【摘要】以不正当竞争模式解决人格特征商业利用问题的代表是英国、澳大利亚和加拿大安大略省，涉及仿冒和盗用两个制度。仿冒制度可以间接实现人格特征中经济利益的保护但有其内生性的限制，传统盗用理论适用空间极其有限，新型盗用人格特征侵权缺乏系统建构。不正当竞争模式对人格特征商业利用问题而言只是一种间接、权宜的方式。
【关键词】人格特征商业利用；不正当竞争；仿冒；盗用
一、人格特征商业利用基本问题
﹙一﹚人格特征商业利用及其类型化
人格特征是指自然人享有的具有识别价值的个体性标志，包括姓名﹙涵盖绰号、乳名、笔名、艺名等﹚、肖像、声音以及由各个局部要素组合而成的可辨认出特定自然人的整体形象等。人格特征商业利用即人格特征的商业性使用﹙包括但不限于我国民法通则 100 条中规定的“以营利为目的”﹚，是指将具有可识别性的自然人个体标志用于产品或服务以获得或增加经济利益的现象，如在商品上或在为商品所做的广告中使用原告的人格特征[1]。人格特征商业利用涉及的根本法律问题在于：对这种既涉及人格利益也包含财产利益的法律现象，法律如何确定合理保护模式。
为了在不正当竞争模式下对人格特征商业利用问题进行具体研究，以下两种类型划分有提及之必要：1.支持性利用与非支持性利用。支持性利用是指人格特征权利人对商品或服务具有支持、推荐意味，包括工具性支持﹙对与职业领域息息相关的产品表示支持，如运动员代言运动器材或运动服﹚和非工具性支持﹙对与职业领域完全无关的产品表示支持，如足球明星代言电信业务、网球运动员代言网络服务﹚。非支持性利用则不表示任何支持意味，只是将产品或服务与某人的形象联系在一起吸引消费者的注意。这种分类以利用形式是否体现人格特征权利人对产品或服务的推荐、支持等态度为标准，在不正当竞争模式下最具意义，因为不正当竞争模式中的仿冒是以让公众误以为原告对被告的产品有支持、推荐或许可意味为前提；2.擅自使用和授权使用。擅自使用指未经人格特征权利人同意擅自将其人格特征用作产品或服务的促销宣传的情形。授权使用指人格特征权利人与产品或服务销售者签订许可协议，授权将其人格特征用于产品或服务的促销宣传的情形。这种分类以对人格特征的利用是否依人格特征权利人意志进行为标准，其意义在于：前者重在所涉及利益被侵害者的事后救济﹙消极保护﹚，后者重在所涉及利益事前权利确定﹙积极保护﹚，二者统一方能实现利益的完整保护。
﹙二﹚人格特征商业利用涉及的不正当竞争法律制度
全球范围内对人格特征商业利用问题的法律模式选择有三种：财产权与隐私权模式﹙以美国为代表﹚、一般人格权模式﹙以德国为代表﹚和不正当竞争模式。不正当竞争模式以英国、澳大利亚以及加拿大魁北克省为代表，涉及不正当竞争法中的两种制度：一是仿冒，包括英国传统的仿冒侵权及在澳大利亚发展并被英国接受的更广义的仿冒侵权；二是盗用，包括传统盗用无形财产理论和加拿大盗用人格特征侵权。
二、仿冒
仿冒制度保护的是商誉中的财产，其目的在于防止经营者将自己的商品仿冒成他人的商品或暗示自己的商品与他人的商品具有关联性给他人商誉造成损害。传统仿冒制度的适用范围随着现代社会的发展有所扩张，但其核心三要件未变：一是原告的商品、商号或商标上存在商誉；二是被告以混淆或欺诈等虚假表示引起公众误解；三是给原告造成了损害。
﹙一﹚商誉
商誉是与特定商业密切相连的信誉，是仿冒制度保护的财产利益的载体，不能独立于商品或商业存在。欲以仿冒制度保护人格特征免受未经同意的商业使用必须首先证明人格特征中存在商誉。传统仿冒中的商业和商誉以存在交易利益为前提，证明人格特征中商业和商誉的存在同样必须以交易利益存在为前提。根据普通法判例，人格特征中的商业在狭义上是以商业目的自己使用或许可他人使用个人形象的辅助性商业，如曾商业利用个人形象的演员曾在仿冒之诉中成功论证其形象中商誉的存在；在广义上涵盖个人从事的职业、艺术或文学工作，如未曾商业利用个人形象的表演者和作家成功地在仿冒之诉中论证其姓名中存在商誉[2]。
