【摘要】回顾中华人民共和国建国以来的法制发展史，这六十年的法律实践活动大致可以分为第一个三十年（1949-1979）与第二个三十年（1979-2009）两个阶段。由于第一个阶段的法制建设较为重视党和国家的政策，相对轻视法律的职能，可以称之为“阶级本位、政策法”时代。而第二个阶段的法治发展既注重维护社会主义国家的整体利益，又切实保障公民的个人权利；既重视成文法的制定，又注重发展独具特色的判例制度。因此，可以称之为“国、民本位、混合法”时代。

【关键词】法律文化|阶级本位|政策法|国、民本位|混合法

一、简短的开场白：法律文化与中国法律文化史

本文试图以大写意的笔法对中华人民共和国建国至今六十年的法律实践活动进行宏观而简捷的描述。

在进入主题之前,笔者先就法律文化及中国传统法律文化历史发展诸阶段作一简要说明,以为正题之铺垫。我所理解的“法律文化”,从某种角度而言,只是一种宏观的研究方法.它以简洁的方式为人们提供两把尺子：“法统”和“法体”，即法律实践活动的总体精神和宏观样式，或曰：法律精神和法律样式。有了这两把尺子，就可以比较方便地对人类法律实践活动进行分类和比较研究。比如，以“法统”为标准，可以将人类法律实践活动分为三大类型：宗教主义型、伦理主义型和现实主义型。其中现实主义型又可以分为“个人本位”和“集体本位”两种类型；以“法体”为标准，可以将人类法律实践活动分为三大类型：判例法型、成文法型和判例法与成文法相结合的混合法型。运用这两个标准,除了对人类法律实践活动进行横向的地域划分之外，还可以对某一民族、地区的法律实践活动进行纵向的时代划分。比如，中国古往今来的法律实践活动可以大体上划分为以下几个主要发展阶段：①“神本位?任意法”时代（商）；②“家族本位?判例法”时代（西周、春秋）；③“国家本位?成文法”时代（战国、秦）；④“国家家族本位?大混合法”时代（汉至清末）；⑤“国家社会本位?混合法”时代（中华民国1912～1949年）。通过这种划分，我们可以清楚地看到，中国的“法统”是与西方“个人本位”相对应的“集体本位”，而“法体”则是某种形式的“混合法”。笔者认为，人类法律实践活动的总趋势是：从单向的集体本位和单向的个人本位，走向集体与个人相结合的双向本位；从单一的判例法和单一的成文法，走向判例法与成文法相结合的混合法。这一人类法律实践活动的内在规律，已被百余年主要国家和地区的法律实践成果所证实。努力探索和自觉遵守这一规律，走与人类法律实践共同发展的道路，就是结论。

中华人民共和国建国六十年的法律实践活动，大致可以分为两个阶段：第一个三十年（1949-1979），艰难探索的阶段，姑且称之为“阶级本位?政策法”时代；第二个三十年（1979-2009），勇敢实践的阶段，姑且称之为“国、民本位?混合法”时代。

二、前三十年：阶级本位、政策法时代的法律文化

从中华人民共和国成立至文化大革命结束的近30年间，是中华民族在法律实践活动方面既有辉煌业绩又有众多教训的不可避免的历史阶段。由于种种原因，此阶段的法律实践活动常常给人以一种含混模糊、节奏不明、临时过渡性的感觉。这样，就给概括当时法律实践活动的基本精神和宏观样式造成极大的困难。尽管如此，笔者还是试图用简洁明快的描述手法来进行这一工作。正是出于这个想法，我把这一时期称为“阶级本位?政策法”时代。对这一时期的法律文化进行历史的反思和理论性总结，对于正确评价历史和促进当今中国的法律文化建设，无疑都是非常必要的。

（一）“阶级本位”法律观

中华人民共和国作为新型的社会主义国家，在法律指导精神上，本应确立国家和公民双向本位。但由于历史的局限性，指导当时政治法律活动的总体精神却是“阶级本位”。

1.“阶级本位”法律观的诞生及其社会原因

从新中国成立到文化大革命结束的近三十年间，我国的法学界（包括法学教育、研究以及国家立法、司法领域）曾经被“阶级本位”统治着。这种观念宣布：法律是统治阶级意志的体现，阶级性是法律的根本属性，法律是阶级社会特有的现象，法律的最重要的职能是镇压敌对阶级的反抗，以维护统治阶级的统治。

这一理论始于1949年2月《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》：“法律是统治阶级公开以武装强制执行的所谓国家意识形态。法律和国家一样，只是保证一定统治阶级利益的工具。国民党的六法全书和一般资产阶级法律一样，以掩盖阶级本质的形式出现，但是实际上既然没有超阶级的国家，当然也不能有超阶级的法律。”[1]到“文化大革命”中的“无产阶级专政”，该理论发展到极致。

同任何其他正统理论一样，“阶级本位”法律观的产生和确立是有其社会文化根源的。它主要表现在如下几个方面：

第一，阶级斗争的严峻形势。新生的人民政权必须用法律和其他措施来镇压反动分子的反抗，以保护人民的胜利成果。这就使人们确信：法律是统治阶级的意志的表现，是镇压阶级敌人的有力武器；

第二，集中的管理体制。建国以后，我国逐渐形成了自上而下的管理体制。党中央和人民政府发布的通知、决议、命令等文件，都兼而具有国家法律的性质。这种自上而下的管理体制很容易使人相信法律是统治阶级意志的这一命题；

