【摘要】占有不是财产犯罪的法益。一方面，占有不是普遍存在于所有财产犯罪中的概念。财产的范围包括物和利益，而占有对象只能是有体物而不能是利益。另一方面，占有也不是盗窃罪的法益。占有仅仅是一个在理论上构建出来的隐性构成要件要素，将其缺乏根据地提升为法益，并以此判断盗窃罪成立与否的做法，混淆了构成要件要素与法益，用实质性的法益思考替代了构成要件检验。破坏占有本身并不必然具有违法性，因而占有不可能成为一个独立的保护对象。关于“被害人”的刑法规定以及关于“家庭成员或者近亲属”的司法解释，只适用于财物所有人而不适用于占有人。承认占有是法益会与刑法对所有权人的保护出现冲突。在司法实践中，窃取他人占有的本人财物不构成盗窃罪，能够得到判例传统的支持。
【关键字】所有权；占有；财产犯罪；法益；构成要件
在我国目前的刑法理论研究及司法实践中，“占有”一词常常出现在三种不同的语境下，其涵义以及相应的研究脉络也各不相同。第一种是非法占有目的中的“占有”，第二种是作为盗窃罪等财物犯罪之保护法益的“占有”，第三种则是用于解释盗窃罪等财物犯罪之客观构成要件的“占有”。本文主要讨论第二种意义上的占有。
一直以来，国内刑法学界的通说认为，财产犯罪的法益或者说客体是公私财产的所有权。{1}504{2}661{3}929{4}625但是，随着近年来国内引入了日本学界关于本权说与占有说的争论，以盗窃罪为基本的讨论平台，主张财产犯罪的法益包括占有的看法，日益成为一种有力的观点[1]。围绕着财产犯罪的法益究竟是所有权还是占有而展开的争论，也开始在晚近的很多论著中频频出现，成为刑法理论中的一个新的争点。{5}{6}{7}{8}本文的基本观点是，占有不是财产犯罪的法益。
一、占有不是普遍存在于所有财产犯罪中的概念
在一些文献中，占有被定位在整个财产犯罪的共同法益的层面加以讨论。{9}834{10}76但是，本文认为，财产的范围包括物和非物质形态的利益，而占有概念仅限于对物犯罪的场合，占有对象只能是有体物而不能是利益。因此，不能把占有概念延伸到整个财产犯罪层面，也不可能将占有提升为所有财产犯罪的法益。这是由整个财产犯罪的体系和结构以及占有概念本身的含义所决定的。
从各国的立法、司法经验和理论发展来看，刑法对财产的体系性保护，是采取双边桥的方式。第一类保护是围绕着物来展开。从形式上看，围绕着物展开的刑法保护，与物的所有权人在物权法上的法律地位息息相关(也就是我国学界通说的所有权说)；从实质上看，围绕着物展开的刑法保护，是在保护人对物的控制可能性。
在德日刑法典中，盗窃罪、抢劫罪等犯罪的对象被明确限定为“物”。这就是狭义上的“财物犯罪”。这些财物犯罪的构成要件，都致力于保护个人对于财物(在法律上得到认可)的驾驭需求，就像民法上的所有权所要保护的那样，物的主人能够对物随心所欲地处置。至于物本身是否具有经济价值，以及所有权人是否实际遭受到总量上的财产损失，并不是关键问题。因此，在德国，“不仅盗窃无价值的物可以成立盗窃，行为人用一个对应物(比如同类物品或者相应价值的金钱)替代被自己取走的物品，也构成盗窃罪”。{11}例如，甲偷走乙价值2000元的手机，在现场留下了2000元钱，原则上也构成盗窃罪。
第二类保护是围绕着非物形态的利益(包括权利化的利益和非权利化的利益)展开，主要是针对被害人财产性收益的减少。而财产收益的减少，既可能是由于物的转移或丧失，也可能是由于非物质形态的利益损失。
德日刑法中诈骗罪和敲诈勒索罪的犯罪对象，就是这种既包括物也包括利益的“财产”。按照这种保护思想，出现财产损失就意味着出现侵害后果。至于说，在这个过程中的财产所有权人的自由决定和处置具体财产的具体要求，并不受到保护，或者说，即使违反这种要求，但只要没有带来整体财产总量的减少，也不会被评价为侵害后果。{12}例如，甲想从乙处购买A 型号的手机，但是乙由于缺货而把B 型号的手机冒充A 型号卖给甲，只要两类手机的售价等同，那么虽然甲的意思自由受到了乙的欺骗，但是由于没有财产损失，通说认为不构成诈骗罪。再如，受贿罪中的贿赂，也是从财产利益的角度计算，而不是局限于物。按照这种目前占据通说地位的整体性的、按收支盈亏计算的财产损失的概念，甲向乙行贿10万元后，乙又给过甲6万元，在计算乙的受贿数额时，若从个别化的角度考虑，则乙接受了10万元的贿赂；若从利益总量增减的角度考虑，则乙只接受了4万元的贿赂。
上述区分说明，财产犯罪的“财产”，既包括物也包括非物质形态的利益。在刑法理论上提到占有时，最常见的定义就是人对物的控制关系。这种控制关系一般被认为具有强烈的事实属性，“占有是个人基于主观的支配意思而在事实上控制特定物的状态”。{11}Rn.43将占有描述为一种对物的事实控制力的说法已成为通说。占有是一个只有在犯罪对象为物的场合才具有专门意义的概念，只有那些在外部物质形态上可以被人所控制和支配的物，才可能被人“占有”。而在以利益为犯罪对象的场合，并不适合与占有概念组合，占有并不适用于那些看不见也摸不着的利益。这里涉及到的刑法用语中的动宾关系，在以往的讨论中没有得到充分注重。在一个国家的日常用语体系中，每一个动词的内涵和外延都有约定俗成的大致范围，而立法者就是在这个范围之内，挑选适当的动词来表达立法意图，解释工作也要受到这个范围的限制，这就是法学方法论上关于解释边界的“可能文义的射程”。在罪刑法定原则下，刑法解释论只能在以下的方向上获得正当性：正确的解释目标，是在立法文字不够明确的情况下，以文字内核为中心，澄清某些用语在可能文义范围之内的边缘部分的模糊含义，使之明确化并易于普通公民理解，为司法者提供统一的适用标准[2]。这体现了罪刑法定原则蕴含的限制司法权以保障人权的价值观。相反，错误的解释工作，则是使经过解释的对象反而变得更加含糊或恣意。最离谱的解释，不仅会扩大概念的语意模糊不清的边缘范围，甚至干脆就冲破可能文义的边界，或者取消一个概念中原本具有较清楚含义的核心部分与含义模糊的边缘部分之间的区别。这样一来，司法者经由操纵文字把戏，就可以任意地出入人罪。如果将占有的对象由有体物扩大到利益时，占有的核心含义也随之消失了。对于一个客观构成要件中的动宾结构而言，动词的含义与动词所指向的宾语的含义是相互制约的，当人们对宾语的含义也就是行为对象的范围做出调整时，不能忘记这也必然会影响到在语法结构中表现为动词形式的行为的含义。在日常语言中，“吃饭”、“喝酒”属于固定的搭配形式，而不能被任意置换为“吃酒”、“喝饭”。在法律表述上，也不会出现“杀财物”和“毁坏人”这样的用法；当行为对象由财物变为人时，相应的行为动词也必然由毁坏变成杀害。