将商业或商誉限于存在交易利益的情形对确定损害赔偿额是有利的。传统仿冒侵权中经济利益从被仿冒者转移至仿冒者，可以通过仿冒者因仿冒行为获得的利益确定被仿冒者所遭受的损失。同理，人格特征商业利用中的损害也可通过被告商业获利确定。问题在于：第一，未经同意商业利用人格特征是否对职业造成了损害？这完全取决于对职业﹙或商业﹚的解释，曾商业利用人格特征的演员的辅助性职业可以勉强解释为商业，但政治家、宗教领袖等未曾许可利用其形象者的职业能否被解释为商业很有争议。即使采用广义的职业定义，对职业的损害以及其与经营者获利之间的转化关系仍很牵强；第二，普通个人因为人格特征中没有或几乎没有基于辅助性商业或职业的交易利益被排除在外，但根据人格特征与个体人格的关联性，每个人都应该平等地享有防止其人格特征被擅自利用的权利；第三，交易利益前提下的损害赔偿计算方式是否足以补偿所有损害？对职业造成的损害不一定都是商业利益的丧失且这种损害难以计算，更何况人格特征利用问题本身并不限于经济利益的损害，通过以商誉为逻辑起点的保护无法实现非经济利益损害的赔偿。
﹙二﹚虚假表示
虚假表示是被告通过不实表示使公众误以为被告的商品就是原告的商品，或是与原告的商品同种类或同质量的商品。虚假表示的行为方式是不符合事实的表示，行为结果是使公众产生混淆或误解。进入 20 世纪后英国已经摒弃了虚假表示中的竞争性要件，原告和被告是不是同类商业中的竞争对手已不重要，只要被告错误表示其商业与原告的商业相关联使公众产生误解即构成虚假表示。人格特征商业利用问题上，不实地呈现原告对被告的商品或服务有许可或支持态度使公众以为原被告之间存在某种联系即构成虚假表示。
在虚假表示的判断标准上，“同一领域”标准已被“许可性联系”标准所代替。早期的英国采取“同一领域”标准，即原被告的行为属于同一商业领域方构成虚假表示。但“同一领域”与混淆性之间并没有必然联系，电台播音员难以证明其与早餐供应商属于同一职业领域，后者未经同意擅自使用其艺名也可能使公众误以为播音员支持该产品。澳大利亚法院摒弃“同一领域”标准，采用“许可性联系”标准，即被告未经同意对人格特征的使用使公众在原被告之间产生许可性联系，以为原告对产品或商业表示了支持、许可、推荐等意思就构成虚假表示（注：H enderson v.R adio Corporation Pty Ltd[1969]R PC 218.）。“许可性联系”标准的前提性假设是：消费者通常因对名人的认可而认可其所支持的产品，经营者也是利用这种消费心理以促进商品销售。与“同一领域”标准以行为范围决定行为性质相比，“许可性联系”标准以行为结果来判断行为性质更符合以混淆性来确定虚假表示是否成立的逻辑，也更符合法律只对产生或可能产生危害的行为加以规制的基本法理。最近英国法院也接受了许可性联系标准。值得注意的是，同一领域标准虽不再用以判断虚假表示是否成立，但在确定损害赔偿额时还是很有价值。
但许可性联系标准也有其内生性的限制，将不具有许可性联系的非支持性利用排除在外。非支持性利用只是将人格特征作为引人注意的工具，使公众在人格特征和产品之间产生感官性刺激，加深消费者对产品的印象，并不表示任何支持或推荐意味，不会在消费者心中产生任何混淆，因此不构成虚假表示。但人格特征商业利用现象中支持性利用﹙包括工具性支持或非工具性支持﹚虽占一定比例，更多的是不具有许可性联系的非支持性利用。正因为不具有许可性联系的非支持性利用只是盗用他人人格特征，无法适用于仿冒制度，才有了将在下文介绍的以盗用无形财产理论为进路解决人格特征商业利用问题的探索。
﹙三﹚损害
英国主流观点依然坚持损害是仿冒的基本构成要件之一。传统仿冒之诉中存在交易利益转移，损害可以通过被告的获利确定，无需过多讨论。人格特征利用案件中的原、被告多在不同商业领域，没有交易利益转移，损害的证明是很困难的，普通法仿冒之诉中曾出现过以下五种典型的损害形式可供讨论[2]：
第一，有害联系产生的损害。传统仿冒中虚假表示使原被告之间产生了一种有利于原告、有害于被告的联系，损害也以这种有害联系的形式存在。人格特征利用问题通过许可性联系理论被置于仿冒规则之下，似乎损害也能以有害联系的形式存在。但未经同意商业利用人格特征即使具有许可性联系构成虚假表示，这种联系是否会有害于原告的职业或商业有待商榷，且损害程度也难以确定。