第三，受苏联法学界的影响。新中国初期的法学界几乎是从零开始其理论思维的。我们无条件接受了前苏联法学界的“以阶级斗争为纲”的“左”的理论，使“阶级本位”法律观获得了坚实的理论根基；

第四，中国固有法律观念的潜在影响。在传统法观念中，法是用来管理人们行为的工具。中国没有经过完整的资本主义阶段，又缺乏民主传统。所以一般人很难把法律同个人的权利、自由挂上钩。因此，一提起法律，首先联想起犯罪和刑罚。于是，把法律说成统治阶级的意志和管理社会的工具，正好与传统的法观念融和。[2]

2.“阶级本位”法律观在法律实践中的主要表现

首先，“阶级本位”法律观十分重视法律行为的政治评价，常常对法律行为和事件进行“阶级分析”。比如，宣布一些重大刑事犯罪为“敌我矛盾性质”，另一些轻微犯罪是“人民内部矛盾”；国家、集体、个人之间有关财产权益的纠纷，往往涉及社会主义和资本主义两条道路的斗争；婚姻纠纷反映了社会主义和资本主义甚至是封建思想的斗争，等等。这样，一方面把民事法律范围的违法行为或本属于道德问题、行政处分问题，当成刑事犯罪问题；另一方面又运用“阶级分析”方法对待刑事犯罪问题，产生“敌我矛盾”和“人民内部矛盾”两种迥然不同的政治评价；

其次，“阶级本位”法律观在民事法律中的贯彻，其结果常常是以无产阶级专政之势，冲淡民事法律的基本原则，忽视社会主义法律对个体经营者和公民私有财产的保护作用，往往把一些有利于国家、社会利益的经营活动视为犯罪行为予以打击；

第三，“阶级本位”法律观在国家经济立法领域的贯彻，常常赋予经济活动以政治色彩，给经济活动贴上政治标签，在经济立法中忽视对企业、职工正当利益的保护，不利于按社会主义经济规律办事，客观上助长了长官意志、一言堂和瞎指挥；

第四，“阶级本位”法律观在国家行政法领域的贯彻，其后果是重视机关协同一致的方面，而忽视了他们之间相互制约的作用，片面强调下级服从上级，忽视下级机关的主动性；

第五，“阶级本位”法律观在司法领域的贯彻，使刑事审判工作常常与党和国家的政治中心工作联成一体，以司法工作为政治运动的辅助工具。为了完成这些政治中心工作，常常忽视了审判程序的严肃性，忽视了公安、检察、审判机关相互监督、依法办案的精神，忽视了犯罪嫌疑人和被告人应有的法定权利。这些刑事审判工作一旦与政治运动连成一气，就难免出现偏差，而这些偏差又由于是政治运动本身的结果而更难于迅速纠正。

3.对“阶级本位”法律观的历史评价

“阶级本位”法律观是“以阶级斗争为纲”的“左”的思想路线在法律领域的反映。它与马克思主义的法观点，与社会主义法律实践活动的内在规律性，都是相违背的。其要害是：要无产阶级政治，不要社会主义法制；要无产阶级专政，不要民主政治；要保护国家利益，无视公民个人权利。在“阶级本位”理论的指导下，社会主义法制不可能迅速健全起来，相反，它随时都有可能在政治斗争、阶级斗争的漩涡中迷失方向。

首先，“阶级本位”忽视了法律对国家权力的制约，不利于社会主义民主政治和社会主义法制的确立与发展，不利于对各级官员的监督制约，不利于国家政治民主生活的正常进行。

其次，“阶级本位”法律观忽视了对公民个人权利的保护。在“阶级斗争”、“无产阶级专政”、“无产阶级政治”的旗帜下，一般个人的权利、自由被“合法合理”地遗忘了。既然无产阶级代表了全体人民的根本利益，那么，人民似乎没有必要经常参与政治生活，也没有必要切实保障和完善人民言论、结社、出版、游行、罢工等政治民主权利。因为国家是人民的国家，人民不可能批评和反对自己的国家，人民的价值似乎在于时刻准备着为响应国家的号召而积极投身各种运动。而人民这样做正是为了自己的根本利益。个人是国家社会大机器中的一个小螺丝钉，个人应当服从整体，应该以国家的需要为自己的最大志愿。考虑个人意志、个人特长、个人发展，是思想不纯的表现。这样，“阶级本位”又同“义务本位”悄悄地挂上了钩。

第三，“阶级本位”法律观不利于法律文化的国际交流，不利于借鉴和吸收人类在各历史时期取得的有价值的法律文化成果。在“阶级本位”法律观看来，社会主义不仅对以往的剥削阶级社会的旧法律文化不能继承，而且对当代的资本主义的法律成果也截然不能借鉴。原因是：这些成果的本质是剥削阶级的，与社会主义毫无共同之处。

第四，“阶级本位”法律观不利于国家法制的健全与完善。社会主义法制要求社会生活的各个方面都要有相应的法律；要求国家一切机关、团体、个人毫无例外地严格依法办事；要求确实保障公民个人的一系列政治、经济、文化方面的各项权利，不允许这些权利遭到来自各个方面的侵害；要求任何政党和个人都必须在宪法和法律的制约下活动。但是，“阶级本位”法律观把国家法制的庄严盾牌搬到政治生活（即阶级斗争）的天平上，使它按照国家政治的指针摆动。这就打乱了国家法制的严肃性、稳定性和权威性，使社会滋生并蔓延了贱视法律、怀疑法律的观念。在这种反文化氛围中，国家法制建设是不可能正常发展的。

