今天讨论的这个案子是个小案，但其实涉及到了财产犯罪当中一些基本性、原理性的问题。与其他案件相比，实践当中对类似本案的处理比较困难，除了实践的认识不一之外，很大程度上是因为学界在理论上对财产犯罪的问题没有达成一致意见。近年来我国财产犯罪理论发展较快，主要是借鉴外国刑法学的红利，我们从国外的理论和判例当中汲取了很多经验，并发挥了后发优势，在短时间内对相关问题的认识上了一个台阶。但同时我们又面临一个问题，就是经过前一阶段的积累和进步之后，在面临本土问题的时候逐渐发现，我们的实践特点与国外差异比较大，国外的立法、判例及理论，还是服务于其本土的司法实践。比如德、日刑法典对于财产犯罪的行为对象指向的是物还是利益的界定很清晰，所以在适用中不存在困扰，而我国的财产犯罪中使用的都是公私财物的概念，所以在实践中就会有适用上的问题。同时，司法实务一定是符合社会发展特点，与社会生活的发展密切配合的。比如，我们现在的电子支付方式深刻影响了我们对财产交易方式的理解，这与国外差别也很大，需要我们在本土实践基础上去创新。

基于这样的背景，我认为我们需要对我国的财产犯罪进行重构，包括对整个“公私”要件的理解以及一些概念术语的使用。大体上来讲，我们现在必须承认财产犯罪的对象既包括物，也包括利益，也即有体物和无形物，现在已不可能报守着德日刑法学中的教条，即认为盗窃罪的对象只能限于有体物。实际上近些年我们对于利益相关的财产犯罪已经没有适用上的障碍，但解释必须跟上，针对物的犯罪行为的结构和针对利益的犯罪行为的结构要有所区分，而不能共用一个行为模式去解释。

本案不构成盗窃罪

具体到本案，我认为其和许霆案最大的区别就是，许霆案中，行为人是利用机器故障，未经银行同意，从ATM机里取出现金，因为有物质载体，涉及到物的占有转移是没有疑义的。未经同意转移他人的财产，正是盗窃罪的本质特征。与此不同的是，本案不涉及到物的转移，而是利益的转移，因为这里面流转的都是数字，实际上行为人处理的没有有体物的空间位置的变化，900克积利金出现在被告人的账户之内，处分主体是被告人自己。因此从这一点上来讲，既然财产不处在他人的控制支配和处分的空间内，就不存在盗窃罪的前提条件。因此本案不能认定为盗窃。

本案不构成诈骗罪

诈骗罪与盗窃罪的一个根本区别是，盗窃罪是未经同意，而诈骗罪是利用对方同意当中包含的瑕疵，也即基于错误认识而同意。那么本案中是否存在基于错误而处分的情形呢？本案中可能涉及到两个错误点，一是行为人账户内的积利金由26克变成了900克，但是这与行为人是没有关系的，而是银行自身的原因导致；二是行为人把900克积利金重复卖给银行，在这一阶段我们要考量银行有没有检验程序和义务，如果有而银行并没有发现，才会认为是陷入错误认识，行为人才可能构成诈骗罪。但问题是在这一阶段，银行并不需要审核积利金克数的来源是否合法、是否真正归行为人所有，没有审核就无所谓错误，这无论对人而言还是对机器而言都是一样的。我个人有一个观点，比如在各种电子支付的场合，如果只是输对密码就能够转移支付的话，就不存在错误的问题，只要输入的数字正确，银行就并没有陷入错误，也根本不存在被骗的问题。但若是人脸识别或者指纹验证，因为具有生物唯一性特征，才会出现认识错误的情形。具体到本案中也看不出银行对900克积利金的来源必须有一个审核程序，当然也不可能构成诈骗。

本案构成侵占罪，可从宽或出罪

我比较倾向于本案构成侵占罪。侵占的前提条件很明确，就是不管基于何种原因，物处在行为人控制范围内，利益处在行为人的处分空间内，此时如果行为人要把它据为己有，原所有人是不答应的，这就是侵占。所以本案比较符合侵占的情形。而且我也不认为行为人侵占以后，只要经过公安机关催要后归还，就一定是不构成侵占罪，那侵占罪的认定范围就特别小了。

但是本案有两个突出的特点，在许霆案中也暴露出来，一是行为的偶发性，这使得对这类犯罪进行预防的成本很低，通过刑法的一般预防和特殊预防都无法达到预防的目的，因此动用刑罚手段去处理这类行为意义不大。二是这类案件的破获率极高，基本上线索是非常清楚的，会极大地降低案件的侦查成本，不会给司法诉讼带来太高的负担。对这类行为的从宽处理也有这方面的考量。

所以总体上我也赞成办案人员的思路，关键是把盗窃罪和诈骗罪排除，认定侵占罪并从宽、抑或无罪，从最终办案效果来看是相当的。

车浩，北京大学法学院副院长、教授、博士生导师。