【摘要】中国成文法有两个显著的特点:一是罪名与刑名二项合一,二是具有法典或准法典的特征,这两个特点是习惯法与成文法的分水岭。至于说“公布”,它只能说明法律实施时的方式和程序,而不能决定成文法的实质内容。我们应以中国成文法的确切概念作为判断成文法起源的标准。根据现存中国古代法其中的有关记载,作者通过分析认为,中国的成文法诞生于战国而起源于春秋。
【关键词】中国古代法|议事以制|《法经》|刑书|铸刑鼎|法起源|刑罚制度|汤刑|法的起源|刑法志
中国成文法的起源是一个法学界争论不休的问题。主张成文法起源于春秋时的学者认为，成文法最大的特征便是公布于众，夏、商、西周的法律尚处在“秘密法”阶段，“刑不可知，则威不可测。”据此，郭沫若等将《尚书·吕刑》断为春秋时吕王或吕王之后的产物，认为在“议事以制”的西周，决不会产生《吕刑》这样的“刑书”。（参见郭沫若：《中国古代社会研究》，人民出版社1977年版，第162页。）与此相反，主张成文法起源于西周时期的学者认为，西周不仅具备《吕刑》产生的条件，而且根据《周礼》等资料记载，西周甚至有定期公布法律于“象魏”的制度。据此推断，成文法不仅在西周已经出现，甚至商代的汤刑、夏代的禹刑也似乎都应纳入成文法的范围。
产生以上分歧的根源在于，人们将“公布”与否视为成文法的标志，将成文法与秘密法相对立。这确实是对成文法的一个误解。若以“公布”视为成文法的标准，那么成文法的历史将与法的历史同样漫长。起源于战争与习惯的法律，无不通过公布而起到规范作用。因此，在论证成文法的起源时，我们应摆脱以往的束缚，根据现存的中国古代法典为中国成文法确定一个较为确切的概念，并以此作为判断成文法起源的标准。
一、中国成文法的概念及夏、商、西周的立法
中国成文法有两个显著的特点：第一，从微观上看，它是罪名与刑名二项合一的法律规范，即明确规定了犯罪行为及相应的刑事处罚。第二，从宏观上看，中国成文法具有法典或准法典的特征，它是由一定数量和一定形式所构成的法律规范群，而不是针对某一类或某一事的单项立法。这两个特点，是习惯法与成文法的分水岭。公布也好，不公布也好，它只能说明法律实施时的方式与程序，而不能决定成文法的实质内容。
法律发展的一般规律是由习惯法走向成文法。中国古代法律的发展状况大致与之相符。以成文法的两个特点作为检验标准，可以确定夏、商、西周时期的法律尚处在习惯法阶段。
首先，夏、商、西周时期的立法特点是“以刑统罪”。在其颁行的刑书中只有刑名、刑种的规定，而无确切的罪名。《杨子法言·先知篇》言：“夏后肉辟三千”。《左传·昭公六年》记：“夏有乱政而作《禹刑》，商有乱政而作《汤刑》，周有乱政而作《九刑》”。《禹刑》、《汤刑》巳难考稽，西周的《九刑》据郑玄所注《尚书·尧典》所言，其篇目为九种刑罚的名称，即墨、劓、、宫、辟、鞭、扑、流、赎。可见，夏、商、西周时的法律是以刑为主的“刑名之制”。从《尚书·吕刑》中看，夏、商、西周时的刑书除规定刑罚种类、实施方法外，对犯罪行为只作原则上的规定，而且罪行与刑名分而述之，没有明确的罪名及相应的刑罚规定。（《左传·文公十公年》记：“毁则为贼，掩贼为藏，窃贿为盗，盗器为奸，主藏之名，赖奸之用，为大凶德，有常无赦，在《九刑》不忘。”此虽言及罪名，但仍未将罪名与刑名结合起来，明确规定犯罪及所应受到的相应处罚。故《九刑》仍不具备成文法二项合一的特征。）刑名之下所统之罪，只是一个个具体的判例或古训。人们对罪与非罪的区别只能依据传统的观念及社会道德、风俗习惯等去加以甄别。这种“以刑统罪”的立法，导致了司法中“议事以制”的特点。当犯罪发生后，人们首先要议其“罪名”，其次要根据罪名议其刑名。如唐人孔颖达所言：“共犯一法，情有浅深，或轻而难原，或重而可恕。”（《春秋左传正义·卷四三》）这种“议事以制”的制度为统治者随意轻重提供了依据。从史籍中看，西周“议”的制度十分完备。掌管刑狱审断之事的师士之下还设有下大夫四人。在断狱时，师士主审，下大夫“陪审”。（详见《周礼·秋官·叙官》。）此外，还有“三刺”及“讯有司”之制。这种集思广议的审判制度是罪、刑分离法律制度的必然产物。