第五，“阶级本位”法律观不利于法学研究与教育的发展。在“阶级本位”思想的指导下，法学研究成了政治学的一个组成部分，法学不可能从浓重的政治氛围中独立出来，成为一门真正的科学，并对立法、司法活动发挥应有的理论指导作用。同样的，法律教育的功能被人们称为“培养掌刀把子的干部”。刑法得到偏爱，但在没有刑法典和刑事诉讼法典的时候，刑法课被称为“刑事政策”课。内容广阔的法学领域和法律教育领域一直处在幼稚之中。

（二）“政策法”法律样式

所谓“政策法”，是指这样一种不稳定的法律实践状态，即在管理国家和社会生活的过程中，重视党和国家的政策，相对轻视法律的职能；视政策为灵魂，以法律为政策的表现形式和辅助手段；以政策为最高的行为准则，以法律为次要的行为准则；当法律与政策发生矛盾与冲突时，则完全依政策办事；在执法的过程中还要参照一系列政策。由于政策是党的领导机关所创制的，又是靠党和国家的各级干部来施行的，因此，在实践中形成了“人”的作用高于“法”的普遍见解。

1.“政策法”的理论支柱：“政策优于法律”

“政策法”的理论支柱包括以下几个论点：

第一，“政策是法律的灵魂，法律是政策的表现”。一般认为，政策是党制定的，它体现了人民的意愿和社会主义事业的根本利益。法律是无产阶级意志的体现，两者在本质上是一致的。但是，事实上总是先有政策，才可能有法律。因为法律不过是政策的具体化、条文化，法律的价值在于实现政策。法律的实现、法律的变更、法律的修改等等，也都是为着体现党的政策；

第二，“政策的社会职能高于法律”。党的政策是经过长期实践总结出来的，它具有广泛的适用性。首先，政策的原则性强，适用范围广。在社会生活中，总有不少领域是法律未曾调节的，但是，几乎社会生活的全部领域，都有相应的政策来加以调节；其次，政策是机动灵活的，随时可以制定、修改，以适应变化了的社会生活，法律则不能自行变化以适应新的形势；

第三，“法律束缚人民群众手脚”。社会主义事业是空前伟大的事业，要靠党的领导和广大人民群众高涨饱满的热情和首创精神。特别在中华人民共和国建立初期，一切都在摸索，都在实践与总结。一切都在不断地变化着。此间，不可能制定相应的法律，因为法律的制定需要相对稳定的社会生活，需要长期的试点、总结、讨论。如果急于制定法律，这种法律就免不了会束缚人民群众的手脚，阻碍社会主义建设事业的发展。

2.“政策法”的表现形式：法律政策?法律文件

“政策法”在表现形式上是法律政策以及与法律政策相配套的一系列法律、法令、条例、决定、通知、批复、解释、判例等法律文件。

（1）法律政策

所谓法律政策是指导国家立法、司法活动的一系列方针、原则和尺度。它既不同于国家的其他政策，又比法律具体条文抽象而富有弹性。法律政策分为一般性法律政策和具体法律政策。前者指国家立法、司法活动都要遵循的原则，后者指司法活动中必须遵循的原则，又分刑事法律政策和民事法律政策。

一般性法律政策，如1949年2月《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》所宣布的“新民主主义政策”具有比一般法律、法令更高的法律地位。这是一条最重要的法律政策。又如，“有法可依，有法必依”；“实行党委领导下的群众路线”；“正确区分和处理两类不同性质的矛盾”；“重证据、不轻信口供，重调查研究，不偏听偏信”；“既要合法，又要提高效率”，等等。

刑事法律政策，如“惩办与宽大相结合，即：首恶必办，胁从不问，坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖”；“受蒙蔽无罪，反戈一击有功”；“主犯从严，从犯从宽，惯犯从严，偶犯从宽”，“历史问题从宽，现行问题从严”；“罪刑不在大小，关键在于态度”；“少捕、少杀、少管”，“可杀不可杀的，一律不杀”，“惩罚与劳动改造相结合”等等。

民事法律政策，如：“调查研究、就地解决、调解为主”；“首先保护国家与集体的利益。同时也要保护个人的合法权益”；“对于自留地纠纷，应当根据归社员家庭使用长期不变的精神处理”；处理房屋纠纷，“首先注意保护国家、集体所有的房屋不受侵犯；保护依法属于公民个人所有的房屋不受侵犯”；“对于房屋租赁纠纷，应本着既保证房主所有权，又保障房客有房可住的原则处理”；处理婚姻家庭纠纷，“必须坚持婚姻自由、男女平等、一夫一妻、保持妇女和儿童的合法利益、尊老爱幼的基本原则，强调巩固和改善婚姻家庭关系，提倡共产主义道德，反对资产阶级思想和封建思想，本着有利团结、生产和进步的精神，处理具体案件”，等等。

