一、背景与问题

互联网平台在数字经济中具有多重身份，很可能同时扮演中介服务的提供者、平台规则的制定者、平台交易的参与者等多个角色，这对既有监管政策法规构成了挑战，特别是在平台经济普遍呈寡头竞争的市场格局下，如何划定平台企业的权力边界，避免平台企业滥用因多重身份而取得的市场力量从事不公平交易行为，成为时下数字经济监管的一个重要议题。从理论上来说，反垄断法作为经济宪法，必然肩负起保障数字市场公平竞争的重任，然而囿于反垄断法分析的复杂性和适用场景的局限性，传统反垄断规制手段在监管平台企业时力有不逮，有关部门欲通过引进滥用相对优势地位制度来规范平台行为。所谓滥用相对优势地位，是指不具有市场支配地位的经营者，在特定情况下对依赖其的交易相对方有支配性影响力，滥用该市场力量从事不公平的交易行为。我国反不正当竞争法的两次修订均考虑植入滥用相对优势地位制度，即便立法之路曲折坎坷，立法者的热情也从未消减。一则2016年公布的《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》第6条对滥用相对优势地位行为作了禁止性规定，但因争议较大而未果；二则2018年制定的《电子商务法》第35条规定了禁止滥用相对优势地位条款，在电子商务这一特殊领域率先对滥用相对优势地位进行立法规制；三则2022年公布的《反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》(以下简称《反法修订草案征求意见稿》)再次纳入该制度，①谋求实现对滥用相对优势地位行为的一般化立法规制。上述立法举动非我国独有，比利时2019年亦在其竞争法中引入滥用相对优势地位制度，②以便更好地监管“数字守门人”。③可以说，对互联网平台市场势力的担忧及展开针对性监管的迫切需求，使得滥用相对优势地位制度重新回到人们的视野。

从制度渊源来看，滥用相对优势地位制度最早可追溯至美国1936年颁行的《罗宾逊—帕特曼法案》(Robinson Patman Act)，该法主要调整具有交易关系的商业者之间的不公平交易行为，旨在保护中小零售商免受大型零售商的不公平竞争。④此后，该制度被升级改造为滥用相对优势地位制度，并被引入各国竞争法中。与反垄断法上的滥用市场支配地位制度不同，滥用相对优势地位制度至今未被大多数国家的立法所采纳，唯有德国、日本、韩国等少数国家的竞争法中有类似的规定。⑤之所以如此，主要是因为该制度在理论上尚不成熟，无法提出一个被普遍接受、分歧较小的理论体系。根据国际竞争网络(ICN)的问卷调查，绝大多数司法辖区拒绝接受该制度的主要原因有三：一是认为非竞争者之间的合同不太可能存在反竞争效果，其更多体现的是交易双方就风险和义务进行更有效率的分配，并不涉及竞争法问题；二是现有制度规范足以解决可能存在的滥用相对优势地位问题；三是滥用相对优势地位的概念将导致市场困惑和不确定。⑥再者，滥用相对优势地位制度在实然法上也未形成规则共识，各法域在该行为的审查范围、违法性认定等关键问题上存在严重分歧。举例而言，主要法域对滥用相对优势地位行为的违法性判断标准不一，实践中形成了两类认定标准：一类是以德国、比利时、美国⑦为代表的市场竞争损害标准，即涉案行为损害相关市场竞争是该行为具有违法性的必要条件；另一类是日本、韩国所采用的行为不当性标准，即只要该行为违反了正常商业惯例或交易相对方的自主意愿，就可推定该行为具有不法性。⑧

纵观既有研究，国内学界对滥用相对优势地位制度持有两种截然不同的态度。支持者通常认为，滥用相对优势地位制度本身存在内部矛盾，相对优势地位滥用问题不属于竞争法的规制范围，传统竞争法理论对该等问题的解决仍有很强的解释力，没有必要在竞争法中引入这一极富争议的制度。⑨而反对者则认为出于实用主义的考虑，可通过引入该制度来填补现行法律在“非市场支配地位平台滥权”领域的空白，⑩抑或解决零供矛盾、电商平台“二选一”等现实问题。(11)究其实质而言，上述分歧背后体现的是学界对是否应当规制滥用相对优势地位行为，以及滥用相对优势地位制度能否解决平台“二选一”等突出问题的不同见解。颇为遗憾的是，该问题至今尚未得到明确阐释和回答。现有研究大都从比较法的角度切入分析，或者以广义的竞争法来笼统论之，或者基于平台监管场景进行对策分析，鲜有研究从立法论视角讨论反不正当竞争法纳入该制度的问题。特别是，从制度替代的角度来质疑滥用相对优势地位制度的研究较为匮乏，对该制度运行效果的预测分析更是阙如，就回应中国现实问题而言，这些分析进路非常重要。因为，在《反不正当竞争法》修改之际，对上述问题的解答直接关系到该法纳入滥用相对优势地位制度的正当性和必要性，进而关乎本轮整个修法的科学性、合理性。鉴于此，本文以反不正当竞争法为视角，从理论辨识、制度替代和预期效果三个维度对该法拟引入滥用相对优势地位制度进行检讨。