第二，承担责任或诉讼风险的损害。商业社会中虚假表示产生的原被告之间的联系可能使原告承担责任或诉讼风险。R outh 案中法院将这种损害形式引入人格特征商业利用，认为原告可以阻止他人擅自使用其人格特征以避免承担责任的风险。但擅自使用人格特征给原告带来责任或诉讼风险的情形是相当罕见的。
第三，丧失控制权的损害。虚假表示产生的混淆即使没有有害的联系或承担责任的风险也损害了原告对商誉的控制权。但控制权损害是任何虚假表示都会产生的结果，更不具有确定性，会使仿冒的损害要件过于宽泛，因此对人格特征控制权损害的救济不能通过仿冒实现。
第四，丧失许可机会的损害。上述三种损害在广义的商业﹙职业﹚或狭义的商业﹙辅助性商业﹚中均可能存在，丧失许可机会的损害只存在于狭义的辅助性商业中。若存在辅助性商业，原告可能会诉称其丧失了向被告要求许可使用费的机会。即使原告未曾商业利用其形象，也会诉称被告损害了其将来许可利用形象的潜在可能性，即可能的许可费用的丧失。在英国的 Irvine 案中法院承认了丧失许可使用费的损害。但这种观点有循环推理之嫌，因为只有当原告有权阻止他人擅自使用其形象时才有权要求许可使用费，而这种阻止他人擅自使用的权利本身有赖于通过仿冒或其他法律确立。
第五，因稀释造成的损害。稀释理论是商标法中的理论，是为了保护商标免受对手将其用于非竞争商品使商标在公众心中的标识性作用减弱，以保护商标的广告力和商业吸引力，不以产生混淆为前提。Irvine 案将稀释作为仿冒的一种损害形式，但其合理性饱受质疑（注：Irvine v.Talklport[2002]2 A llER 414，425.）。虚假表示使公众产生混淆是仿冒的构成要件之一，损害也是因这种混淆而生，承认这种不以混淆为基础的损害形式实际上是对仿冒构成要件的颠覆。即使名人诉称擅自使用稀释了其人格特征的市场价值，但这种损害形式无法纳入仿冒规则。如果说许可费用的损失即使在没有直接销售损失的情况下仍可以成立，逻辑循环的诟病尚可通过辩称许可费的损失是损害计算方法而非损害本身予以规避，那么不以混淆为基础的稀释无论如何也难以成为仿冒规则下的损害形式。
综上，虽然仿冒侵权已经扩张至可以涵盖部分人格特征利用案件，但即使在传统三要件﹙商誉、虚假陈述和损害﹚被相当灵活地予以解释的情况下，以仿冒侵权解决人格特征利用问题仍存在内生性的限制。即使商誉和表示要件均能成立，损害的证明及其合理化依然是难以逾越的障碍，因为传统仿冒中以交易利益转移确定损害赔偿额的基本规则在人格特征利用案件中的适用很牵强，其他损害形式又不同程度地难融于仿冒规则。若坚持修改仿冒制度以从根本上解决人格特征利用问题，那么仿冒侵权将成就一个相当宽泛的垄断性权利并将对侵权法的基本理论造成巨大冲击。
三、盗用：传统与蜕变
﹙一﹚传统盗用理论的实践
盗用理论即盗用无形财产理论，于 1918 年在美国确立，是美国州法律中不正当竞争法的一个分支。该理论保护联邦专利法或著作权法不保护的，或者是传统州、联邦竞争法不保护的无形财产利益，如商标或商业秘密中的利益。盗用理论具有一定开放性和不确定性并受到联邦知识产权优先性的限制，通常被认为是一种补充性法律理论。盗用侵权包括以下三个构成要件：其一，原告对被滥用的物品投入了时间、金钱，法院能认定该物品具有财产价值；其二，被告利用这一物品而不支付对价或支付极少的对价，法院能认定被告的行为构成“不劳而获”；其三，原告因为被告的滥用行为遭受了损失。
在美国公开权确立之前，盗用理论曾被用来解决人格特征商业利用问题，甚至有人认为该理论是最接近公开权的理论[3]。但盗用理论没能完成解决人格特征利用问题的最终使命，也未能在此基础上发展出新的权利形式。最终是在隐私权基础上诞生了新型权利模式——公开权，确立了美国隐私权与公开权二元的解决模式。虽然公开权脱胎于隐私权，但盗用理论的一些规则对公开权的发展仍有所贡献，如著名的 Zaccini案就借用了盗用理论的规则，该案是美国联邦法院承认公开权的首个判例，并将公开权的客体扩张至现场表演。