在德日刑法教义学史上，占有这个概念的发展，一直是在占有有体物这样一种动宾关系中被讨论的。在这样的动宾结构中，是不可能脱离动词来单独谈宾语的。因此占有对象的性质发生重要变化时，必须考虑到还能否与原来的占有概念相兼容和配套。当占有对象限于有体物时，凭借一般人脑海中都自然浮现出来的掌握或抓取有体物的外部行为形象，占有概念至少建立起“在事实层面上用物理力控制有体物”的核心意涵。司法者在具体个案中解释和适用法律时，必须以这个内核为中心，最多是在此内核周边的语意模糊的边缘部分活动。具有这种向心力的占有概念，才能起到一种约束和限制司法权力、防止恣意解释和适用盗窃罪的作用。但是，当占有对象被延展到权利甚至财产性利益这些看不见摸不着的东西时，作为谓语动词的占有的“事实控制力”的核心含义就被消解了。因为人们无法想象，在事实层面用物理力去控制无形的权利或利益，到底是一个什么样的行为举止。由此还会带来进一步的疑问，既然看得见摸得着的物体能够被“占有”，看不见摸不着的利益也能被“占有”，那么这世界上还有什么东西是不能被“占有”的吗？反过来说，这种在对象范围上无所不能的占有概念，自身再也难以找出一个稳定的核心含义，也因此丧失了向心力的功能，再也无力防止概念的含义任意扩散，最终必然会沦为一个“占有是个筐，什么都能往里装”的概念。围绕着占有概念构建起来的盗窃罪、抢劫罪、侵占罪的认定，也变得无边无沿，可以被司法者任意解释和适用。或许有人认为这是危言耸听。因为在日常生活中，也会听到“在事实上控制某种利益”的说法，因此，即使将占有对象扩张到利益，似乎也不会出现上述所说的占有核心含义消失的局面。的确，这种说法是存在的，但是那就如同“窃钩者诛，窃国者侯”中的第二个“窃”字一样，已经不是一个法律上的解释，而是一种文学上的比喻和修辞了。而将这种文学修辞性的表述用在法律文字的解释上，是对罪刑法定原则更大的破坏和冲击。综上，占有只能与物相搭配，不宜扩展到“占有利益”，至少在法律专业的术语层面，占有与利益之间的搭配是含糊不清的，因而也缺乏精准性和专业性。占有概念的解释力只有当犯罪行为指向物的时候才能显示，而当犯罪对象为利益时就无能为力了。既然如此，占有概念在财产犯罪中的适用范围就是有局限的，它不是一个通用于所有财产犯罪中的概念，更不能成为一个所有的财产犯罪共同指向的保护法益。
二、占有不是盗窃罪的保护法益
在盗窃有体物的场合，讨论占有是否是盗窃罪的法益，这的确是一个值得深入研究的问题。除了在我国刑法学界和日本刑法学界之外，德国刑法学界的部分学者也认为，对物的占有是盗窃罪保护的法益。{13}{14}{15}此外，在台湾地区，也有很多学者主张，盗窃罪在保护所有之外，也保护占有。{16}275本文认为，占有并不是盗窃罪的保护法益。
(一)占有是盗窃罪的隐性构成要件要素，是检验是否成立盗窃罪的要素之一。占有论者常常将这一构成要件要素混同为法益，进而用法益思考僭代了构成要件检验，直接判断犯罪成立与否。占有是从“盗窃”一词分解出来的一个下位概念，可将其视为一个隐性的(不成文的)构成要件要素。《刑法》第264条规定了“盗窃公私财物”，然而需要司法实践去认定的，恰恰就是什么样的行为举止是“盗窃”。如果不想陷入语义重复、循环表述的泥潭，就必须进一步对盗窃的语言表述本身进行分解。国内通说认为，盗窃行为就是“秘密地窃取公私财物”或者“暗中将财物取走”。{1}565{17}746{2}670但是，“取得”财物这一说法仍然是不够具体也缺乏类型化的可把握性，因此，刑法理论上对“取得”又做了进一步的教义学上的定义。这就是所谓打破他人对物的占有关系，建立起新的占有关系。占有的这个转移过程，就叫做“取得”。例如，“窃取是指使用非暴力胁迫手段，违反财物占有人的意志，将财物转移为自己或第三人占有”。{9}877“窃取是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。”{10}96由此可见，在我国刑法语境中，占有并非盗窃罪法条中明文规定的构成要件要素，但是作为从“盗窃”一词分解出来的次定义，可以被认为是一种从理论上构建出来的、隐性的构成要件要素。
在这里，需要强调的是法益不等于构成要件要素的命题。“不管是在费尔巴哈的权利侵害说占通说地位的时代，还是法益侵害说占支配地位的时代，大陆法系国家的刑法理论从来没有将权利或法益视为构成要件要素，只是认为行为客体是构成要件要素；用日本学者木村龟二的话说，即使刑法条文规定了某种犯罪侵害的法益内容，法益也不是构成要件要素。换言之，法益问题一直是在犯罪本质或犯罪概念的层次上讨论的，而不是在构成要件的层次上研究的。”{18}157但是，之所以仍然要在理论上再次强调，不是因为法益不等于构成要件要素的命题本身受到质疑，而是由于有时候会在理论和实践中反复地、暗自或不自觉地出现将法益与构成要件要素混为一谈，或者用法益判断替代构成要件检验的现象。在占有问题上，这一点表现得尤为突出。正如童伟华教授批评的那样：“在某种意义上，占有说将财产犯罪的客观要件与财产罪的法益视为同一。……将占有视为财产罪的法益，混淆了财产罪的客观要件和法益。”{5}63这种混淆并不少见。例如，在日本学者平野龙一教授看来，是否将占有作为盗窃罪的法益，会直接影响到个案的结论。“刑法规定盗窃罪，是为了保护所有权及其他本权，还是为了保护占有，这是有争议的。如果认为刑法规定本罪是为了保护所有权及其他本权，则所有权者从盗窃犯人那里窃回自己财物的，不成立盗窃罪；但是，如果认为刑法规定本罪是为了保护占有，则所有权者从盗窃犯人那里窃回自己财物的行为，也侵害了盗窃犯人的占有，因而成立盗窃罪。于是，论定刑法的各条文将什么作为保护法益，是刑法各论的构成要件解释中的重要部分。”{19}136