二、理论辨识：进退两难的滥用相对优势地位制度

确定相对优势地位是滥用相对优势地位制度的基石范畴和核心关注。从目前的理论和实践来看，依赖性理论是判断经营者有无相对优势地位的主要依据，其实际操作标准模糊，不管是从严还是从宽，据此对滥用相对优势地位进行规制都缺乏正当化根据。申言之，如果严格以缺乏足够的可期待转向可能性为依据，则会使得该判断标准与市场支配地位的判定思路并无二致，由此严格限定的滥用相对优势地位属于纵向滥用市场支配地位。反之，若放宽依赖性的判定标准，将导致宽泛界定的滥用相对优势地位的本质是不完全契约(12)而非市场失灵问题，对其进行规制可能有悖市场逻辑。

(一)严格限定的滥用相对优势地位属于纵向滥用市场支配地位

对依赖性的判断，其核心指向是确定交易相对方能否找到其他可替代的交易渠道，转换替代渠道所必须承受的负担与风险，以及使用该渠道对于竞争能力的影响。实践中，主要从“偏离可能性”“足够”“期待可能性”三个方面来考察。所谓偏离可能性，是指存在其他交易渠道，当一个经营者有其他供应或需求渠道时，即使它被交易对手切断了，也会被认为存在偏离的可能性；所谓“足够”，是指偏离的可能性是否充分，即是否存在一些其他渠道，这些渠道是否相对于原来的供应渠道有功能上的可替代性，是否足以在价格、质量、性能、商誉和市场知名度方面与断开的供应渠道竞争，并能够在市场上与原来供应的产品或服务进行同等的竞争；所谓期待可能性，是指有被予以差别待遇的经营者可以期待选择接受和运用的其他渠道。如果进行横向比较观察，不难发现上述分析思路与反垄断法上的相关市场界定如出一辙。进一步言，作为界定相关市场基本依据的替代性分析，其理论逻辑在于相关市场范围的大小主要取决于商品(地域)可替代程度，界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析。(13)与之类似，对相对优势方的销售在多大程度上可以被有效取代，通常是衡量经营者是否具有相对优势地位的一种方式，相对优势方在销售市场的市场份额越大，供应商就越难以找到其他经销商取代对该相对优势方的销售。对此，日本学者白石忠志认为：“相对优势地位实际上就是市场支配地位。竞争法中的相关市场被定义为从相关买方的视角来看可以互换的一系列供应商。当被指控的违法者在传统思维意义上拥有‘优越的谈判地位’时，它在适当界定的相关市场中便具有支配地位(或至少是准支配地位)。”(14)对于滥用相对优势地位与滥用市场支配地位的关系问题，国内学界存在不同观点。不少学者主张滥用相对优势地位的出现反映的是市场竞争不足，本质上属于排除、限制竞争行为，可以通过反垄断法上的滥用市场支配地位制度进行规制。(15)部分学者则认为滥用相对优势地位与滥用市场支配地位并不等同，两者在界定标准、考察因素、适用方法和危害后果等方面存在较大差异，有区分之必要。(16)在笔者看来，虽然从理论上来说，这两种行为确有差异，但若聚焦问题实质，它们之间并没有严格意义上的分界线，尤其是通过深究市场支配地位和相对优势地位的成因和表现，可以发现滥用相对优势地位只是滥用市场支配地位的一种特殊情形，由此对严格限定的滥用相对优势地位行为进行规制并无必要。

一方面，经营者相对于交易相对人的谈判势力和议价能力，通常是判定市场支配地位的重要依据，相对优势地位是一种特殊的市场支配地位，这在我国《反垄断法》中亦有体现。其一，第17条将“经营者在相关市场内能够控制商品价格、数量或者其他交易条件”拟制为经营者具有市场支配地位的情形之一，而上述情况很大程度上是以该经营者相较于交易相对方处于强势地位为前提的；其二，第18条第4项规定：认定经营者具有市场支配地位，应当依据“其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度”，根据立法者的解释，这里的依赖程度指向依赖性理论，即该经营者在交易中所处的地位，如其他经营者是否只依靠其提供货物。(17)欧盟竞争法中的市场力量评估也考虑“抵消性买方力量”，认为市场力量的行使有时受制于购买者，因为购买量较大的购买者可以运用买方力量，如果卖家想提高售价，而买家除了该卖家以外别无选择，则该卖家就可以提高售价或者说行使市场力量。(18)由此可见，现代反垄断法下的市场支配地位具有相对化的趋势，区分市场支配地位和相对优势地位并分别予以立法规制的必要性被大大减弱了。(19)在美国柯达案中，柯达公司主张其在复印机市场上的占有率仅为23％，在微缩仪器市场上仅有不超过20％的市场份额，因此在主要产品市场上的充分竞争使其不可能垄断售后服务和维修配件市场。对此，美国联邦最高法院认为考虑到信息不对称、转换成本高导致非对称市场的产生，虽然柯达公司在主要产品市场不具有支配地位，但在维修服务和零部件两个次级市场上有市场势力。(20)