澳大利亚曾有法院试图将传统盗用无形财产的理论用于人格特征商业利用案件，其基本观点是：将他人形象与自己产品联系起来的行为类似于将著名虚拟角色用于产品促销，侵犯了形象所有人的无形财产权。这与仿冒只保护具体商誉不赋予姓名或肖像本身任何权利不同，实际上是承认人格特征中的无形财产权。澳大利亚法院在适用盗用理论的同时又坚持虚假表示要件并对其做日益宽泛的解释。英国法院则通过许可性联系标准将仿冒侵权与盗用侵权严格区别开来，未给予盗用理论适用于人格特征商业利用问题的任何空间[2]。盗用无形财产理论倾向于保护创造者的技术、努力和投资，但这些在知识产权法中已经能得到充分的保护，并且人格特征中既包含财产利益也包含人格利益，因此传统盗用理论在人格特征商业利用问题上的作用空间相当有限，建立新型侵权模式的探索油然而生，如加拿大盗用人格特征侵权。
﹙二﹚加拿大盗用人格特征侵权
盗用人格特征侵权最早由加拿大安大略省法院在 Krouse 案中提出来（注：K rouse v.Chrysler Canada Ltd﹙1971﹚25.D LR ﹙3d﹚49.）。法院认为原告人格特征有推动产品销售的广告能力，蕴含着应受法律保护的财产权，这种财产权的保护可以通过仿冒侵权或通过赋予个人对其人格特征享有财产权实现。但该案的判决实际上既没有遵循仿冒相关的判例也否认姓名中存在财产权﹙姓名中的财产权和被用于广告的有价值的财产权之间是否有区分的必要尚无定论﹚，而是通过对相关先例的整理归纳认为普通法中已经形成了新型的盗用人格特征侵权。K rouse案一方面提出盗用人格特征利用侵权的新概念，另一方面又坚持仿冒中的许可性联系要件。对该案中的许可性联系究竟是对仿冒的回归还是判断盗用行为的参考因素，澳大利亚的评论观点不一。A thans 案中安大略省高级法院再一次运用盗用人格特征侵权的概念并未曾提及许可性联系要件（注：A thans v.Canadian A dventure Cam ps Ltd﹙1977﹚80 D LR 583.）。法院明确表示原告对其肖像、姓名等人格特征之销售收益享有独占性财产权，未经同意商业利用侵害了这种独占性的财产权，损害赔偿额等于原告许可他人使用应得到的合理收入。该案中法院提出相当灵活的可识别性要件，即未经授权商业利用人格特征是构成盗用人格特征利用侵权的充分要件。某种意义上，A thans 案比美国公开权更开放，美国公开权侵权除要求有未经授权的商业利用行为外，尚需公众能从该利用中识别出原告。
总体上，加拿大盗用人格特征侵权仍是一种缺乏系统建构的司法尝试，在权威判例缺失的情况下很难对这一概念的基础、范围和限制等问题加以确定[4]。通过对现有判例的归纳性分析并与仿冒侵权比较研究或许可从以下几个基本方面对这种新型侵权类型有所认识：
1.所保护的利益。仿冒保护商誉中的财产权，盗用人格特征侵权保护人格特征中的财产权。仿冒以存在交易利益为前提，盗用人格特征侵权不以存在交易利益为前提，可宽泛地涵盖人格特征中具有可识别性价值的情形，但是否足以宽泛到囊括隐私、免除情感伤害等人格利益尚不确定。
2.原告的损害。仿冒中的损害是基本构成要件之一，基本限于实际经济利益的损害﹙若承认许可费用丧失的损害形式，损害可包含非实际经济利益的损害﹚。盗用人格特征侵权没有明确损害是否是侵权构成要件并对是否以财产利益损害为限观点不一，归纳起来有以下三种观点：第一，损害不是盗用人格特征侵权的构成要件，盗用行为人格特征即构成侵权，财产利益和人格利益的损害均可予以救济，如 A thans 案；第二，实际经济利益损失是基本构成要件，仅非经济利益损失不能产生侵权责任，如K rouse 案；第三，前两种观点的折中，即损害是基本构成要件但对损害根据个案做宽松解释，这种观点目前还缺乏权威的判例支撑。根本分歧在于盗用人格特征侵权欲保护的利益范围是限于实际存在的经济利益，还是既包括经济利益也包括非经济利益。