但是，平野龙一教授的论述有似是而非之嫌，实质是用法益的思考取代了构成要件思考。所有权者乙从盗窃犯甲处窃回自己的财物是否构成盗窃罪，这应当放在盗窃罪的构成要件中加以检验后得出结论，而不是按照盗窃罪的保护法益是什么来加以判断。在客观构成要件层面，乙打破了甲对财物的占有状态。在此处有争议的是如何解释作为构成要件要素之一的“财物”，是指他人所有的财物，还是指他人占有的财物？如果是前者，那么由于该财物属于乙所有，因此客观构成要件不符合，直接出罪；如果是后者，那么财物归甲占有，乙的行为符合客观构成要件。接下来还要继续检验主观构成要件。其中，“非法占有目的”是指打算非法地取代所有权人的地位，像所有权人那样去处分和利用财物。{20}就此而言，作为所有权人的乙，显然不具备非法占有目的，因主观构成要件不符合，得出不成立盗窃罪的结论。只有这样思考问题，才是真正地遵循“构成要件该当性—违法性—有责性”的递进式体系展开思考，而不是脱离开犯罪论体系，跳出本应按顺序检验的构成要件，却用一个抽象的概念替代构成要件检验。
国内学者在证立占有法益或者反驳所有权说的时候，也有这方面的倾向。例如，张明楷教授认为：“根据所有权说，对于盗窃或者抢劫他人占有的违禁品的行为，难以认定为盗窃罪或者抢劫罪，因为这种行为没有侵犯占有者的所有权。”[3]黎宏教授指出：“司法解释规定，盗窃违禁品的，按盗窃罪处理。违禁品是法律禁止个人擅自持有的物品，本质上不能成为所有权的客体，换言之，是不具有所有权的物品。由于盗窃罪是侵犯他人财产所有权的犯罪，因此从理论上讲，盗窃违禁品的行为因为不侵犯所有权而不成立盗窃罪。但是，司法解释并没有这样理解，可见，所有权说在司法实践中也并没有被坚持。”{21}44
这两段论述都存在将构成要件要素与法益相混同，或者说用法益思考替代构成要件思考的嫌疑。盗窃违禁品之所以成立盗窃罪，不是因为保护的究竟是所有权还是占有，而是因为这种行为符合盗窃罪的构成要件。行为人在客观上打破了他人对财物的占有，同时该财物的所有权对行为人而言具有“他人性”。换言之，无论是对违禁品的所有权有何争议[4]，该违禁品都不属于行为人所有，对于行为人而言，该财物具有“他人性”，因此符合盗窃罪的客观构成要件。在主观构成要件上，行为人具有盗窃故意也具有非法占有目的，即试图对本不属于其所有的违禁物，建立起类似于所有权人这样的地位并利用之，因此符合盗窃罪的主观构成要件。由此可见，是否成立盗窃罪的结论，是依照盗窃罪的构成要件要素的检验得出的，而不是根据或否定所有权说(讨论这种行为是否侵犯占有者的所有权)而得出的。
将法益与构成要件要素相混淆的例子不少，在很多占有论者那里都能见到。例如，陈洪兵教授认为：“骗取盗窃犯手中的赃物的，是否构成犯罪？按照所有权说，本来应该认为，赃物占有人因为不具有民法上的合法权利，不享有返还请求权，所以不构成犯罪。但所有权说基本上又会认为构成诈骗罪。可是，构成诈骗罪，按照所有权说是有问题的。”{22}这些论述存在疑问。认定一个行为是否构成诈骗罪，要根据诈骗罪的构成要件来检验，而不是在保护法益层面“按照所有权说”，“认为占有人不具有合法权利”，就得出成立或不成立犯罪的结论。这种将构成要件的检验过程简化为民法权利判断的做法，完全是论者自己想象的产物；无论是否赞成占有法益，都不可能接受这样的论证。
根据诈骗罪的构成要件，行为人实施诈术，使得相对方陷入错误，从而处分财产，遭受财产损失(按照经济的财产说，这里的财产损失是指受骗者整体上的经济利益总量减少，赃物被骗走当然会带来经济利益总量的减少)。在主观层面，行为人具有诈骗故意和非法占有目的(打算对不属于自己所有的财物僭居所有权人的地位)，也符合主观构成要件的要求，因此构成诈骗罪。可见，这里的关键问题是，在检验过程中，对于诈骗罪中的构成要件要素之一的“财产损失”有正确的理解。肯定受骗的盗窃犯对赃物没有所有权，与肯定盗窃犯的经济性利益总量发生减少之间，不存在任何矛盾。
总之，“窃盗罪以破坏持有(即打破占有)为要件，和窃盗罪就是要保护持有(即占有)人的持有(占有)利益，二者之间不能划上等号”。{23}而主张占有说的学者常常将两者混同，一个本该在构成要件之内被严格检验的要素，在占有论者的论述中，跃升为一个游离于构成要件之外的法益。而占有论者在证明占有法益的优越性的论证过程中，又往往将是否侵害了占有法益与是否成立犯罪的结论直接划上了等号，基本上架空了犯罪论体系的审查过程，导致法益判断成为社会危害性的实质判断的升级版，这值得反思。
(二)破坏占有本身并不必然具有违法性，占有不能成为一个独立的保护对象
破坏人与物之间的占有关系，并不必然具有违法性。例如，在毁坏财物罪场合，即使占有关系因为物的毁灭而遭到破坏，刑法也只保护财物所有权。在所有权人与占有人分离而财物被毁坏的场合，虽然占有人的占有也随着行为人的毁坏行为同步地受到破坏，但是刑法在这种情况下只保护所有权，而不会考虑打破占有的问题。最极端的例子就是，所有权人将自己的财物委托给他人保管后，又将处于他人占有之下的该财物毁坏，在这种场合下，由于行为人毁坏的是自己所有的财物，因此不会按毁坏财物罪论处。至于占有人的占有关系由于物的毁坏而遭受破除，根本就不会因此受到刑法保护。
以转移占有的方式破坏他人对物的占有关系，也不必然具有违法性。2013年两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“偷开他人机动车的，按照下列规定处理：1.偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚……3.为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚；将车辆送回未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪从重处罚。”按照该司法解释，仅仅是偷开机动车，但是未导致车辆丢失的、或者未在使用后非法占有的，均不能按照盗窃罪处理。事实上，“偷开机动车”已经完全满足了盗窃罪的客观构成要件，即打破他人对财物占有，建立起新的占有。这一解释充分说明，仅仅占有转移本身并不具有违法性，至少不具备盗窃罪层面的违法性。占有受到侵害，但却不构成犯罪，这足以证明占有根本不可能成为一个独立的保护对象。