另一方面，如果严格依据依赖性理论判定相对优势地位，则此时的滥用相对优势地位构成反垄断法上的纵向滥用市场支配地位。按照市场支配地位的来源及其行使对象的不同，滥用市场支配地位分为横向滥用市场支配地位和纵向滥用市场支配地位，前者对应的是经营者相对于竞争对手具有较强的市场势力，特别是能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位，其滥用行为的主要表现是以排挤竞争对手为特征的排他性滥用行为；而后者则对应的是经营者相对于交易相对方具有较强的议价能力，以致其在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力，其滥用行为的主要表现是以盘剥交易对手为特征的剥削性滥用行为。由此延伸开来，滥用相对优势地位可归类为纵向滥用市场支配地位，进而依据反垄断法进行规制。在深圳市蒙哥贸易有限公司诉深圳市有荣配销有限公司买卖合同纠纷案中，原告主张被告滥用其优势地位、市场支配地位与供应商签订协议、扣取不合理款项时指出：“零售商对供货商的优势地位便属于纵向市场支配地位。我国《反垄断法》第17条对‘市场支配地位’的定义包含了纵向市场支配地位，而第18条列举的认定市场支配地位的各种因素中，第4项‘其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度’便主要是针对纵向市场支配地位的认定。”(21)

(二)宽泛界定的滥用相对优势地位不应受反不正当竞争法规制

如果严格把控依赖性的判定要件，则滥用相对优势地位将转化为滥用市场支配地位，落入反垄断法规制范畴，进而再无单独规制之必要。那么，若放宽相对优势地位的界定标准，将那些可能在狭窄界定的相关市场上并无支配地位的经营者所从事的相关行为纳入反不正当竞争法规制范围，是否具有合理性和可行性?答案无疑是否定的，从这种情形下的滥用相对优势地位的本质属性、规制可能看，宽泛界定的滥用相对优势地位不应受反不正当竞争法规制，若是执意而为之，则将损害市场运行的动态效率并改变市场参与者之间的分配公平。

1.宽泛界定的滥用相对优势地位反映的是不完全契约而非市场失灵问题

合同自由、意思自治是市场经济的基石，法律仅应在极为特殊情况之下对合同自由进行干预。鉴于市场交易中，交易一方相对于另一方具有相对优势地位是普遍存在的现象，而交易主体自由地依靠自我判断来实施交易是自由竞争的基础，从比例原则的分析框架出发，相对优势地位的行使可能是市场竞争的应有之义，并不会真正地危害市场公平竞争秩序。(22)在经营者不具有绝对市场支配地位的情况下，其之所以能够在具体交易中对交易相对方施加各种不合理限制，主要是因为不完全契约的存在，即由于信息不对称导致仅仅依据生产者和消费者之间的契约，难以防止生产者坑害消费者的机会主义行为的出现，与市场结构引起的市场失灵无涉。为此，有学者用不完全契约理论来解释滥用相对优势地位的成因和规制机理，认为该制度旨在解决不完全契约所导致的“敲竹杠”行为。(23)那么，反不正当竞争法能否用于解决不完全契约问题?

从经济学的角度看，市场力量分为反竞争的市场力量和单纯的讨价还价力量。前者属于情境力量，表示一种重要的权力，使一方(胁迫者)违反自己的参考价格(和/或任何其他合同条款和条件)，策略性地利用另一方(被胁迫者)的暂时依赖性。一定程度的权力使得一方(即胁迫者)能够“机会主义地”胁迫另一方“以换取没有负面社会价值的交换条件”，或者“(被胁迫者)被诱导(自愿)支付远高于商品或服务竞争价值或正常价值的交换条件”，这种情况只需合同法调整。而后者则属于结构力量，被定义为“非暂时性的、针对相关市场中的所有当事人获得的、外生于特定当事人之间相互作用的特定情况，且先于这种特定情况形成的权力”，在这种情况下，自愿性是存在争议的，而且对“作为契约外部性的更广泛福利效应”以及“分配和再分配”的影响较大，应当受到竞争法规制。(24)质言之，只有在相对交易方缺乏实际选择的情况下发生的“强迫”才有可责性。显然，宽泛界定的滥用相对优势地位属于情境力量下的“强迫”，在经济学上不具有可非难性。上述观点也是大多数国家拒绝在竞争法层面解决滥用相对优势地位问题的主要原因。美国反托拉斯法学界一直非常反对在纵向交易关系中采用比较优势的概念。在芝加哥学派的统摄下，经营者之间的垂直(纵向)关系被视为自愿谈判的问题，并被当作互补关系而非竞争关系。(25)同样地，欧盟委员会指出，要在单纯的合同问题和竞争问题之间划出一条明确的界限并不容易，尤其是在纵向交易背景下。纵向经济权力可能仅仅来自讨价还价能力的差异，虽然一些系统性的问题可能是由议价能力的显著不对称造成的，但这不一定要在竞争法下解决。(26)进一步言，自由竞争是市场经济赖以存在和发挥功效的根本，而在相对优势地位理论所提出的情境中，很多都是可以通过市场自我调节来达到平衡的。如果产业本身的进入门槛低、技术含量小、产品差异化低，或者整个产业的总容量有限，那么通过竞争实现产业的重组和升级是发挥市场资源配置优势的最佳方法，在这些情况下根本无须法律的介入。(27)

