序的维护。一方面，商业评级有利于保障金融消费者的知情权和信息优势。在互联网金融市场上，金融科技过度复杂性和高度杠杆性树立起了层层的信息壁垒，导致信息受阻和传递失灵成为常态。信息的不对称使得处于信息优势地位的金融企业时常在缺乏制度约束的情况下进行虚假披露，而金融消费者对投资风险缺乏识别能力，对相关金融商品和服务内容的专业性和复杂性存在理解上的困难，在此情形下，商业评级所提供的评级维度和评级结果等信息对金融消费者具有一定的参考价值，有利于提高信息不对称下金融消费者的信息优势。另一方面，商业评级还可以进一步激发金融交易市场的竞争活力，提高市场的透明度。在评级和排名的激励下，经营者将致力于提高金融商品和服务的质量，珍惜市场商誉，进而推动良性竞争秩序的建立，促进金融市场的发展。在短融网诉融360案中，虽然短融网被评为“C级”和“－ C级”在一定程度上会影响消费者的投资偏好，进而影响短融网的商誉利益和经济利益，但是，客观真实的评级行为在制度利益和社会公共利益层面所创造的信息披露价值与竞争促进价值，远胜于网贷机构在个体利益与群体利益层面所获取的经济价值，而真实评价下企业商誉状况的法律保护也是市场机制发挥作用的应有之义。因此，从利益衡量的角度看，融360的评级行为属于正当商业言论，不构成商业诋毁。
综上，在市场竞争环境下，品质良好的经营者不需要担心正当商业评级的存在可能导致其商誉受损。相反，各类评级机构的兴起恰恰能为经营者获得不同维度的评价提供机会。由于不同评级机构依据的因素不同，不同的排名结果也可从不同维度分别揭示被评价者的真实情况，这不仅可以使消费者在多份评级结果的对比中获得充分信息，而且能降低被评级公司因某次评级排名较后而导致的商誉受损风险，从而实现多方主体的共赢。正因如此，在德国法上，“某些行业中同样存在企业排名，这些排名也会对竞争产生影响。但根据言论自由的精神，只有在导致违反公序良俗的时候，才不可以公布这些排名”。可见，从经营者的长远发展来看，提高产品和服务质量并提升自己的商誉（而非畏惧商业评级本身可能带来的不利影响）才是在市场竞争中获得优势的关键。
六、误导式商业言论的不正当竞争规制：要件构成的视角
（一）作为误导式商业言论的虚假宣传
商业宣传之所以被赋予商业表达自由的权利载体属性展开营销，乃是因其促进社会财富，但是，虚假或误导的商业宣传不仅不能创造总需求，而且会扭曲消费者的选择，由此，误导式商业言论的负面作用得以显现。从作用机制来看，作为误导式商业言论的虚假宣传主要通过如下两个要素来误导消费者：商业宣传的劝诱功能；消费主体的有限理性。首先，商业宣传主要以传递商业信息的方式来劝诱消费者进行消费活动。“任何广告，包括人们去消费，都能够传递信息”，但是，广告传递的信息不同于一般的商品信息，它诱导人们的思想和行为接近其推销的目标，使人们处于潜在状态的需求被唤醒，从而形成显现的需求。正如有学者所言，现在不只是青少年，甚至儿童也关注着能够把许多人都带进想象世界的有着广泛影响的宣传广告，以此来构建自我形象和构思自我认同。其次，消费者的有限理性是虚假宣传行为得以成功误导的又一重要原因。在行为经济学看来，消费者的有限理性从两个层面为误导式商业言论的存在提供了基础：在微观上，个体消费者受乐观偏见（Optimism Bias）或后见偏见（Hindsight Bias）的影响，相信了误导性商业宣传的内容；在宏观上，个体消费者的错误认知通过信息串联（Information Cascade）的方式，如“滚雪球”（Snowballing Process）般传递给其他消费者，最终造成整个消费者群体的大规模被误导。
从本质上看，商业言论自由是通过商业信息的自由化来实现消费者福利的最大化，例如，在资源的分配由众多私人经济决策的场景下，经营者通过商业宣传向消费者提供关于产品或服务的特性、价格等商业信息，使消费者能更好地在市场上实现自己的消费偏好，因此，商业言论本身所承载的“信息责任”十分重大。然而，市场中的虚假宣传行为通过释放误导性信息使消费者作出事与愿违的决定，从而损害消费者的知情权、选择权等一系列合法权益。从应对方法来看，由于规制虚假宣传行为在法律实践中面临的最大问题是如何准确鉴别“误导”情形，可以通过要件类型化的处理，从形式标准和实质标准两个维度勾勒出“误导”的射程范围。
（二）要件类型化视野下“误导”标准的构成分析
1.“误导”的形式标准：主观要件与行为要件
在虚假宣传中，“误导”的形式标准是指在外观上即可直接判断“误导”是否发生的可视化场景。从具体的要件类型来看，“效果主义”的主观要件和“作为＋不作为”的行为要件，共同构成了“误导”判断的形式标准。