在理论上，占有的转移意味着物从人的控制状态之下脱离，而这种使人与物相互脱离的行为，原则上只是一种基本的构成行为，其本身并不具备可罚性[5]。因为从教义学的逻辑上说，只有在行为人同时具有非法占有目的的时候，将物从他人处剥离的取走行为，才具有被刑法认真对待的意义。通常情况下，转移财物的占有本身并不意味着给财物所有权人带来损害。例如，甲有急事要外出办公，但因为自己的手机没电，无法在路上与客户联系，因此临时从同事乙的办公桌上取走其手机(乙不在场)，打算回来后再将手机返还给乙。这里虽然具有了“打破占有”的形式，但因为欠缺非法占有目的，因此不构成盗窃罪。当财物没有被长期持续地剥离时，取走财物的行为对于民法上的物的所有权(《物权法》第39条规定)并没有重大的损害。由此可见，将财物从所有权人处剥离并僭居所有权人的非法占有目的[6]，只有这个构成要件要素，才是真正对准和指向了一种法益侵害。从所有权人同意与占有人同意的不同效果，也可以看出占有不是保护法益。通常情况下，发生在盗窃之后的处分利用财物的行为，尽管不再处罚(事后不可罚)，但是在评价上仍然属于一种“侵占他人财物”的不法状态。在所有权人与占有人相分离的场合，所有权人的同意可以取消这种不法性，但是占有人的同意则无此效力。如果行为人得到财物所有权人的赠与同意而取走财物，那么所有权人同意原则上就排除了主观构成要件层面的非法占有目的，{23}相应地，那种通常情况下会在盗窃既遂之后的“侵占”评价也随之取消。{24}行为人在这种场合下不构成盗窃罪，此时也不存在一个具有保护必要性的“占有法益”。相反，一个由占有人给出的取消占有的有效同意，虽然能够在客观构成要件层面排除取得行为的符合性，但是，在占有人与所有权人分离的情况下，却不能够排除后续的“侵占”状态的合法性，所有权人的利益仍然可能在这种情况下受到侵害。归根结底，盗窃罪也是一种对财物的侵占，只是与单纯的侵占罪相比，盗窃罪中的转移占有，对财产权人的法益支配自由的侵扰方式不同，其更加引人注目，更加具有社会意义(对和平生活的一种干扰)，因此，盗窃罪的刑罚尺度比侵占罪提高。{11}Rn.9换言之，占有的打破仅仅是作为盗窃罪与侵占罪的区分特征，表明盗窃罪相对于侵占罪而言，多出了一种取得财物的特殊方式，但并不等于多出一个需要保护的占有法益。
(三)关于“被害人”的刑法规定以及“家庭成员或者近亲属”的司法解释，只适用于所有权人而不适用于占有人
如果承认占有是盗窃罪或其他财产犯罪的法益，就意味着占有人是法益主体。按照法益侵害说，犯罪是对法益的侵害，那么作为法益主体的占有人，就是相关犯罪中的被害人。然而，这样的观点，会与现行刑法规定和司法解释出现严重抵牾。
一方面，刑法规定的被害人权益，只能适用于所有权人而不包括占有人。《刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”第88条规定：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”第98条规定：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”犯罪行为是侵害法益的行为，因此，法益主体(法益持有者)就是被犯罪行为侵犯的被害人。如果承认占有是盗窃罪的法益的话，占有人就成为了盗窃罪的被害人。例如，自行车主A 将其电动车停在由B 看管的停车棚里后离开，后电动车被C 偷走，从构成要件结构上看，C 打破了B 对电动车的占有。如果认为占有是盗窃罪的法益，那么作为占有人的B 就属于盗窃罪中的被害人。但是，在上述刑法规定中的“被害人”所享有的种种权利，事实上根本不可能适用于仅仅作为看车人的B。因此，将占有人视为被害人得不到立法上的支持。
另一方面，在亲属间相盗的问题上，相关司法解释规定只能适用于所有权人而不包括占有人。2013年两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。”也就是说，从我国司法解释规定看，近亲属间相盗属于一种个人性的刑罚减免事由(或犯罪排除事由)。但是，这种刑罚减免事由并不适用于占有人与行为人之间的关系。换言之，“家庭成员或者近亲属的财物”只能是指家庭成员或者近亲属所有的财物，而不包括家庭成员或者近亲属占有的财物。例如，老王把手表暂时托放在邻居老张家，老王的儿子小王去老张家玩时又将手表从老张处偷走变卖。在这个案例中，小王打破了老张对手表的占有，但是由于老王与小王之间的父子关系，因此可以适用近亲属相盗的司法解释，对小王不再追究刑事责任，此时根本就不会再去考虑对老张的占有保护的问题。相反，如果是老张的儿子小张来老张家看望父母时，将老王托放在老张家的手表偷走后变卖，那么就不存在适用亲属间相盗的问题，也不存在老张为了宽恕小张，而决定放弃自己的“占有法益”的问题。
司法实践中发生过这样的案例。江某与周某是夫妻。周某的姨妈将现金500多元和2000元定期存单交给周某暂为保管。周某将钱装入一黑色提包，又外装一黑麻袋，放入自家装稻谷的石仓里，并上好锁，之后将此事告诉了丈夫江某。1987年3月7日9时许，江某夫妻俩一道出家门，周某上街卖鸡，江某去客车制造厂上班。上午10时许，江某悄悄溜回家，把石仓内装钱的提包盗出藏于其母(已分家单过，不知此事)家楼上一个纸箱内，并伪造了被盗现场，然后再去上班。下午2时许，周某回家，发现她保管的钱被盗，立即去告诉了江某，并想在下午4时左右到派出所报案。经江某的劝阻，周某未去报案。针对这种情况，有学者指出：“盗窃属于家庭中代为保管的或近亲属保管的公私财物的，应追究其刑事责任。因为家庭或近亲属保管的财物，已不属于家庭内部或近亲属所有的财物，盗窃这些财物，侵犯他人的财产所有权，当然构成盗窃罪。”{3}940这种看法是正确的，是否适用亲属间相盗的规定，关键是看财物所有权人与行为人之间的关系，而非占有人与行为人之间的关系。否则，在有些场合就会出现荒谬的结论。例如，在一个家庭盗窃团伙内部，出现了“黑吃黑”的事件后(比如说姐姐甲又偷走了妹妹乙偷来的财物)，如果说此时还需要考虑小偷甲和小偷乙之间的亲属关系来适用上述司法解释，显然是荒谬的。
在国外也有类似的问题。《德国刑法》第247条规定：“家庭成员间相盗或被害人与行为人同居一室的，告诉乃论。”那么，假设上述案例发生在德国，争论就集中在：周某是否享有决定告诉的权利？从德国的司法判例来看，联邦法院认为，决定是否提起自诉的权利只能由财物所有权人享有，也就是说，只有当行为人与财物所有权人之间存在亲属关系时，才适用该条款[7]。