2.因议价能力失衡所造成的不完全契约问题无法通过法律规范来解决

合同条款通常是双方权利与风险分配最有效的制度安排，即使有关法律对某种滥用优势地位的行为予以禁止，当事人也可以通过调整合同其他条款来达到同样目的，进而使得立法方面的一切努力变为徒劳。弗洛里安·瓦格纳-冯·帕普(Florian Wagner-von Papp)教授指出：“关于滥用相对优势地位的法律规定普遍存在如下缺陷，即在滥用相对优势地位关系中，相对优势方与依赖企业之间往往存在契约关系，假使我们禁止相对优势方以特定形式行使这种议价能力，如禁止大型连锁超市巧借名目收取入场费、条码费、货架费、促销广告费等，也不能让这种议价能力消失。退一步言，若非价格条件或购买价格以外的付款受到审查，那么相对优势方在关于购买价格的谈判中就会行使议价权，这未必符合依赖企业的利益。是故，如果想规范或者限制议价能力的行使，单单控制某些或者特定议价能力的行使方式是不够的，唯有全面规范合同关系的所有方面，包括商品的可获得性、价格的适当性等才能实现上述目的。问题在于，意思自治和契约自由是市场经济关系的本质要求，在无市场支配地位的情况下，对相对优势方的合同关系进行全面的管控显然不可取。但如果不这样做，任何试图禁止滥用讨价还价能力的行为都将沦为‘打地鼠’游戏。”(28)更严重的是，对滥用相对优势地位的过度规制可能加重相对优势方负担，以致造成市场主体信心不足。因为在这样的制度安排下，相对优势方将陷入两难境地，既不能在交易相对方没有足够、合理的选择时终止交易或提高交易条件，也不能在交易相对方有足够、合理的选择时与之进行讨价还价，其追求利润最大化的目标恐难以实现，这种限制性要求甚至超出了绝对优势地位企业所需负担的义务。

3.对不完全契约进行监管严重背离新《反不正当竞争法》的功能定位

竞争法这个概念本身包含着一个根本性的矛盾。竞争要求经济活动的参与者享有自由，免于约束的自由是竞争的力量之源，但法律会限制行动、减少自由，这种表面上的不一致演化为同它有关的两种观点和利益之间的对立。一方专注于受法律限制者受到的短期的法律影响；另一方则着眼于不进行这种限制所造成的长期后果。这两种观点的冲突上演了一部无休无止的戏剧。(29)这种内生性矛盾决定了反不正当竞争法适用上的谦抑性，即在理念上，将市场能够解决的竞争冲突交给市场来解决，为技术创新和市场主体行为自由预留足够的空间；在技术上，彻底摒弃权利侵害式的侵权法思维和抽象的道德判断，在比例原则的分析框架下以竞争秩序为限，权衡各方基于竞争享有的利益，依此划定不正当竞争行为的界限。(30)这一理念在我国2017年新修订的《反不正当竞争法》中得到充分体现，新修法强调统筹协调好公共利益、经营者权益和消费者权益的多元保护，突出对于竞争秩序和公共利益的维护。(31)上述修法精神在2022年公布的《反法修订草案征求意见稿》中得以延续，该草案第21条明确提到对包括滥用相对优势地位在内的新类型不正当竞争行为的分析和判定要综合考虑相关因素，注重合理平衡各方主体利益。司法实践中，谦抑性理念始终贯穿于司法裁判的各个环节，尤其表现为法院判断不正当竞争行为标准的客观化，在个案裁判中阐释反不正当竞争法追求的不是单一的、静态的公平，而是动态的、多元的公平。在腾讯诉“世界之窗浏览器”不正当竞争纠纷案中，北京知识产权法院更是创新地运用了“是否有利于社会总福利”的标准，提出在判断某类行为是否违反《反不正当竞争法》第2条时，除了分析该行为是否违反公认的商业道德外，亦可通过其是否有利于社会总福利进行量化分析。(32)