3.被告的行为。仿冒中被告的行为方式是虚假表示，行为结果是产生混淆性；盗用人格特征侵权中被告的行为即盗用他人人格特征。盗用即构成侵权势必有过渡保护人格特征限制表达自由之嫌。加拿大法院曾试图通过区分公共利益与商业利益的政策性标准或可识别性标准﹙盗用人格特征必须能为公众识别出人格特征所有人时方构成侵权﹚以实现人格特征之利益与言论自由间的平衡，但均以个案考察为主，没有形成规则性的适用标准。
四、不正当竞争模式评析
不正当竞争模式首先承认擅自商业利用他人人格特征是构成侵权的，其次认为侵害的是财产权。这种财产权在仿冒制度下被解释为商誉中的财产权，在盗用理论下被解释为应受保护的无形财产权或人格特征中的财产权。相较传统盗用理论下的水土不服以及在新型盗用理论下的缺乏系统建构，人格特征商业利用问题在仿冒制度下虽限制重重却有丰厚的制度土壤，因此仿冒依然是不正当竞争模式下解决人格特征商业利用问题的核心制度。
不正当竞争模式虽可以部分实现人格特征中财产利益的保护却无暇顾及非财产利益。即使是在财产利益的保护上，不正当竞争模式也只能实现人格特征中财产利益的消极保护，对这种财产利益是否具有可转让性、可继承性等问题的探讨无从涉及。单就财产利益的消极保护而言，这种以仿冒制度为核心的模式仍有其难以克服的缺憾：其一，主体片面性。任何自然人均享有人格特征免受他人未经同意商业利用之权利，并不以先前的商业利用为前提。但仿冒以保护商誉中的财产利益为己任，商誉以存在交易利益为前提，普通自然人大多数被排除在外；其二，客体上舍本逐末。人格特征商业利用的核心是人格特征可识别性产生的财产利益，但仿冒保护的是商誉中的财产利益，不承认姓名、肖像等人格特征本身具有财产利益，有舍本逐末、隔靴搔痒之嫌；其三，保护范围狭窄。仿冒侵权以许可性联系为虚假表示判断标准，将不具有许可性联系的非支持性利用排除在外；其四，损害要件适用困难。损害是仿冒的基本构成要件，但传统仿冒中有害联系产生的损害在人格特征商业利用案件中过分牵强，其他可能在人格特征商业利用中出现的损害形式又难融于仿冒制度。
“一个法律制度、理念、价值的发展，开始之际，常采间接、隐藏或权宜的方式。”[5]但正是这些间接、隐藏或权宜的方式让我们一步步接近问题的核心。在人格特征利用问题上，相较于美国的公开权和德国的一般人格权而言，以英国、澳大利亚和加拿大安大略省为代表的普通法上的不正当竞争模式，只能算是一种权宜之计，但对这种权宜之计模式的比较研究对同样处于权宜之计阶段的我国更具认识论意义，有助于我们带着清楚的问题意识，以承先启后的创设性判决，突破传统见解，构建适合我国的制度。我国目前虽没有以不正当竞争法解决人格特征商业利用问题的案例，但对商誉侵权行为反不正当竞争法规制的探索也颇具启发意义[6]。
曾丽，单位为西南政法大学。
【注释】
[1]Huw Beverley-Smith.The Commercial Aprropriation of Personality[M ].Cam bridge University Press，2002.3 7.
[2]Huw Beverley-Smith，Ansgar Ohly，Agnès Lucas-Schloetter.Privacy，Property and Personality——Civil Law Perspectives on Commercial Appropriation[M ].Cam bridge University Press，2005.2，15，19 ㈢，23，27 33.
[3]J.Thom as Mc Carthy.Rights of Publicity and Privacy[J].Thom son/West，2008，﹙5﹚：47.
[4]王红梅.加拿大竞争局的执法方法简介及评价[J].河北法学，2003，﹙9﹚
[5]王泽鉴.人格权保护的客体与展望·五——人格权的性质及构造：精神利益与财产利益的保护·下[J].台湾本土法学杂志，2008，﹙107﹚.
[6]马景顺，郑新建.论商誉侵权行为及其反不正当竞争法规制[J]. 河北法学，2005，﹙3﹚.