日本判例和理论都对亲属间相盗问题给予重视。山口厚教授指出：“所谓与财产犯罪有关的人，归根结底，指的就是被相应的犯罪侵害了利益的人(被害人)。只有当被罪行侵害到利益的人都与犯罪人之间有亲属关系时，才能适用亲属相盗特例的见解是妥当的。”{25}243对于被害人的范围，日本的司法判决看法不一。在大审院的时代，对于占有人不是亲属的案件以及所有权人不是亲属的案件，全部否定了亲属相盗特例的适用。不过，在行为人窃取由非亲属占有的财物的案件中，最高裁判所的旁论却认为亲属相盗特例要根据“盗窃罪的直接被害人即占有者与犯人之间的关系来判断”，为了避免下级法院的混乱，最后，最高裁判所明确指出，只有当犯罪人与所有权人以及占有人之间都具有亲属关系时，才能适用亲属相盗的特例。山口厚教授认为这并不违反占有也是盗窃罪法益的看法：“即使以占有说为前提，判例的立场也是正确的。这是因为，占有说只不过认为通过占有侵害能够认定盗窃罪的构成要件该当性，绝不意味着盗窃罪的保护法益不包括所有权。”这个理由本来是在强调所有权也是盗窃罪的保护法益，但就像他自己所说的，所谓占有的侵害只不过是为了“能够认定盗窃罪的构成要件该当性”而已。{34}244法益的认定与构成要件该当性的判断在此又被混为一谈了。
综上可见，刑法中关于“被害人”的规定以及司法解释关于“家庭成员或者近亲属”的规定，只适用于财物所有人而不适用于占有人。在这种情况下，如果仍然坚持占有法益的观点，可能会与刑法对所有权人的保护出现冲突。通常情况下，刑法上的占有并不以民事上的占有权为前提，或者说，刑法上的占有并不是一种权利[8]。盗窃罪中的行为人也同样可以建立起一个新的占有，并且再度被窃。但是这个新占有显然是与所有权人的权利相冲突的。如果承认所有权人的法益又承认占有人的法益，此时就会出现两个法益相互对立的情况。正如我国台湾地区学者黄荣坚教授提出的：“把单纯的持有利益视作窃盗罪所要保护的法益，把单纯的持有人也列为被害人，那么在持有人与所有人的意思不一致的情况下，窃盗罪相对告诉乃论的立法旨意可能落空，而且持有人的地位反而凌驾持有人的地位。最主要的是，在刑法上的财产罪章忽然出现一个对独立于所有利益之外的单纯持有利益的保护，不免突兀。基于上述理由，我们认为，窃盗罪所要保护的法益就是所有权的利益。所有权人是唯一可能的被害人。”{23}
三、实务见解不支持“占有是法益”的观点
主张占有是法益的学者，最经常举的例子就是，窃取他人合法占有的本人财物的行为，侵害了占有法益，构成盗窃罪。{9}840{10}77但是，这种观点存在疑问。本文认为，所有权人或者得到所有权人同意的第三人，打破财物占有人对物的占有状态而取走财物，并不构成盗窃罪。在客观构成要件层面，所有权人取走的财物是自己所有的财物，因此不符合“公私财物”的要求，可以直接排除出罪。退一步讲，即使按照有些学者的主张，法条中的“公私财物”包括“公私占有的财物”[9]，进而肯定行为人符合客观构成要件，但是仍然会因为不符合主观构成要件而出罪。因为主观构成要件中的“非法占有目的”，是指打算非法地取代所有权人的地位，像所有权人那样去处分和利用财物，而所有权人显然不可能具备非法占有目的。因主观构成要件不符合，应得出不成立盗窃罪的结论。
我国的司法实践奉行的也是这一立场。相反，占有是法益的观点基本上没有得到实务见解的支持。从最高人民法院近年来编发的几个指导案例中可以看出这一点：
案例一：王彬故意杀人案
┌─────────┬──────────────────────────┐
│案例出处 │最高人民法院刑事审判庭编：《中国刑事审判指导案例》( │
│ │侵犯公民人身权利、民主权利罪)，法律出版杜2012年版， │
│ │〔第104号〕，第44页 │
├─────────┼──────────────────────────┤
│基本案情 │被告人王某自己所有的三轮车因无证驾驶而被交警扣押，被│
│ │告人在潜入交警大院准备将车偷开走时，与值班人员发生冲│
│ │突。被告人殴打值班人员并将其捆绑致其窒息死亡 │
├─────────┼──────────────────────────┤
│案件焦点 │对在盗取自己被公安机关依法查扣的机动车辆的过程中致人│
│ │伤亡的行为应如何定性 │
├─────────┼──────────────────────────┤
│财物所有权人 │被告人王彬 │
├─────────┼──────────────────────────┤
│财物占有人 │公安机关(执勤交警和值班人员) │
├─────────┼──────────────────────────┤
│非法占有目的 │不具有非法占有目的 │
├─────────┼──────────────────────────┤
│法院定性 │一审法院认定为抢劫罪，二审法院改判为伤害罪 │
├─────────┼──────────────────────────┤
│裁判理由 │王彬主观上是想取回自己被公安机关查扣的车辆，也就是自│
│ │己拥有所有权的财产，而不是非法占有自己不享有所有权的│
│ │财产，不具有非法占有目的。因此，王彬盗取自己被扣机动│
│ │车的行为不同于盗窃，这也就决定了其在盗取自己被扣车辆│
│ │过程中致人死亡的行为不能认定为抢劫。 │
└─────────┴──────────────────────────┘
案例二：江世田等妨害公务案
┌─────────┬──────────────────────────┐
│案例出处 │最高人民法院刑事审判庭编：《中国刑事审判指导案例》( │
│ │妨害社会管理秩序罪)，法律出版杜2012年版，〔第205号〕│
│ │，第34页 │
├─────────┼──────────────────────────┤
│基本案情 │被告人江世田与张信露等人用于制售假烟的设备被政府相关│
│ │部门组成的联合打假车队查获。被告人纠集数百人拦截查扣│
│ │的载有制假烟机器的农用车，并殴打执法人员，趁机开走农│
│ │用车。 │
├─────────┼──────────────────────────┤
│案件焦点 │聚众以暴力手段抢回被依法查扣的制假设备应如何定罪 │
├─────────┼──────────────────────────┤
│财物所有权人 │被告人江世田 │
├─────────┼──────────────────────────┤
│财物占有人 │政府相关部门组成的打假车队 │
├─────────┼──────────────────────────┤
│非法占有目的 │不具有非法占有目的 │
├─────────┼──────────────────────────┤