按照修订后的《反不正当竞争法》的功能定位，只有滥用相对优势地位危及公共利益、经营者权益和消费者权益或者说其对上述法益的影响是利大于弊时，才应该考虑反不正当竞争法的适用。从理论上来说，对滥用相对优势地位的规制可能以其有利于长期福利为理由。其一，滥用相对优势地位最终会迫使较小的供应商倒闭，使供应商更加集中，对滥用相对优势地位的规制是保护供应商市场竞争格局的一种手段；其二，对滥用相对优势地位的规制可确保供应商的持续投资和创新，若相应规制缺位，强势企业的供应商由于担心他们的努力可能会被强势企业侵占，而避免对供应关系进行投资或追求创新。然而，上述理由未必是成立的。首先，下游企业没有理由偏好在供应商层面上更集中的市场。下游企业会从大量有竞争力的供应商中受益，这些供应商将推动价格下降，并为企业提供更多的供应来源。因此，一个理性的企业更倾向于充分利用供应商的价值和潜力，而非将其排挤出市场。其次，如果零售商分享了投资的利益，而投资只能由供应商进行，那么它就没有动机去侵占特定关系投资。更何况，如果一个零售商获得了习惯性侵占特定关系投资的“声誉”，则供应商就可能不与它交易，可见其行为受声誉机制所约束。(33)除此之外，通过反不正当竞争法规制宽泛界定的滥用相对优势地位行为还会损害动态效率。由市场上的公平竞争所产生的、以相对效率为基础的优越议价地位，从长远来看不仅不会损害竞争和福利，反而会促进它们。因为，这为争夺经济权力的公司创造了动态和生产效率上的激励，优越的谈判能力使得市场竞争这一优胜劣汰的机制发挥“胡萝卜和大棒”的双重作用，若限制议价能力的行使，则会使投资于生产性和动态效率的激励受到影响。更严重的是，这种对相较于贸易对手具有比较优势但无主导优势的企业的限制，可能会妨碍企业与法律表面上试图保护的中小型对手、分销商或供应商开展生产经营活动，从而损害经济效率和消费者福利。另一方面，此举可能诱发道德风险，即交易相对方会将良性行动错误地描述为滥用相对优势地位行为，以此攻击他们的交易对手或作为贸易伙伴的竞争者，谋求通过引入不恰当的政府监管来提高他们的谈判能力，造成最具效率的企业的可得利益损失。(34)由此可见，对于非支配性企业的行为进行规制在经济效益上可能弊大于利。(35)尽管韩国、日本大力推行滥用相对优势地位制度，但已有研究对该举措的合理性提出疑问，认为这虽在一定程度上缓解经济结构集中度过高所带来的一系列问题，但同时也产生了许多弊端，如可能减少用于建立可能带来好处的市场结构的投资，可能扼杀动态效率(禁令不仅适用于企业集团)，并将关注点从市场损害转移到侵权损害。而且，在执法资源有限的情况下，过度监管可能会使竞争主管部门无法投入足够资源来处理直接损害竞争的案件，从长远来看实际上减少了消费者福利。(36)

三、效用考察：滥用相对优势地位制度可被其他法律制度取代

滥用相对优势地位制度的引入与否不仅需要正当性分析，也应当进行实际效用的考量。纵观世界各国立法例，民法、反不正当竞争法、反垄断法以及特殊行业监管法都能对滥用相对优势地位行为进行规制，甚至在特殊领域专门规定了滥用相对优势地位制度，针对滥用相对优势地位制度进行一般性立法的必要性不足。

(一)我国民法中的相关规定及其适用

现代民法基本理念从关注形式公平向关注实质公平转化，催生出一系列旨在追求实质正义的制度规则，这些制度均在一定程度上对一方利用其优势地位损害另一方利益的行为提供了救济可能性。根据ICN《关于滥用相对优势地位的报告》，在受调查的32个司法辖区中，新西兰、挪威、意大利、巴西等大多数国家或地区均通过适用民法，特别是合同法、侵权法来保护处于弱势地位的一方当事人，使其免受相对优势方施加的不公平待遇。(37)

1.合同可撤销、合同无效的规定及其适用

首先，根据我国《民法典》第147至第151条的规定，可撤销合同包括基于重大误解、以欺诈手段实施、受第三人欺诈、以胁迫手段实施、显失公平等方式达成的合同。就上述五种明确列举的情形而言，与滥用相对优势地位特征相符的是以胁迫手段实施、显失公平两种情形。一旦经营者滥用相对优势地位胁迫交易相对人达成不公平的交易条件，交易相对人便可主张该行为存在以胁迫手段实施或者显失公平的可撤销事由，进而实现对其私权救济。在山东舒朗服装服饰股份有限公司诉苏州万亚商业管理发展有限公司买卖合同纠纷案中，舒朗公司认为其与万亚公司约定的目标销售额扣点条款，是万亚公司利用其在交易中的相对优势地位强迫己方进行不公平交易，违反《零售商供应商公平交易管理办法》(简称《零供关系管理办法》)第6条的规定，存在合同法上显失公平的情形，请求法院对该合同条款予以撤销。(38)

其次，根据《民法典》第146条、第153条和第154条的规定，合同无效的情形主要有：虚假意思表示，违反法律、法规强制性规定，恶意串通。实践中，交易相对人可主张滥用相对优势地位构成虚假意思表示或违反法律、法规强制性规定，请求法院判定有关合同条款无效。在东莞市森田商贸有限公司诉东莞市悦美家居用品有限公司买卖合同纠纷上诉案中，东莞市中级人民法院认为，案涉合同中约定销售保底扣点损害市场的公平交易秩序与广大消费者的合法权益，根据《合同法》第52条第4项的规定，该约定应属无效。(39)在甘肃银行股份有限公司张掖分行诉甘肃增鑫房地产开发有限责任公司金融借款合同纠纷案中，二审法院和最高人民法院均认定在案涉具体交易中，甘肃银行张掖分行处于相对优势地位，其预先拟定的格式条款免除、限制了自身的责任，加重了交易相对人增鑫公司和富宏公司的保证责任，未尽到提示、说明义务，根据《合同法》第40条认定该格式条款无效。(40)