（2）与法律政策配套的法律文件

为了贯彻执行党和国家的有关政策，国家权力机关、行政机关和司法机关曾制订了大量的法律文件，包括法律、法令、条例、解释、决议、通知等等。

①法律。中华人民共和国成立以后，制定了数量有限的法律，如宪法、工会法、土地改革法、选举法、婚姻法、兵役法、人民法院组织法、人民检察院组织法，等等。

②条例。条例的比重很大，如：惩治反革命条例，劳动改造条例、惩治贪污条例、妨害国家货币治罪暂行条例、逮捕拘留条例、保守国家机密暂行条例，等等。

③通知、批复。国家司法机关在审判过程中对一些具体的法律适用问题做了大量的法律解释工作，产生了相应的法律文件。如：最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于对少年儿童一般犯罪不予逮捕判刑的联合通知》（1960年4月21日），最高人民法院《关于已满16周岁的强奸犯应否负刑事责任问题的批复》，《关于处理贪污盗窃、投机倒把案件中几个问题的批复》，等等。

④判例。人民法院在审判活动中，曾经注意用判例的形式来指导审判工作。最高人民法院曾经选编了一些典型的案件，经审判委员会讨论批准后，下发各级人民法院比照援用。

3.“政策法”的运行状态：最佳状态?次佳状态?不佳状态

“政策法”在实际运行中，在不同的法律实践领域呈现出不同的状态。区分这些状态的标准是：法律政策与其他法律文件（法律、法规、条例、司法解释文件、判例等）是否成龙配套，是否形成有效的良性循环。

（1）最佳运行状态：全配套系统

“政策法”的最佳运行状态，即法律政策与其他法律文件整体配套。即，当法律政策确定之后，在一定的时期内较快地变成了法律、法规、条例等比较详细而稳定的法律规范；这些法律规范很可能还有种种漏洞和不足之处，在司法实践中会出现种种问题。当这些问题一经出现，最高司法机关便立即作出反应，用司法解释的渠道弥补遗缺，纠正偏向；有了法律政策、法律规范、法律解释文件，可以大幅度地统一全国的司法，避免出现大的失误。但是，由于上述一般来说总是抽象性的原则性的文字，不可能十分详尽、明确、包罗无遗。而且由于各地区具体情况有差别，司法人员主观见解和思想方法也不尽一致，这就给司法的质量带来问题，当这种现象出现的时候，最高司法机关便立即着手审查和选编判例，发给各级人民法院，以保证司法质量和司法统一。经过一定时期的司法实践，又会发现新问题，促使产生新的法律政策。这样，法律政策、法律规范、判例三者互为始终、相辅相成、运行畅通，是“政策法”的最佳运行状态。

（2）次佳运行状态：准配套系统

“政策法”的次佳运行状态，即法律政策与其他法律文件局部配套而非全部配套。这又包括两种情况：一是法律政策与法律规范（包括司法解释文件）配套；二是法律政策与判例配套。两种情况分别存在于不同的法律实践领域。比如前者表现于刑事法律部门，后者表现于民事法律部门。两种基本上并行不悖，但在微观上又有某些交叉。上述两种状态虽然可以较长时间地维持下去，但各自包含着一些弊病。比如，前者往往由于法律政策和法律规范过于抽象和富于弹性，而造成司法不平衡；后者常常因为判例繁多而莫衷一是。因此，这种运行状态是次佳的。

（3）不佳运行状态：不配套系统

“政策法”的不佳运行状态，即法律政策与其他法律文件不配套。这表现在，当法律政策确定之后，由于种种原因，既没有通过立法渠道及时制定相应的法律、法规、条例，也没有通过司法渠道形成判例法体系。这就使国家的司法活动仅仅以十分抽象、笼统的法律政策、法律原则、法律精神作依据，从而给法官的个人主观因素留下了广阔的用武之地。加之司法人员政治、业务素质差别较大，不可避免地造成司法混乱。这种法律实践状态实际上使法律实践完全处于党和国家的政策和政治中心工作的绝对支配之下，而政策和政治中心工作又是经常变动的，又常常受到领导人个人言论、讲话以及舆论的影响。这就使按法律实践活动的内在规律办事成为十分困难的事情。在这种状态下，国家法制是难于健全起来的。

4.“政策法”的两个发展趋势：人治趋势?法治趋势

“政策法”包含着两个内在的发展趋势：一个是“法治”趋势，另一个是“人治”趋势。这两个趋势是相互对立的。当前者占主导地位，国家的法制就会迅速发展、成熟；相反，当后者占统治地位，国家的法制就会一蹶不振、长期徘徊，甚至走向绝境。

（1）“政策法”的“法冶”趋势

“政策法”是一种不稳定的欠完善的法律实践状态。但它具有一种“法治”的内在趋向。这主要表现在两个方面：一是法律政策的法律化，即在法律政策的指导下，制定和颁行与之配套的法律、法规、条例等稳定的具有普遍约束力的法律文件，从而完成国家法律政策的标准化、成文化、规范化和具体化，使法律政策从具体的法律实践活动中超脱出来，居于宏观指导者的位置。

另一种“法治”趋势就是“判例法”的形成和发展。从某种意义上来说，“政策法”为“判例法”预备了良好的土壤和环境。在法律政策未能经过国家立法渠道及时变成法律、法规、条例时，真正指导法官进行审判活动的，莫过于判例了。判例成为法律的重要渊源，“判例法”以一种法律样式促进“法治”的发展。