首先，就“误导”的主观要件而言，虽然“误导”概念可追溯至民法上的合同“欺诈”，但判断“误导”的“效果主义模式”与认定“欺诈”的“意思主义模式”有着明显不同。在民法上，“欺诈”往往需要“双重意思表示”方能成立，即一方故意作出欺诈他人的意思表示，另一方因此陷入错误认识而作出与其真实意思表示不相符的意思表示，且二者之间有因果关系。换言之，“行为者有因诈欺陷于错误而表示意思者，称曰因于诈欺之意思表示。所以因于诈欺之意思表示，第一，要有诈欺……第二，要诈欺者有使行为者陷于错误，由是而使决定法律行为的意思之意思……第三，要行为者因诈欺之结果，陷于错误，由此而表示意思”。可见，“双重意思表示”构成了民法中“欺诈”的主观要件。相比之下，虚假宣传中“误导”的主观构成则采“效果主义”认定模式，即“误导”的成立并不以双方实际缔约含有意思瑕疵的契约为前提，只需具有使消费者产生错误认识的效果即可。例如，美国《联邦贸易委员会法》第5条对欺骗性广告的判断，只要求广告具有欺骗能力，而不要求发生欺骗事实；《巴黎公约》第10条之二第3款也规定，判断某类误导行为成立与否仅以给他人带来误解效果为标准；同样，《反不正当竞争法》第8条有关禁止虚假宣传的规定也仅针对“引人误解”的效果给出否定评价。
其次，就误导的行为要件而言，“误导”既可以积极方式（作为）作出，也可以消极方式（不作为）作出。其中，“误导性不作为”可被定义为在有必要对可能产生误导的行为、说明或合理期望和信仰提供信息时，却不作为。虽然作为方式是虚假宣传最为常见的手段，但不作为的沉默同样可以引致误导。“如同语言那样，沉默（Schweigen）也可以被作为表示的媒介。以沉默的方式作出的表示，即‘无言的表示’与‘通过语言作出的表示’具有同等效力。”故在民法上，沉默可以导致欺诈的法律效果，即“恶意欺诈存在于对商业道德要求告知的事实保持沉默的情况”。同样，在误导性商业言论中，沉默的可苛责性源于经营者的信息披露义务。例如，当消费者对商业宣传中未表述明确的事宜发生误认时，经营者未及时采取措施消除该模糊性，则该经营者可以以不作为方式构成对消费者的误导。是故，商业宣传往往遵循一种“不明确条款解释原则”（Die Unklarheitenregel），即在模棱两可的标示中，必须让最不利的解释总是被适用于商业宣传者本身。因为其本身掌握着广告的策划，所以不明确性的消除需由其负责。可见，在行为标准上，不作为与作为方式一样，均可发生误导的效果。
2.“误导”的实质标准：内容要件与程度要件
与“误导”的形式标准所展现的直观性相比，实质标准的判断往往更具模糊性和复杂性。从类型化的视角看，正确对待“事实陈述与意见表达二分”的内容要件以及合理区分商业吹嘘中违法情形的程度要件，构成了“误导”判断的实质标准。
就误导的内容要件而言，误导的判断往往根据陈述主题的不同而被区别对待：通常认为，误导主要针对事实陈述而非意见表达展开。其中，事实陈述是指对事物的真实情况展开的客观描述，具有可验证性；意见表达则是对客观事物展开的主观判断，一般属于思想表达的领域。根据德国法的基本理论和普遍认知，意见表达本身并不构成误导，否则言论自由就难以保障。虽然“事实陈述与意见表达二分”模式在我国得到了广泛认可，并一度成为判断“误导”的重要标准，但是，这种模式所隐藏的问题同样值得反思。笔者认为，虽然“二分”标准在理论层面具有直观性与效率性，但是在实操层面仍然面临问题：其一，事实陈述与意见表达之间其实并非泾渭分明的关系，二者相互交织的事实状态，往往难以准确区分，例如，对诸多商业宣传的判断，其究竟是属于事实陈述还是属于意见表达，抑或二者兼而有之，往往并非明确可见；其二，即便事实陈述与意见表达可以准确区分，无差别地将意见表达作为误导性商业言论的豁免理由同样有失公允，因为在市场活动中，属于意见表达的商业宣传用语亦可产生与事实陈述完全一致的效果，例如，当宣传用语中的夸张手法足以误导绝大多数消费者时，若仍以保护商业言论自由为由而主张意见表达的豁免，则不利于维护消费者的信赖利益，也不符合公平正义的旨趣。因此，基于前述理由，事实陈述和意见表达的区分只能作为判断“误导”的参照依据，而不能成为普适性和绝对化的适用标准。明确这一点，不仅有利于理论界在观念层面匡谬纠偏，而且有利于实务界从方法论上对程度要件予以重视和挖掘。