2.诚实信用、权利不得滥用原则及其适用

滥用相对优势地位之所以具有法律上的可责难性，其出发点是契约自由和意思自治，即市场主体享有经营自主权和公平交易权。上述理论逻辑与民法上的诚实信用、权利不得滥用等原则在意蕴的传达上具有某些相似性，由此滥用相对优势地位的不正当性也表现为对上述法治理念的违反和背离，可依据上述基本原则对该行为进行谴责。在盈方体育传媒(中国)有限公司诉北京斯巴克体育经纪有限公司合同纠纷案中，北京市西城区人民法院就认定，盈方公司在案涉交易过程中具有相对优势地位，但其怠于履行告知义务，造成斯巴克公司利益受到损失。盈方公司的这种行为违反了《合同法》第5条公平原则、第6条诚信原则和第8条依合同履行义务原则，应承担相应的民事责任。(41)

(二)我国反不正当竞争法中的相关规定及其适用

现行《反不正当竞争法》虽无滥用相对优势地位条款，但其对此并非无所作为、束手无策。从以往的执法和司法实践看，《反不正当竞争法》一般条款和互联网专条已发挥规制滥用相对优势地位的作用。

1.《反不正当竞争法》第2条及其适用

《反不正当竞争法》第2条对不正当竞争行为作了一般界定，为反不正当竞争法规制非类型化不正当竞争行为提供了法律依据，在现行法未明确禁止滥用相对优势地位的情况下，一般条款可以为当事人寻求救济提供反不正当竞争法上的请求权基础。在格凯公司诉玉柴公司不正当竞争纠纷案中，格凯公司指控玉柴公司在其经销体系内通报称因格凯公司存在跨区域采购、恶意低价竞争的违规行为，要求其体系成员拒绝向格凯公司提供玉柴正品配件，格凯公司主张上述拒绝交易行为是违反自愿、平等原则，利用市场优势地位的行为，违反《反不正当竞争法》第2条，构成不正当竞争。对此，一审和二审法院认为，单纯的拒绝与他人交易的行为，系民事活动中的意思自治、交易自由的体现，难以对市场竞争秩序造成影响，不构成不正当竞争。只有在拒绝交易的一方具有市场支配地位时，才有可能影响市场竞争秩序，但该种类型的市场竞争秩序属于反垄断法规制的范畴，不在本案当事人诉争的范围之内。(42)该案最终裁判结果虽未认可系争行为构成一般条款上的不正当竞争，但其揭示了通过《反不正当竞争法》第2条来规制滥用相对优势地位是可欲的。

2.《反不正当竞争法》第12条及其适用

《反不正当竞争法》第12条明确禁止流量劫持、干扰他人产品或服务及恶意不兼容三类网络不正当竞争行为，并设有兜底条款，即“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，可成为规制滥用相对优势地位的法律依据。例如，兜底条款在互联网平台“二选一”案件中发挥了重要作用，在“美团”与“饿了么”互诉不正当竞争的系列案件(43)中，法院均认为，二者通过调高费率、关闭店铺等手段，强迫商户只与自身平台进行合作，阻碍商户与对方平台进行合作，影响了商户和消费者的自主选择权，扰乱了互联网领域的市场竞争秩序，属于《反不正当竞争法》第12条第2款所规制的行为，构成不正当竞争。

(三)反垄断法中的相关规定及其适用

1.滥用市场支配地位条款及其适用

我国《反法修订草案征求意见稿》第13条列举了6类行为，包括“强迫交易相对方签订排他性协议”“不合理限定交易相对方的交易对象或者交易条件”“提供商品时强制搭配其他商品”“不合理限定商品的价格、销售对象、销售区域、销售时间或者参与促销推广活动”“不合理设定扣取保证金，削减补贴、优惠和流量资源等限制”“通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式，干扰正常交易”。实践中，在合理界定相关市场并正确理解滥用相对优势地位的基础上，上述行为可归入《反垄断法》第22条第5项所禁止的具有市场支配地位的经营者“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”，由此便可依据滥用市场支配地位条款来规制滥用相对优势地位行为。

2.纵向非价格垄断协议条款及其适用

纵向非价格垄断协议和滥用相对优势地位具有趋同性，在行为外观和特征上都表现为经营者对交易相对人在除价格外的其他交易条件上，如销售对象、销售区域等的限制，因此纵向非价格垄断协议条款也可作为规制滥用相对优势地位的法律依据。我国《反垄断法》第18条未直接禁止纵向非价格垄断协议，但兜底条款为规制该行为提供了可能。特别是，国务院反垄断委员会《关于汽车业的反垄断指南》《关于平台经济领域的反垄断指南》《关于原料药领域的反垄断指南》中对地域限制、客户限制等非价格垄断协议的违法性作了阐释，为依据纵向非价格垄断协议条款规制上述领域滥用相对优势地位行为提供了更为明确的法律指引。在以往的转售价格维持案件中，执法机构已将“禁止低价窜货”“禁止跨区域销售”等作为转售价格维持的违法性认定依据，在一定程度上阐明了该等行为的不法性。(44)实际上，欧盟委员会《纵向限制指南》《纵向协议集体豁免条例》已将转售价格维持、某些地域限制和客户限制、限制选择性分销体系成员对最终用户的销售、限制选择性分销体系成员间的交叉供货、限制配件供应商直接供应最终用户和修理商列举为不能被集体豁免的5种纵向核心限制。(45)