在“政策法”时代，“判例法”曾获得过长足发展的机会，但由于种种原因，“判例法”体系终究未能确立起来，这恐怕同人们偏爱“成文法”的传统心理有关。

（2）“政策法”的“人治”趋势

“政策法”作为一种不稳定的法律实践状态，又含有一种“非法治”的内在倾向，姑且称其为“人治”倾向。这种“人治”倾向主要表现在立法和司法两个方面：

在立法方面，由于片面强调政策的优势地位和实际价值，把法律、法规、条例视为政策的助手。这样，一方面忽视了立法的意义，使一系列重要的基本的法律、法规、条例等法律文件迟迟没有制定出来；另一方面又毫无顾忌地用新的政策去废止、搁置、修正、改变现行法律规范，大大降低人们对法律的信赖程度。

在司法方面，由于成文法律、法规、条例等法律规范的欠缺，使司法审判工作在很大程度上取决于司法审判人员的主观判断。在法无明文规定的情况下，案例的审理不得不经过逐级请示、讨论的渠道，以期避免偏差。在中国幅员辽阔、各地情况差别较大，各地司法人员业务素质不尽一致的复杂情况下，只靠政策和“人”的作用来达到司法统一和审判高质量，是很难想象的。

“政策法”的“法治”与“人治”趋势是互相对立的因素。“法治”因素以法律的最高权威性、相对稳定性、广泛适用性和严肃性、准确性、公开性等，有力地制约着“人治”因素；同样，“人治”因素也以政策的最高权威性、广泛适用性、机动灵活性，无情地抑制着“法治”因素的成长和发展。中国法律实践活动的发展方向和发展程度，在很大程度上取决于“政策法”内部“法治”与“人治”因素的力量对比。于是，“政策法”始终面临着两种前途，两种结局。但是，很不幸，在特殊的历史条件和文化背景下，“人治”因素逐渐发展并且支配一切，中华民族便陷入文化大革命的劫难之中。而这场劫难促使了中华民族的觉醒并迎来了法律文化建设的崭新时代。

（三）“阶级本位?政策法”时代的历史遗产

1．“阶级本位?政策法”时代的劣性遗产：“法律虚无主义”

“阶级本位?政策法”时代以突出政治、集中管理、轻视法制、忽视公民个人权利为主要特征。“阶级本位”的法律观和“政策法”样式共同酿造了一杯苦酒，那就是“法律虚无主义”。这给国家和人民带来的损害，使每个经历过“无产阶级文化大革命运动”的人都无法忘记。

2．“阶级本位?政策法”时代的良性遗产：重视判例的指导作用

在“政策法”背景之下，判例曾经受到极大重视。1956年11月3日政务院在《政务院若干加强人民司法工作的指示》中要求：“人民司法建设工作须在实践中一面澄清那些旧的反动法律的观点及其影响，一面不断总结经验，研究判例，以便中央人民政府能够逐渐制订完备的新的法律。”[3]1956年最高人民法院在《一九五五年肃清反革命分子斗争审判工作经验初步总结》中要求各高级人民法院整理典型案例，编成案例汇编，及时指导工作，“正确地论罪科刑”。[4]1962年3月22日，毛泽东同志针对当时的法制建设的情理指示：“不仅刑法要，民法也要，现在是无法无天。没有法律不行。刑法、民法一定要搞。不仅要制定法律，还要编案例。”[5]1962年12月10日，最高人民法院发出《关于人民法院工作若干问题的规定》，强调：“总结审判工作经验，选择案例，指导工作”；高级人民法院选定典型案例，“发给下级人民法院参考”。最高人民法院选定典型案例，“发给地方各级人民法院比照援用”；“高级人民法院和最高人民法院要根据新的形势和政策精神，选择新的案例来代替旧的案例”。[6]在司法审判中，在没有现成法律的时候，充分发挥判例的作用，待判例积累到一定程度时，再把它们上升为法律。这种工作程序或方法，就是我理解的“混合法”。在我们总结历史经验教训的时候，应当注意，不要把孩子同洗澡水一齐倒掉。

三、后三十年：“国、民本位、混合法”时代的法律文化

以1978年11月党的十一届三中全会为标志，中国开始了新的长征。中华民族经过了深刻的历史反思之后，又迈出勇敢实践的步伐，在共和国历史上又写下辉煌的三十年。就法律实践活动而言，此间的法律精神和法律样式都还处在一种动态的发展变化过程之中。尽管它们还未最终确立并清晰无误地展现在人们面前，但是，它们作为一种未来发展的目标或趋势，可以说已经毋庸置疑了。这就是“国、民本位”和“混合法”。此间，在指导思想上，以“阶级斗争为纲”的极左理论被彻底纠正，代之以“国、民本位”的法律观；“政策法”先是被大量的成文立法所取代，进而开启了成文法与判例制度相结合的“混合法”的新的历史性尝试。

（一）“国、民本位”法律观

中华人民共和国作为新型的社会主义国家，指导法律实践活动的总结精神既不是中国以往的单向的“集体本位”（家族、国家、社会），也不是西方的“个人本位”。它是双向的：既维护社会主义国家的整体利益，又维护公民个人利益。这一特征是社会主义国家的本质所决定的。塑造这一双向本位的重心，是深刻认识并切实保障公民的个人权利。