│法院定性 │一审法院认定为聚众哄抢罪，二审法院改判为妨害公务罪 │
├─────────┼──────────────────────────┤
│裁判理由 │本案被告人并不是要非法占有公私财物，而只是不法对抗国│
│ │家机关的打假执法公务活动，意欲夺回被国家机关工作人员│
│ │依法查扣的制假设备。制假设备是犯罪工具，虽属不法财产│
│ │，但毕竟为被告人所有，抢回自有物品与强占他人所有或公│
│ │有财物显然不同。被告人不具有非法占有的目的，只有妨害│
│ │公务的目的。因此，江世田的行为不构成抢劫罪或聚众哄抢│
│ │罪，而构成妨害公务罪。 │
└─────────┴──────────────────────────┘
案例三：陆惠忠、刘敏非法处置扣押的财产案
┌─────────┬──────────────────────────┐
│案例出处 │最高人民法院刑事审判庭编：《中国刑事审判指导案例》( │
│ │妨害社会管理秩序罪)，法律出版社2012年版，〔第404号〕│
│ │，第 │
│ │171页 │
├─────────┼──────────────────────────┤
│基本案情 │被告人陆惠忠因未按期支付贷款，其所有的轿车被法院扣押│
│ │。被告人到法院停车场，乘无人之机，擅自撕毁封条，将被│
│ │依法扣押的轿车开走，并藏匿于某停车场内。 │
├─────────┼──────────────────────────┤
│案件焦点 │窃取本人被司法机关扣钾的对物如何处理 │
├─────────┼──────────────────────────┤
│财物所有权人 │被告人陆惠忠 │
├─────────┼──────────────────────────┤
│财物占有人 │法院 │
├─────────┼──────────────────────────┤
│非法占有目的 │不具有非法占有目的 │
├─────────┼──────────────────────────┤
│法院定性 │法院认定为非法处置扣押的财产罪 │
├─────────┼──────────────────────────┤
│裁判理由 │如果有证据证明行为人窃取人民法院扣押的财物后，有向人│
│ │民法院提出索赔的目的，或者已经获得赔偿，则应当以盗窃│
│ │罪定罪处刑。反之，如果没有非法占有目的，把自己所有而│
│ │被司法机关扣押的财产擅自拿走，则不能以盗窃罪处理。从│
│ │本案证据来看，被告人主观上尚没有使法院扣押的财物遭受│
│ │损失或非法索赔的目的，认定其具有非法占有目的的证据不│
│ │足，因而其行为不构成盗窃罪。 │
└─────────┴──────────────────────────┘
案例四：叶文言、叶文语等盗窃案
┌─────────┬──────────────────────────┐
│案例出处 │最高人民法院刑事审判庭编：《中国刑事审判指导案例》( │
│ │侵犯财产罪)，法律出版社2012年版，〔第339号〕，第322 │
│ │页 │
├─────────┼──────────────────────────┤
│基本案情 │被告人叶文言、叶文语等共同购买轿车后进行非法营运，轿│
│ │车被交通管理所查扣，存放在停车场。叶文言、叶文语等趁│
│ │停车场门卫熟睡之机打开自动铁门，将轿车开走。后被告人│
│ │叶文言、叶文语以该车被盗为由，向灵溪交通管理所申请赔│
│ │偿，后获 │
│ │赔11.65万元 │
├─────────┼──────────────────────────┤
│案件焦点 │窃取被交通管理部门扣钾的自己所有的车辆后进行索赔的行│
│ │为如何定性 │
├─────────┼──────────────────────────┤
│财物所有权人 │被告人叶文言、叶文语 │
├─────────┼──────────────────────────┤
│财物占有人 │交通管理所 │
├─────────┼──────────────────────────┤
│非法占有目的 │？ │
├─────────┼──────────────────────────┤
│法院定性 │一审法院认定为盗窃罪，二审维持原判 │
├─────────┼──────────────────────────┤
│裁判理由 │如果行为人秘密窃取他人保管之下的本人财物，是为了借此│
│ │向他人索取赔偿，这实际上是以非法占有为目的，应以盗窃│
│ │罪论处。相反，并无借此索赔之意的，因其主观上没有非法│
│ │占有的故意，不以盗窃罪论处。构成其他犯罪的，按其他犯│
│ │罪处理。被告人叶文言伙同叶文语等人在深夜将被扣押车辆│
│ │盗出后藏匿、销售，进而以该车被盗为由向交管部门索赔，│
│ │从中可以看出被告人将被扣的桑塔纳轿车盗出具有获取非法│
│ │财产利益的主观故意。因此，叶文言、叶文语等人的行为实│
│ │质上侵犯了公共财产所有权，符合盗窃罪的构成特征，应当│
│ │以盗窃罪定罪处罚。 │
└─────────┴──────────────────────────┘
应当说，上述四个判例存在共性：被告人是涉案财物的所有权人；案发当时，财物均处在他人的合法占有之下；被告人均打破了他人对涉案财物的占有状态，并建立起新的占有关系。简言之，四个案例均属于所有权人取走由他人占有的自己的财物的情形。判断这些行为是否构成相关犯罪，应该按照《刑法》规定的相关犯罪的构成要件从客观到主观逐层检验。第268条聚众哄抢罪、第263条抢劫罪以及第264条盗窃罪均规定了行为对象是“公私财物”，这里的公私财物属于客观构成要件中的对象要素，是指“公私所有的财物”，即财物具有不归行为人自己所有的他人性；与之相对应，在主观构成要件中，这几个犯罪均要求行为人必须具备非法占有目的，即作为非所有权人，却想要僭居所有人的地位而使用财物。本着对相关法条的上述理解，在客观构成要件的检验阶段，上述四个案例就应当因不符合“公私财物”而排除聚众哄抢罪、盗窃罪或抢劫罪的成立。退一步讲，即使不做“公私所有的财物”而是做“公私占有的财物”的解释，认定被告人的行为已经符合盗窃罪的客观构成要件，那么，接下来在主观构成要件阶段检验时，上述四个案例中的被告人作为财物所有人，也必然会因不可能对属于自己所有的财物具有“非法占有目的”而出罪。从四个案例的裁判理由来看，法院的判断重点，都落在了所有权人对自己所有的财物不具有“非法占有目的”这一点。尽管没有直接在客观构成要件层面排除“公私财物”的符合性，而是等到了主观构成要件层面排除“非法占有目的”，但是，法院的这个判断过程仍然是按照相关犯罪的构成要件进行要素检验，而不是跳离构成要件，在构成要件之外直接进行法益的判断，这一点是值得肯定的、正确的司法逻辑。同时也充分说明，“盗窃本人被他人合法占有的财物是否构成盗窃罪，其实与客体问题无关”。{26}285按照占有论者的观点，“当自己所有的财物由他人合法占有(如被依法扣押)时，所有者盗窃该财物的，当然成立盗窃罪”。{9}840显然，在这几个案例中，被告人均打破了他人对财物的合法占有，但是法院并没有因为要保护“占有法益”而对被告人定罪。这也证明了上述观点以及占有法益的说法，并没有在实践中得到承认。