(四)特殊行业监管法

在零售、汽车特许经营等特殊行业和领域，上下游经营者之间在谈判地位和议价能力上较为悬殊，以滥用相对优势地位为代表的不公平交易行为频繁发生，国内外监管部门出台了专门性的监管制度。早在2006年，我国五部委就发布过《零供关系管理办法》，其第6条和第7条已明确禁止零售商滥用优势地位从事不公平交易行为，目前该办法仍然有效。商务部2015年公布的《商品流通法(征求意见稿)》第41条、第42条也对此作了禁止性规定。环顾域外，前已述及的美国《罗宾逊—帕特曼法》就是为调整大型连锁商店滥用交易中的优势地位而制定的。英国竞争和市场管理局2009年颁行了《杂货供应业务守则》，其中包含了禁止杂货业零售商滥用相对优势地位的条款。(46)随着传统的“零供”矛盾从实体经济向电子商务领域蔓延，针对该领域滥用相对优势地位行为的法律条款也相继出台。我国2018年颁布的《电子商务法》第35条就旨在规制该领域滥用优势地位行为，要求电商平台经营者不得对平台内经营者进行不合理限制、附加不合理条件或者收取不合理费用。欧盟委员会2013年也发布了《食品与非食品连锁店供应商和零售商B2B之间不正当交易行为的绿皮书》，阐述了该领域滥用相对优势地位行为的规制框架。(47)汽车业普遍采取选择性分销体系，汽车供应商对汽车经销商有较强的掌控能力，以致该行业很容易出现各种不公平交易行为，一些国家在该领域监管法规中专门就此作了禁止性规定。美国早在1956年就颁布了《联邦汽车经销商特许经营法》，对汽车供应商的经营行为作了诸多限制。在州层面，截至2010年，美国50个州均颁布了汽车经销商特许经营法，这些立法均倾向于保护经销商利益。(48)我国商务部2017年发布了《汽车销售管理办法》，该办法第3章对零供双方的行为进行了明确规范，特别是禁止供应商对经销商实施搭售商品、限制多品牌经营及转售等行为。

四、见微知著：滥用相对优势地位制度的预期效果未必理想

承前所述，我国在某些领域已设置有关专门性监管制度，其可被视作特殊行业或领域的滥用相对优势地位条款，对其实施效果进行考察和分析，可管窥作为一般法意义上的滥用相对优势地位制度的立法必要性及预期效果。

(一)《零供关系管理办法》第6条被虚置化

滥用相对优势地位制度在一定程度上是为解决零供关系矛盾而兴起的，我国《零供关系管理办法》第6条可被视为零供关系领域的滥用相对优势地位条款，从该规定的实施情况看，其被束之高阁，反映出零供关系领域滥用相对优势地位问题并未如预想的那般严重，仅有的司法案件也大多依据可撤销合同、无效合同的规定进行处理。

根据《零供关系管理办法》第6条的规定，零售商不得滥用优势地位从事5种不公平交易行为：(1)与供应商签订特定商品的供货合同，双方就商品的特定规格、型号、款式等达成一致后，又拒绝接收该商品。但具有可归责于供应商的事由，或经供应商同意、零售商负责承担由此产生的损失的除外；(2)要求供应商承担事先未约定的商品损耗责任；(3)事先未约定或者不符合事先约定的商品下架或撤柜的条件，零售商无正当理由将供应商所供货物下架或撤柜的；但是零售商根据法律法规或行政机关依法作出的行政决定将供应商所供货物下架、撤柜的除外；(4)强迫供应商无条件销售返利，或者约定以一定销售额为销售返利前提，未完成约定销售额却向供应商收取返利的；(5)强迫供应商购买指定的商品或接受指定的服务。为了考察该规定的实施效果，经公开渠道检索，本文共收集到执法案例2起、司法案例72起，其中由中级以上人民法院审理的司法案例44起。(49)依据《零供关系管理办法》第6条作出的行政处罚几乎可以忽略不计，再考虑到基层法院在司法权威性等方面略有逊色，本文主要选择44起中级以上人民法院审理的司法案例进行分析。

首先，在对44份判决书进行实质分析时，可以发现零售商滥用相对优势地位的问题并不是非常突出。纵观44份判决书所述及的经法院查明的具体事实，大多有一个共同点，即所谓滥用相对优势地位行为并不存在，原告虽然主张被告从事了不公平的交易行为，但从法院所查实的情况看，当事人均通过明确约定、工作人员签字、加盖公章、按约定履行各自义务、定期核算对账等方式对合同内容表示认可，且供应商未在合理期限内提出异议。例如，在远梦家居用品股份有限公司与步步高商业连锁股份有限公司合同纠纷案中，二审法院一针见血地指出，案涉合同并未违反诚实信用原则，相反，供应商这种在合理期限内未提出异议，事后却要求退款的行为，才有悖诚实信用原则。(50)此外，44例案件中，只有1例案件的供应商举证证明了自己曾在合理期限内提出异议，如此悬殊的差距表明，问题的实质并非零售商是否对供货商造成了多么严重的侵害，而更多的涉及两者之间利益比例的具体划分。上述发现在一定程度上表明，实践中的滥用相对优势地位问题或许并不突出，对该行为进行一般性立法规制尚需进行充分调研和论证。