1．“国、民本位”法律观与执政党新思想携手同来

实施改革开放以来的三十年，中国社会发生了巨大的变革。实现这一变革的先导，是思想理论的拨乱反正、勇敢创新和与时俱进。党的第二代和第三代中央领导集体，坚持解放思想，实事求是，彻底否定“阶级斗争为纲”、“无产阶级专政下继续革命”的极左理论，创立了邓小平理论和三个代表重要思想。提出“发展社会主义民主政治”，“建设社会主义法治国家”的宏伟蓝图。

2007年10月15日，胡锦涛总书记在《高举中国特色社会主义伟大旗帜为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗》（十七大报告）中指出：“科学发展观，第一要义是发展，核心是以人为本”；“必须坚持以人为本”；“尊重人民主体地位，发挥人民首创精神，保障人民各项权益，走共同富裕道路，促进人的全面发展，做到发展为了人民，发展依靠人民，发展成果由人民共享”；“扩大社会主义民主，更好保障人民权益和社会公平正义”；“人民民主是社会主义的生命。发展社会主义民主政治是我们党始终不渝的奋斗目标”；“人民当家作主是社会主义民主政治的本质和核心。要健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道，依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权”；“加强公民意识教育，树立社会主义民主法治、自由平等、公平正义理念”；“尊重和保障人权，依法保证全体社会成员平等参与、平等发展的权利”。[7]中国共产党人，自从1921年中国共产党成立之际，以马克思、恩格斯《共产党宣言》打破旧世界，挣脱铁锁链的造反精神，号召工农大众起来推翻帝国主义、封建主义、官僚资本主义三座大山。到二十一世纪初，领导全国人民建设社会主义小康社会之际，又一次重温《共产党宣言》中关于“人的全面发展”的原理，并将之概括为“以人为本”，真是一个巨大的理论飞跃！

在“以人为本”、“构建社会主义和谐社会”、“发展社会主义民主政治”，“建设社会主义法治国家”，尊重和保障人权，提倡自由、平等、公平、正义的统一理论下，公民作为个体自然人的一系列权利和利益得到前所未有的重视，并且在国家政府活动中得到更为广泛的确认，在政府执行活动中逐步得以实现。比如，尊重和保障人权的原则，不仅得到宪法的确认，还被《国家人权行动计划》所贯彻。在社会主义中国的当代法律观当中，“国、民本位”是最宏观、最高位的法观念。在这个观念当中，重视公民个人权利的意识则是最为重要的一翼。只有这个方面被巩固加强了，才能构成坚实的双向的“国、民本位”法律观。“国、民本位”双向法律观的巩固和发展，是三十年来中国法律文化建设的最重大的收获。可以相信，在“国、民本位”法律观的指引下，我国的社会主义法律文化建设，将会沿着科学正确的道路继续前进。

2．“国、民本位”法律观得到现行法律的拱卫

在经济领域，在农村，1986年的《民法通则》、《土地管理法》，1993年的《宪法》修正案，2002年的《农村土地承包经营法》，乃至2007年的《物权法》，对广大农民在经营活动中的地位、权利与自由，作了明确规定，从而使农民最终从对集体组织的变相人身依附关系中摆脱出来，成为具有法律意义的自然人。在城市，1994年的《劳动法》，1999年的《合同法》，2007年的《劳动合同法》，对城市劳动者的权利作了具体的规定。在国家行政领域，1989年的《行政诉讼法》首次赋予人民“民告官”的权利。在司法领域，1997年新《刑法》确定了“罪刑法定”原则，即“法无明文规定不为罪”。在家庭生活领域，夫妻协议离婚可直接到民政部门办理登记手续，不必经过双方所在单位的调解或证明。这不仅有利于保护个人隐私权，也使个人远离了对单位的身份依附。

在国家行政机关的日常管理中，大多数行政官员能够自觉依法办事，尊重和维护公民的合法权利。但是，也发生了极少数违法事件。2002年8月陕西延安市发生了“夫妻在家看黄碟事件”。当事人被错误地羁押4个月后释放并获得国家赔偿，有关责任人受到处分。2003年3月，广东发生的“孙志刚在看守所被殴致死事件”，导致实行了21年之久的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》被废止。这些事例，对行政官员群体是一个教训，对公民现代法律意识诚然也是一个促进。在现实生活中，公民通过诉讼手段来维护自己正当权利的事情，不胜枚举。

3．“国、民本位”法律观通过法学研究、教育和普法日渐深入人心

法学家们和法学教育工作者通过研究和教学活动，批判封建主义残余影响，倡导科学民主的法律思想，为下一代青年学子树立正确的法律观付出辛勤劳动。80年代中期，法学界经过“人治与法治”、“法律面前人人平等”、“义务本位与权利本位”、“法治国家”等讨论，对公民个人权利的价值有了更为清晰的共识。历时多年的全国普法工作，使亿万民众获得法律常识，知法，用法，勇敢捍卫自己的正当权利。在社会生活的各个领域，那种不懂法律，不懂人权，公然侵害公民正当权利的官僚习气，早已成了过街老鼠，不得人心。

（二）“混合法”法律样式

笔者把后三十年的法律样式概括为“混合法”，并非认为此间“混合法”已经确立。因为法律样式的转变和确立无疑是一个十分漫长的历史过程。其中，有许多思想认识上和制度安排上的大量工作需要落实。而这些工作，在今天也许尚处于“自为”的而非自觉的萌芽状态。笔者之所以用“混合法”一语，确切地讲，是因为在这个时期，既不能用“国、民本位?政策法”命名，也不能用“国、民本位?成文法”命名。而是相信“混合法”最终能够开启一个新的历史时期，这个时期也许十分漫长。未来的经历或许可以称之为“在勇敢创新中返回古代”。

