最近，《刑法修正案（九）》（草案）有关规制律师行为的一些内容引起社会关注，讨论的热点问题主要有三：一是扰乱法庭秩序罪要不要增加“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人”和“其他扰乱法庭秩序行为”；二是对“泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息”要否治罪？三是对冒充执业律师的，可否通过修改“招摇撞骗罪”来处理？
不可否认，上述行为均有一定的社会危害性，且不同程度地在现实社会中存在。问题是，立法作为一项重要的公共决策，需要多方权衡，反复研究，特别是要超出个案，站在更高层次来决定取舍。倘若一叶障目，虽然在某个具体问题或某些具体环节上似乎打击了“犯罪”，但立法的整体效果却与国家全面推进依法治国的大局背道而驰，则可谓因小失大，不值，也不智。
先说扰乱法庭秩序罪。为何新增的“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人”会引起律师界的强烈反弹？有人可能会说，相比起“律师伪证罪”那种专门针对律师而设立的歧视性罪名，这次对扰乱法庭秩序罪的修改至少是把司法工作人员和其他诉讼参与人予以平等规制，也就是说，律师也同样受到保护，也不能被侮辱、诽谤和威胁。但进一步的分析我们会发现，这种平等规制虽然没有“律师伪证罪”那种显性歧视，却有隐性歧视。
据说，扰乱法庭秩序罪的修改主要是由于近年来“死磕派”律师“闹庭”的行为比较严重，但我们应当看到，之所以会出现律师的“死磕”、“闹庭”，与当下法官在庭审中的程序违法、不当言辞、专业素养欠缺也有关，法官当庭训斥、讥讽律师甚至把律师赶出法庭的现象亦时有发生。虽然本款的规定表面上看不是专门针对律师，甚至在一些场合下对律师还有保护作用，可使其免于受到来自检察官或者被害人家属的侮辱、诽谤或威胁，但可以预料的是，该条款一旦实施，很可能更多只是对律师的行为进行惩罚，而对法官、检察官的行为却并不会放在同一标准下加以惩治。这势必导致刑辩律师在庭上既无法得到应有的尊重，又担心辩护言辞稍有不慎即可能被法官制止，而不听制止则又面临被作为扰乱法庭秩序罪处理的巨大压力，其最终结果是越来越多的律师不敢从事刑辩业务。
诚然，该款规定其实包含着对于维护法官尊严和司法权威的考虑，在当下中央要求推进以审判为中心的诉讼制度改革的背景下，其初衷是可以理解的，但效果很可能适得其反。庭审中律师作用的减弱势必会使控辩双方的对抗程度大为下降，进而影响案件的审判质量。而个别法官甚至会凭此法条在庭审中更无顾忌，致使法院权威和法官形象进一步受损。
还有人可能会说，在英美等国都有藐视法庭罪的规定，其入罪门槛也是很低的。但这与英美等国法官从优秀律师中选任、专业及综合素养优秀、当事人程序权利保障有力、法官地位尊崇等法治背景有关，也与这些国家不存在先定后审、庭审走过场的现象有关。反观我国，现在当务之急是要推进以庭审为中心，发挥律师在法庭上的作用，让检察官和律师交锋而不交恶、对抗而不对立，在法庭这一特定剧场中，经由法官、检察官和律师的不同角色，推动司法公正和法律职业共同体的形成。考虑到目前我国的司法生态，如果简单以国外存在这个罪名为由照搬进来，可能不但不利于法庭秩序的建构，反而会撕裂法律职业共同体。
至于“其他扰乱法庭秩序行为”，更应当下决心去掉。此规定含义模糊，范围界定不清，不仅达不到侮辱、诽谤、威胁程度的言行可以被解释进来，甚至在法庭上交头接耳、随意走动、拍照、鼓掌、吹口哨等各种行为也可以被解释进来，这种“兜底条款”完全违背罪刑法定原则的明确性要求。
再来看“泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息”要否治罪。与前述扰乱法庭秩序罪类似，该条款表面看也是平等规制，那就是任何诉讼参与人，包括司法工作人员，都不能泄露相关案件中不应公开的信息，但人们普遍担心的是，这种平等规制也只是表面现象，一旦该条款通过，真正头上被念紧箍咒的还是律师。这个罪名的增加可能与早几年李某某强奸一案中的律师表现有关，但我的疑问是：当初连律协都不管的行为，现在犯得着要一下上升为刑法来管么？难道律协暂停甚至吊销此类律师的执照不足以达到惩罚的效果吗？我们现在这种刑法干预过于积极的做法，其实等于取代了律协的行业管理，成本大，而效果又不好。
最后，再来看对冒充执业律师的行为要否通过招摇撞骗罪来治罪。我的回答仍然是否定的。理由是，现行招摇撞骗罪所要规制的是“冒充国家机关工作人员招摇撞骗”，请注意，这里是指冒充“国家机关工作人员”，也就是说，如果冒充的是非国家机关的国家工作人员（如国有企事业单位人员），都不能构成招摇撞骗罪。律师连国家工作人员都不是，现在却要上升到与国家机关工作人员平起平坐的招摇撞骗罪规制对象，这里面的副作用不可不慎重评估。刑诉法明文规定，不仅律师可以担任辩护人，人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人，以及犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友都可以被委托为辩护人。此条款一通过，对于何为冒充执业律师，会在实践中产生很大的认识分歧。相反，即使没有这一条款，如果真有冒充执业律师招摇撞骗的，也完全可以依照现行刑法中的诈骗罪等条款来处理。
近年来许多血的教训表明，正是因为律师的作用发挥得不够，司法机关和办案人员对律师的意见缺乏认真的倾听和足够的重视，才导致冤假错案的频频发生。也正是基于这些血的教训，我们才要致力于推进以审判为中心的诉讼制度改革。可以说，这项改革的成败在很大程度上将取决于律师在法庭上的作用发挥得如何。律师在法庭上作用的大小是现代法治的晴雨表，善待律师就是善待法治。执此理念，我们的立法能不三思？！