值得注意的是，案例三和案例四的裁判理由中，均提出了并非所有的窃取本人财物的行为都不构成盗窃罪，而是可以根据是否索赔来认定是否有非法占有目的的观点。国内学界也有学者对上述判例进行归纳和总结，并肯定了法院的思路。例如，陈兴良教授认为：“是否具有非法占有目的，应根据事后是否具有索赔行为确定。”{18}755于志刚教授认为：“以盗窃罪为例，如果窃取自己所有而为他人占有的财物之后提出索赔，已经不单纯是窃取自己的财物而是具备了非法占有他人财物的目的，侵犯了他人的财产所有权，应当以盗窃罪论处。如果仅仅窃取自己的财物，而没有其他行为，由于存在所有权，所以不是对自己财物的非法占有，也没有侵犯他人的财产所有权，故不以盗窃等侵犯财产罪论处。”{8}
本文不赞成上述观点。笔者认为，是否索赔与是否具备盗窃罪的非法占有目的无关。无论是取走他人占有的本人财物之后才产生索赔的打算，还是从一开始就抱着索赔的目的而取走他人占有的财物，均不能评价为盗窃罪中的非法占有目的。
在前一种情况下，客观上打破他人占有并建立了新的占有，盗窃罪的客观构成要件已经齐备，行为已经既遂，在此之后又产生的新的索赔意图，不能再与之前的客观行为捏合在一起，否则就违反了主客观相一致原则对意行同在的要求。可能会有争议的，是后一种情况，即窃取行为当时就抱着索赔意图。对此，能否认定为非法占有目的？回答同样是否定的。通常情况下，主观层面的非法占有目的指向的对象，与客观层面取得的财物，应当是同一物。或言之，二者具有“同一性”或“同质性”。{29}一般来说，当非法占有目的指向的对象是物质性实体时，在教义学上较易理解。因为行为人希望通过取走财物的方式来进一步享有财物，那么行为人所能享有的，只能是他之前取走的那个物。但是，在某些特殊情况下，行为人对于取走的物质体本身并没有据为已有的打算，而是打算提取该物质体中蕴含的价值，也可能认定为是以非法占有为目的[10]。之所以说“可能”，是因为这里有严格限制，即只有那些体现在物品之中的、属于物品内在属性的价值，才能成为这里的占有对象。这种价值必须与物品本身紧密相连，它一旦被行为人抽取，物品就只剩下了一个物质形式的外壳。{23}Rn.49在这个范围之外的价值，以及无法抽离的价值，不能成为占有目的指向的对象。
例如，行为人在自己借用的滑雪设备丢失后，为了避免滑雪场向其索赔，于是偷走其他游客的滑雪设备，冒充是自己借用的设备来返还。对此不能认定为盗窃罪。在客观层面，该设备由滑雪场所有，对行为人而言属于他人所有的财物，而且行为人从其他游客占有之下取走设备，也打破了他人的占有，因此完全符合盗窃罪的客观构成要件。但是，在进行主观构成要件的检验时要考虑到，一个滑雪设备的内在价值，并不是为了骗取他人信任，不是为了帮助人们免除应当履行的赔偿义务。尽管这是行为人窃取滑雪设备的主要目的，但是却不能被评价为与其客观的窃取行为相对应的“非法占有目的”，因此不构成盗窃罪。这里可以考虑适用的罪名是诈骗罪。行为人将本来由他人借用的设备，冒充是自己借用的设备，使得滑雪场管理人员陷入错误而免除其赔偿，这可能会根据管理规则产生两种后果：一种是滑雪场不能在那个设备被偷的游客处获得赔偿(例如是因为管理人员的粗心在验收设备时没有检验设备号码)，因而只能由滑雪场自己承受损失，此时，滑雪场是财产损失人，行为人构成对滑雪场的直接诈骗。另一种情况是由那个设备被偷的游客向滑雪场履行赔偿义务，此时的财产损失人就是该游客，于是，行为人通过欺骗滑雪场，而使得该游客遭受损失，属于三角诈骗。在主观构成要件层面，诈骗罪中的非法占有目的不同于盗窃罪中的非法占有目的，其实质是一种非法使自己财产总量增加的牟利目的，而免除本应履行的债务显然就是一种增加财产总量的方式。因此，该行为符合诈骗罪的非法占有目的。
同理，在案例四的场合，被告人叶文言、叶文语以该车被盗为由，向灵溪交通管理所申请赔偿，获赔11.65万元。一方面，这里需要考虑的是，被用来作为欺诈索赔的根据而增加所有人的利益，这是否属于一辆汽车的内在、先天性的固有价值？答案显然是否定的。因此，这种“获得索赔”的价值不能成为被告人取走该汽车时的非法占有目的的对象，被告人不构成盗窃罪。另一方面，被告人谎称被扣押的汽车丢失而向交管所索赔，交管所信以为真而实际赔偿，属于基于错误而处分财产并在财产总量上遭受损失，被告人主观上的非法获利目的也得到满足，诈骗罪的客观要件和主观要件完全符合。该11.65万元应当作为诈骗罪的犯罪数额。
实践中还有一些案例，行为人取走他人占有的自己所有的财物，当时并无索赔意图，但是事后仍然被动地接受他人的赔偿。例如，甲将自己的摩托车借给乙后，又从乙处偷回来，并接受乙的赔偿。在这个例子中，张明楷教授认为，甲的行为不成立盗窃罪并不合适。{27}4但是笔者认为，甲的行为不成立盗窃罪，不会造成任何理论和刑事政策上的困扰。因为这里不会存在惩罚漏洞。甲由于先前已将摩托车取回，因而对于乙误以为摩托车丢失而应当向甲赔偿的错误，负有清除的义务，其不作说明而被动接受赔偿的行为，属于一种以不作为方式实施的欺骗，涉嫌构成诈骗罪。
四、结论
财产犯罪的保护客体，在过去的刑法理论中并未受到太多的关注。随着近年来德日刑法理论的输入，这个问题的重要性和意义凸显出来。特别是法益概念的出现，重新整合了社会危害性与犯罪客体的内容，不再仅仅是一种本体论的描述，而是在刑法分论研究领域，以更加具体的规范保护目的的面貌出现，越来越多地发挥着指导构成要件解释的功能。这是法学方法论上的推进，对我国刑法理论的规范化和教义学化，有着重要意义。