1．成文立法空前繁荣

实施改革开放之后，国家十分重视立法工作，并获得重大成果。仅1979年一年就制定颁布了《中华人民共和国逮捕拘留条例》（1979年2月）、《法院组织法》（1979年7月）、《检察院组织法》（1979年7月）、《中华人民共和国刑法》（1979年7月）、《刑事诉讼法》（1979年7月）、《中外合资经营企业法》（1979年7月）等法律。这是建国以来所未有的情况。据不完全统计，至1985年底，共制定法律47部，行政法规400多件，地方性法规707件。到2008年底，我国共制定颁布法律337部，行政法规750件，地方性法规13090件。社会生活的各个领域都有了相应的法律和法规去调整，可谓“诸产得宣，皆有法式”。过去那种无法可依的时代一去不复返了。

2．案例指导：最高人民法院的创举

在取得立法成就的同时，我们也冷静地看到，法制建设还不完备，许多法律仍付阙如。改革开放加快了社会生活的步伐，社会生活日益多元化复杂化，使现行法律常常不适应新的形势。特别是，由于成文法自身难于克服的缺欠——既不能包揽无余，又不能随机应变，法律条文失之笼统——常常给司法审判工作带来难题。为解决这个难题，最高人民法院开创了运用案例来指导审判的新办法。

最高人民法院采取第一个措施是定期公布典型案例。1985年10月，最高人民法院开始在《最高人民法院公报》上发布典型案例。比如，1985年第3号公报上公布了以制造贩卖有毒酒致人伤亡的案例，克服了刑法无明文规定的局限性，用判例的形式创制了“以制造贩卖有毒酒的危险方法致人伤亡罪”这个新罪名和量刑标准。从1985年始至2008年底止，《最高人民法院公报》共发布典型案例718件。第二个措施是最高人民法院的有关审判庭选编出版《案例评析》、《案例解析》之类的出版物，发给全国各级人民法院审判人员学习参考。最高人民法院的举措开辟了用判例指导司法审判的新途径，受到整个法律界（司法界和法学界）的普遍欢迎。典型案例的实际指导作用是巨大的。它克服了法无明文规定之缺欠，完成了法定局部再生；它使法的笼统术语变得具体而明晰，可以操作；它还为将来的成文立法奠定了基础。《最高人民法院公报》公布的“有毒酒致人伤亡案”、“劫持飞机案”等案例，都被1997年修订刑法时所吸收，就是证明。站在中国法律文化史的角度来看，这是继我国数千年之正宗，承上世纪六十年代之余绪的光荣伟业。

3．判例研究与教学蔚为风气

最高人民法院公报定期公布典型案例一事，给法律界带来新鲜空气。一方面，我们的法官们在讨论案件之际，在思考相关法律条文、司法解释的同时，还十分重视参考以往的判例。另一方面，学者们对判例制度的复兴与完善投入了持久的热情。据不完全统计，自1986年开始，至2003年2月，法学界共发表关于借鉴判例制度的论文（不含著作）共134篇。[8]在教学和学术研究生活中，法学家和教师普遍注意用具体的案例来注释法条之所谓，并注重把握从具体到一般的思维方法，从案例当中发掘法律原则。2001年9月22日至23日，由国家法官学院和北京大学法学院联合举办的“案例研究与法治现代化高层论坛”在北京大学召开。来自全国法院的高级法官、法学家和律师120余人出席。与会者在判例的价值等问题上形成共识。[9]总之，笔者很高兴地看到，以往那种认为我国是成文法国家，判例不是法的渊源不值得过分关注的传统见解，已经大为改变。

4．判例在人民法院的审判活动中占有一席之地

改革开放后，判例或案例之所以被司法界重视，是因为它们在我国当今法制建设中具有理论与实践的双重价值：一是弥补成文法之不足；二是统一司法，制约法官过大的自由裁量权，即所谓“裁判自律”，实现司法廉洁公正。[10]从1986年开始，全国各级人民法院普遍重视专业化分工和案件评查工作。随着审判活动的公开透明，法律文书（主要是判决书）最终成为社会的共同财产被随时检验和评判。

2002年8月，河南省郑州市中原区人民法院经过一年的试行，正式推出“先例判决制度”[11]。该制度的要义是：人民法院和法官做出的正确的生效判决，对尔后的同类案件的审判具有约束力。从而规范法官的自由裁量权，实现一定范围内的司法统一。

2002年12月22日最高人民法院在第18次全国法院工作会议主题报告中要求：“加强案例研究，发挥案例的参考作用，不断拓宽审判业务指导的新渠道。”

据悉，在最高人民法院的部署下，天津市高级人民法院积极进行在民商事审判中实行判例指导的新尝试。大意是将审委会讨论通过的典型案例在杂志上公布，以指导全市的审判活动[12]。

北京市第二中级人民法院2003年度工作计划要求：在实行专业化分工之后，本年度作出的民事判决均应加工成为“判决要旨”，以便总结提高，便于查找参酌。该《判决要旨》于2004年编印出第二册。2007年6月，江苏省高级人民法院推出“参阅案例制度”，四川省高级人民法院和天津市高级人民法院推出“案例指导制度”。