就“误导”的程度要件而言，作为意见表达的典型代表，绝对化用语的使用应当根据不同情形来判断其违法性。如前所述，事实陈述和意见表达难以真正“二分”说明，意见表达在何种程度上构成误导往往是实践中更为棘手和复杂的难题。这在绝对化用语的违法性认定中表现得尤为明显：虽然理论上商业吹嘘的夸张程度可以从强到弱分为“最好、最有可能、更好、特别好、好以及客观”六个等级，或者从最严重到不严重依次排列为“最好－完美－溢价－未超出产品本身”四种程度，但现实中的商业吹嘘往往倾向于通过宣传语言中的“十分”“最”“极其”等绝对用语予以描述，从而产生误导消费者的效果。在法律实践中，不同法域对待绝对化用语的态度差别较大。例如，美国对诸多案件中绝对化用语的使用往往较为宽容，我国则全面禁止绝对化用语，并产生了诸如杭州方林富炒货店绝对化用语处罚案等影响较大的案件。
从目的上看，法律禁止商业宣传中的绝对化用语主要基于如下因素的考虑：一是任何事物都在不断发展和变化之中，绝对化用语违背了事物发展规律；二是容易造成消费者误解；三是可能贬损竞争者，损害公平竞争。前述因素的考察虽然具有一定的合理性，但忽略了以下问题。其一，部分绝对化用语是对过去情况的客观描述，如经营者曾获得的荣誉、创造的纪录等，应对变化与发展中事物的正确态度，并非直接采取禁止措施，而是要求经营者在情况发生变化时，不断更新和调整相关表述。其二，对于是否造成消费者误解的问题，虽然理论上存在“易受骗消费者”和“理性消费者”两种判断标准（前者认为消费者生活常识不足，对夸张性表述缺乏辨别真伪的能力，后者认为消费者具有一定生活经验，能以审慎态度对待绝对化用语），但在现实环境下，两种消费者往往共存于市场经济中，因此，绝对化用语的使用并不必然产生误导消费者的效果。其三，绝对化用语虽然有产生不正当竞争的风险，但其本身也具有促进市场竞争的效能，例如，当诚信经营者对其正当经营而获得的成就（如销量第一）不能宣传时，有可能弱化经营者提高商品或服务质量的市场激励机制。
基于前述理由，笔者主张通过分类规制方法替代全面禁止商业宣传中绝对化用语的做法。其一，根据用语内容不同进行区别对待。可以从内容上将绝对化用语区分为不可量化的主观感受型和可以量化的客观表达型两类。对于前者，只要未导致大众消费者产生普遍误解，则原则上应予允许，如“最好”“最佳”“最时尚”“最美味”等都属于不可量化的主观感受型表达。对于后者，只有当宣传用语与实际情况相差较大，且无法提供权威资料证实时，才予以禁止。例如，对于“某区域或年度销量第一”的用语，或者对通过合法程序获得奖项的宣传，只要经营者能提供真实数据或材料予以证明，即可使用。其二，根据所处行业不同进行区别对待。例如，对于医药等关乎生命健康安全的商业宣传，由于患者普遍存在焦急求助的心理，若此情形下允许使用绝对化用语，则消费者容易丧失对夸张手法的识别能力，从而引发误导。正如美国联邦贸易委员会所言，绝症患者可能比健康人更容易受夸大其词的疗效宣传的影响。因此，对于此类特殊行业的商业宣传，应全面禁止绝对化用语的使用。反之，对于一般的消费品广告，则应依照第一步进行合法性判断。其三，根据经营者的影响力及经营规模的不同进行区别对待。对于经营规模和影响力很小的经营者，绝对化用语的使用可适当放宽。在此情形下，消费者基于“熟人社会”往往对相关产品或服务质量具有较高辨识度，故一定地域范围内的口碑效应足以抵消绝对化用语可能造成的误导性后果。例如，某小区经营早餐的个体工商户，主要面向本小区居民销售早餐，虽然其宣传牌上写着“本县第一香”，但是对该绝对化用语不需要进行严格规制。因为该场景下经营者的商业宣传无法误导消费者——商品质量情况系由小区居民以口口相传的方式进行判断，所以此时应交给市场机制自行调节。
七、结语
在市场经济环境下，商业言论自由不仅具有促进销售、指导消费的商业功能，而且具有解放思想观念、改变生活方式、引领时代风尚的社会文化功能。然而，司法实践中法院对商业言论自由与不正当竞争关系的判断始终处于模糊状态。有鉴于此，笔者于本文中通过对域外商业言论理论展开“知识考古”，将国内外有关商业言论的讨论场景归纳为美国“宪法保护式”、欧洲“宪法保护＋不正当竞争规制式”以及中国“宪法保护→不正当竞争规制式”三种，并分析不同场景下各类保护模式所呈现的特点。在此基础上，笔者结合具体的法律实践，将《反不正当竞争法》中的商业言论分为嵌入式商业言论、对抗式商业言论、误导式商业言论，并根据其所面临困境的不同分别设计应对方案：作为嵌入式商业言论的标识混淆，借助法释义学方法，可以确立市场混淆条款中“一定影响”的概念内涵；作为对抗式商业言论的商业诋毁，通过利益衡量方法，可以划清与正当商业评论的法律边界；作为误导式商业言论的虚假宣传，通过要件构成分析，可以明晰“误导”的判断标准与射程范围。前述类型的区分，可为今后法律实践中合理划分正当商业言论与不正当竞争行为的边界提供参考。
龙俊，福建师范大学法学院副教授、法学博士。