其次，从44份判决书的法律适用情况来看，《零供关系管理办法》第6条的实施效果欠佳，绝大多数法院都以民法(或合同法)中的有关规定作为裁判依据，或将民法(或合同法)和《零供关系管理办法》第6条共同作为裁判依据。仅有福州农科农业科技有限公司诉福建闽侯永辉商业有限公司买卖合同纠纷二审这1例案件单独将《零供关系管理办法》第6条作为定案依据，但法院认为该案中零售商的行为是“有条件销售返利”，并不属于《零供关系管理办法》第6条中所规定“无条件销售返利”，依据第6条驳回供应商(即上诉人)的诉讼请求，因此该案也并非第6条的直接单独适用。《零供关系管理办法》第6条之所以被弃用，与其自身效力位阶过低不无关系，其作为部门规章仅具参照效力，不能直接作为裁判合同效力的法律依据，由此法院更倾向于诉诸民法中的有关规定。

(二)《电子商务法》第35条的实施效果未达预期

作为专门针对电子商务领域“二选一”而设置的法律条款，不论是在司法实践还是在执法实践中，《电子商务法》第35条均未得到很好的适用，此类案件的处理存在向反垄断法、反不正当竞争法逃逸的倾向。

《电子商务法》第35条(51)是电子商务领域的禁止滥用相对优势地位条款，按照立法者的解释，其立法目的在很大程度上是解决电商平台要求平台内经营者进行“二选一”的问题。(52)该条款一经公布，就被希冀解决电子商务领域“二选一”这一顽疾，学者们对此更是大加赞赏，认为该条款作为问题导向式立法的产物，(53)另辟蹊径地搁置了学界的争议焦点，直接以立法的方式回应了电商平台“二选一”等亟待解决的实际问题，(54)在电子商务这一相对狭窄的领域，为竞争法中尚不完善的新理论赋予了先行试验的契机。(55)然而，通过对《电子商务法》第35条在执法、司法实践中的适用情况进行考察和分析，可以发现它在实施效果上与立法者和学界的普遍期待相去甚远，并未真正得到有效适用。本文检索了互联网平台“二选一”司法、执法案件，并最终获得司法案件9起，执法案件35起。(56)在对这些案件进行分析后，发现《电子商务法》第35条实施效果未能达到预期，主要体现在以下两个方面：

第一，司法实践中，《电子商务法》第35条被其他部门法取代。在本文检索、收集到的9起“二选一”司法案例中，1起案件以《反垄断法》第17条为主要裁判依据，2起案件以《反不正当竞争法》第2条为主要裁判依据，6起案件以《反不正当竞争法》第12条为主要裁判依据。《电子商务法》自2019年1月1日起实施，距今已有4年多，但本文未收集到任何一起以《电子商务法》第35条作为主要裁判依据的“二选一”司法案件。《电子商务法》第35条在“二选一”案件中的规制作用似乎不被当事人和法院认可，完全被《反不正当竞争法》《反垄断法》中的有关条款所取代，未发挥出立法者和部分学者预期的作用。

第二，执法实践中，《电子商务法》第35条认可度低。在本文收集到的35起“二选一”执法案例中，4起案件是依据地方性法规等其他法律做出的，与本文内容的关联性不大，因此不做介绍。其余案件中，有3起案件以《反垄断法》第17条为主要执法依据，1起案件以《反不正当竞争法》第2条为主要执法依据，9起案件以《反不正当竞争法》第12条为主要执法依据，2起案件以《反不正当竞争法》第12条和《电子商务法》第35条共同作为主要执法依据，16起案件以《电子商务法》第35条为主要执法依据。而这16起单独以《电子商务法》第35条作为执法依据的执法案件又具有十分突出的共性。此类执法案件全部集中于外卖行业，大多数处罚相对人是“美团”“饿了么”这两家龙头企业在各地方的分公司或代理商，且案情高度相似，均为某外卖平台通过订立独家协议、利用技术手段减少交易机会、设置不合理交易规则等手段挤压其他外卖平台，其适用范围有固化甚至狭隘倾向，与立法者本意将此条立足于整个平台经济的目标相距甚远。

五、结论

不管从本体论还是价值论上看，将滥用相对优势地位制度纳入反不正当竞争法都值得怀疑。从本体论的角度来看，若对该制度的立论基础进行分析，便能发现滥用相对优势地位理论陷入两难境地，如果严格把控滥用相对优势地位构成要件，此时的滥用相对优势地位实际上就是纵向滥用市场支配地位，无单独立法之必要。反之，若宽泛界定，则此等情形下的滥用相对优势地位本质属性是因议价能力失衡所造成的不完全契约问题，对此，反不正当竞争法既无力解决，也缺乏介入的必要性。从价值论上来看，滥用相对优势地位制度早已被民法、反不正当竞争法、反垄断法和特殊行业监管法所替代，可通过这些制度规则规制绝大多数滥用相对优势地位行为。《零供关系管理办法》第6条和《电子商务法》第35条作为滥用相对优势地位理论在传统商务和电子商务领域的制度载体，一度被寄予厚望以解决特殊行业或领域的滥用相对优势地位问题，但其实施效果并不理想，这说明即便反不正当竞争法引入滥用相对优势地位制度，也可能被束之高阁。

来源：《南大法学》(南京)2023年第6期 第28-43页