事实上，在现实审判活动中，判例始终发挥着实际的规范作用。只是因为它过于平常或繁琐而被人们忽视。可以预见，北京大学法学院开发的《法意案例数据库》将使案例的选编和查找变得简洁而方便。

如果我们囿于大陆成文法系的传统见解，把法仅仅理解为国家立法机关的产物，那么，法的发展就过于古板了。实际上，法并不只是立法家们的艺术作品，法就发端于人们的社会交往之际，定型于社会行为之中。它的生命力就在于它应当而且也能够不断被发现、发展和描述。而以法官、律师、法学家为代表的法律实践者们便充当了完成这一使命的历史角色。即使是在成文法的运行机制下，由于其自身永恒的欠缺（即不能包揽无遗又不能随机应变），使法的生命和正义不得不仰仗法官来维系。中外历史证明，法的发展和飞跃，常常靠着法官群体的默默无闻的持之以恒的工作。他们从琐碎纷乱的案牍入手，去推动法的宏观变革。从中国西汉的“春秋决狱”，到美国大法官的著名判例；从中国古代的“决事比例”、“断例”，到英美法系的判例汇编；从中国不绝如缕的律学，到美国法官和律师对法的诠释，无不履行着这一历史使命。

在未来的实践中，当判例为自己找到一块坚实的领地，并同成文法并行不悖的时候，我们将看到“混合法”的真正问世。

（三）“国、民本位?混合法”时代的理论贡献

后三十年间，我国法律实践活动正处在运动变化中，一切尚未最终确立，更远未定型。这三十年代贡献与其说是实践的，不如说是理论的；与其说是自觉的，不如说是自为的；与其说是操作的，不如说是设计的。因为它只是早熟般地展现了法律实践活动的发展趋势和方向。用“国、民本位”取代“阶级本位”，用成文法与判例相结合的“混合法”取代“政策法”，是中国当代法律文化发展的大趋势，并最终与人类法律实践活动同步发展。

四、结束语：中国法律文化的未来

“国民本位”的真正确立还要经过长期艰苦的努力。公民个人权利的实现不仅需要国家公权力的重新定格定位，还需要个人和个人之间的互相尊重，谁都不要把别人当作工具。当个人享用自由时，还要尊重他人的自由。民众法律观价值观的重塑自然是一个十分漫长的过程。而国民性的改造和提升还有待于社会物质生活和精神生活的极大丰富。但是，公民个人权利作为一种价值符号出现，在共和国的史册上面，无疑是一个空前的创举。它是古老东方社会的一次日出。“以人为本”四个字，凝聚了中华民族数千年的文化精髓，且与欧洲文明（个人的全面发展）暗合。人成为目的而非过程，人成为信仰而非工具。法律因为崇尚个人而显得美好。个人因为崇尚法律而显得坚强。短短的三十年，在人类历史长河中，只是稍纵即逝的一瞬。它的永恒和美好之处，是开始在数千年忽视个人的荒芜的盐碱地上播种：发现人，关心人，宽容人，保护人，塑造人。

中国法律的近代化是与法律语言法律思维的欧洲大陆法系化交织在一起的。当我们面对世界各主要法律文化并选择自己发展道路的时候，千万别忘记自己。中国传统法律文化的独特之处是成文法与判例的有机结合。担任中华民国最高法院院长、司法院院长的居正有言：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，“例与法之关系，至为密切，实相辅而行。法为死条，例乃活用。法一成而难变，例以渐而有加。”[13]遥想春秋叔向云：“先王议事以制，不为刑辟。”（先王选择判例故事以断案，不制定成文法典）[14]战国荀子云：“有法者以法行，无法者以类举”（有成文法律则依成文法律，无成文法律则适用判例）[15]。毛泽东云：“不仅要制定法律，还要编案例”。可谓千年哲理也。百余年来，西方西大法律的相互吸收融合，其方向便是中国古已有之的“混合法”。让历史预言未来，在创新中返回历史。这就是结论。

注释:

[1]北京大学法律系理论教研室编：《法学理论学习资料选编》。

[2]详见武树臣：《三十年的评说——“阶级本位?政策法”时代的法律文化》，载《法律科学》1993年第5期。

[3]《中央人民政府法令汇编》（1949～1950），法律出版社1982年。

[4]北京大学法律系刑法教研室编：《对敌斗争路线和政策参考资料选编》。

[5]俞建平、赵昆坡：《建国以来法制建设记事》，河北人民出版社1986年。

[6]北京大学法律系刑法教研室编：《对敌斗争路线和政策参考资料选编》。

[7]参见《中国共产党第十七次全国代表大会文件汇编》，人民出版社2007年10月。

[8]参见武树臣主编：《判例制度研究》，人民法院出版社2004年1月。

[9]参见樊军：《加强案例研究推进法治现代化——案例研究与法治现代化高层论坛综述》，载《法律适用》2001年11期。

>[10]参见武树臣：《裁判自律引论》，载《法学研究》1998年第2期。

[11]参见《人民法院报》>2002年8月17日、20日；《中国青年报》>2002年8月19日，《工人时报》>2002年8月21日等报道。

[12]参见中国法院互联网：http://www.chinacourt.org/2002nian>，>2002年10月17日。

[13]《最高法院判例要旨》，居正序，大东书局1944年。

[14]《左传?昭公六年》。

[15]《荀子?强国》。