同时也要看到，在从构成要件不发挥实际作用而是依赖于恣意的、缺乏约束的实质判断，迈向切实以构成要件作为思考原点的阶层性判断的过程中，法益的身影和地位常常暧昧不明。这一点，受到我国现在所处的“发展中”学术阶段所必然伴随的一些不成熟性和不规范性的影响。在一些讨论中，法益会与构成要件中的个别要素相混淆。在某些情况下，学者们更是不满足于用法益指导构成要件解释，而是直接抛开构成要件，用法益受到损害与否的判断，全面、直接地代替构成要件要素的逐个检验。本文讨论的占有法益，在各种学术观点的阐释和交锋中，常常出现上述被泛滥使用的现象。对此前文中已经做了批驳。占有不是法益，而仅仅是在财物犯罪的场合，在理论上构建出来的一个隐性的构成要件要素。它既不是普遍存在于所有财产犯罪中的概念，也不是盗窃罪的法益，而且占有法益的观点也从来没有在实践中得到支持。这就是本文的全部结论。
最后补充一点，本文没有从占有是否值得保护的角度展开讨论，是因为在笔者看来，这样的论证意义不大。无论在理论上还是实践中，刑法上的财产犯罪当然早已经超出了针对物的所有权的范围，诸如债权等权利，以及未被权利化的各种利益等等，都早已经在实际上进入财产犯罪的保护范围。即使把占有添加为法益，上述各种财产形式，也无法被所有权和占有这两个概念完全容纳进来。在一个人的财产价值总量中，占有的价值仅仅是一小部分。因此，不能像习惯和热衷于“现象立法”的立法者那样，发现一个现象就制定一部法律或者一个条文，在理论上，同样也不能发现一种有保护价值的东西，就把它描述为一种法益。究竟应当如何厘定刑法上的财产概念，如何解释财产犯罪的法益，才能使刑法理论适应飞速变化的时代背景，这已经超出了本文范围，是一个更加宏观也需要另文讨论的问题。
【作者简介】
车浩，北京大学法学院副教授，法学博士。
【注释】
[1]例如，张明楷教授认为：“财产犯的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序改变现状的占有。”参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第838页。再如，周光权教授认为：“在所有权之外，将占有权作为财产犯罪的保护法益是妥当的。”参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第76页。又如，黎宏教授认为：“财产犯罪的保护法益，首先是公私财物的所有权以及其他租赁权、借贷权等本权，其次是未经法定程序不得没收的利益。”参见黎宏：《论财产犯罪的保护法益》，载《人民检察》2008年第23期。
[2]这里涉及到法律用语的核心区域与边缘区域之分，以及法律文本的开放性结构的问题。对此参见〔英〕哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第113页以下。
[3]逻辑类似的论述还包括：“根据所有权说，甲盗窃了乙的财物，丙正在盗窃甲所盗窃的财物时，甲不能进行正当防卫。这显然存在疑问。”“甲盗窃了乙的手机后，甲对手机的占有，就是需要通过法定程序改变现状的占有。但是，即使本权者乙在不符合自救行为的条件下从甲处窃回手机，相对于乙恢复权利的行为而言，甲对手机的占有，就不是法益，故乙不构成盗窃罪。但是，相对于第三者而言，甲对手机的占有仍然是法益。换言之，第三者窃取、骗取该手机的，成立盗窃罪、诈骗罪。”张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第838页。
[4]有的学者认为违禁品应当没收，因此归国家所有。盗窃毒品的行为侵犯的不是毒品持有人的所有权，而是侵犯国家对毒品的所有权。参见陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第753页。另有学者认为：“国家在没收之前对毒品并不享有所有权，认为窃贼侵犯了国家的毒品所有权甚为牵强。”参见陈洪兵：《财产罪法益上的所有权说批判》，《金陵法律评论》2008年春季卷。
[5]只有在取走行为同时伴随着出现财物毁坏的情况下，才有必要考虑到取走行为的可罚性。Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT, 2009，Rn.32.
[6]当然，是将非法占有目的解释为一种独立于故意之外的超过的主观要素，还是将其看作是故意的内容，这是另一个争议的问题，不影响这里的讨论。
[7]BGHSt 10，400(401 ff.).很多德国学者也将之作为否认占有是盗窃罪法益的一个理由。Kindh?user, Nomos Kommentar zum StGB, 2013，§242，Rn.5.； Mitsch, Strafrecht BT2，2003，§1，Rn.6.； Schmidh?user, Strafrecht BT, 1983，8/15.； Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT, 2009，Rn.57.此外，《德国刑法》第248a 规定：“盗窃价值低微的财物，告诉乃论。”这一条也不能适用于财物的占有人。
[8]关于两者之间存在差异这一点，已经基本没有异议。例如，在德国法语境中，刑法上的占有使用的是Gewahrsam 一词，而民法上的占有使用的是Besitz。意大利学者认为：“(意大利)《刑法典》的制定者们不可能知晓1942年《民法典》中占有的定义，因为《刑法典》的制定早于该部《民法典》。事实上，刑法中的占有与任何一部《意大利民法典》中的占有都不完全一致，也与民法理论及实践中的情形不相重合。它有自己的特征。”参见〔意〕萨科、卡泰丽娜：《占有论》，贾婉婷译，中国政法大学出版社2014年版，第51页。
[9]但实际上这种观点不可能成立。占有主要是指一种事实上的控制力，占有主体只能是自然人，法人不可能成为占有的主体。因此，“公私占有的财物”的说法，完全站不住脚。
[10]这被称为价值理论，即认为内在于物品的价值，也可以成为占有的对象。Krey/Hellmann, Strafrecht BT 2，2005，§1，Rn.53.
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