在此，我们应该注意的是，夏、商、西周的立法并不是秘不示人的。相反，为了使刑罚起到恐吓与震慑作用，定期公布刑书在西周时已成定制。《周礼·秋官·大司寇》记：“正月之吉，始和布刑于邦国都鄙，乃悬刑象之法于象魏，使万民观刑象，挟日而敛之。”同书《小司寇》云：“正岁，帅其属而观刑象，令以木铎，曰：“不用法者，国有常刑。”若以《周礼》之文不足为凭，那么《尚书·吕刑》中“明启刑书”，《左传》中《禹刑》、《汤刑》、《九刑》等记载至少可以说明刑书在某些时间、某些场合是可以公开的。因此，夏、商、西周时期的法律是半公开、半隐秘的。立法公开、司法隐秘；刑名公开，罪名隐秘。正是这种半公开、半隐秘的特点使罪名与刑名无法统一起来，造成罪名与刑名的分离。
其次，夏、商、西周时期有许多单项立法，这些立法归纳起来有两种类型，一是有罪名而元相应的刑名。如《兮甲盘铭文》中所记的有关征税之法：“其唯我诸侯、百姓，厥贾毋敢不即市，毋敢或有人蛮贾，则亦刑”(大意为：我周王室的诸侯、百姓，不可不缴纳关市之征，不可逃税及入蛮之地经商，违者处以刑罚)。在这一立法中虽明确规定了不可为的行为，但处刑时却仍然不免于“议”。二是在特殊情况下，如战争之前的单项立法中，偶尔出现罪名与刑名合一的立法，但其远远不能构成“法律规范群”。如《尚书·甘誓》记夏代军法：“用命，赏于祖；不用命，戮于社。予则孥戮汝。”
鉴于以上的分析与论证，我们可以断定，中国奴隶社会的法律发展至西周之时仍未有成文法的产生。“以刑统罪”的刑书及一时一事的单项立法构成了西周立法的全部内容。这种立法形式与传统的礼治相辅相成，与“君统”、“血统”一致的社会宗法等级制相辅相成。罪、刑分离的立法，使法律处在半公开、半隐秘的状况中，公开的刑罚可以起到震慑及预防犯罪的作用，而“议事以制”又使人感到“威不可测”的神秘性。它便于奴隶主贵族最大程度地利用法律维护等级的特权。
二、春秋战国时期的法律变革与成文法的诞生
春秋战国，是中国古代社会发生巨变的时期。经济上，私有土地的开垦使相当一部分奴隶、平民摆脱了奴隶主贵族的控制，转化为自食其力的自耕农。一部分开明贵族也改变了剥削手法，由奴隶主向封建地主转化。经济的发展打破了“君统”与“血统”相一致的社会格局，打破了宗法等级制度。“礼崩乐坏”、王室衰微成为时代的特征。新兴的地主阶级此时出现于历史舞台上，虽然他们与周王室、旧贵族有着千丝万缕的联系，但是，他们毕竟肩负着“新桃换旧符”的历史使命。他们顺应着时代的潮流，通过一系列变法活动，将贵族的奴隶转化为国家的农民，将以血缘为基础的奴隶主贵族政治转化为封建官僚政治，并以君主集权制为目标开始了统一中国的战争。在这巨大的经济、政治动荡中，传统的法律及法律观念都显得过于陈腐，为维护及促进新兴地主阶级的变法活动，已逐渐占据了社会统治地位的地主阶级对法律实行变革已势在必行。
春秋战国时期的法律主要有以下两方面的变化：
(一)由刑罚转变为刑法
夏、商、西周时期的法律制度，实际上仅仅是刑罚制度。它是礼的附属物。无所不包的礼，既是刑罚维护的对象，又是刑罚实施时的指导思想。出礼而入刑便是这一时期法律的全部内容所在。
春秋时“礼崩乐坏”的局面，为法律摆脱礼的制约提供了契机。为弥补“礼崩”所造成的社会规范方面的缺陷，主张变革的执政者急需一套自身体系完备并具有相对独立性的法律来取代正在崩溃的礼。于是，法律的内容被充实了，在人们的观念及实践中，法律不再是单纯的刑罚制度，而是法与刑的结合。《管子·正篇》记：“制断五刑，各当其名，罪人不怨，善人不惊，曰刑。如四时之不贝弋，如星辰之不变，如宵如昼，如阴如阳，如日月之明日法。法以遏之，歇之以绝其志意，毋使民幸。”
战国时，儒法两家虽在为政的主张上各持己见，但在不可抗拒的以法代礼的发展趋势面前，两家在分歧中亦有着所见略同之处。荀子在言礼之时，早已将法的内容糅于其中，“话语在说着礼的起源，而眼光却贯射于法的对象——物的‘度量分界’，如果把‘礼’字换成‘法’字，似乎还要切实些，这里就暗示着由礼到法的递嬗的契机。（杜国庠：《先秦诸子若干研究》，三联书店1956年版，第128页。）法家更是将春秋时萌芽的“法治”思想发扬光大，不仅将法与刑密切地联系在一起，而且将法的地位高高地置于礼之上，为以法代礼奠定了理论基础。其中最明显的事例莫过于《唐律疏议·名例律》所记的“商鞅改法为律”之举。“改法为律”究竟是否是商鞅所为，目前尚无定论。但战国时已经有“律”却已为史籍及大量的出土资料所证实。“改法为律”的目的无疑是为了更好地区别以往的旧法与新法的不同。“律”，字义为“万物之根本”。《汉书·律历志》言：“律十有二：阳六为律，阴六为吕……律吕唱和，以育生成化，歌奏用焉。指颐取象，然后阴阳万物靡不条鬯该成。”与律同义的新法，显然比圣人所制造的礼具有更高的权威性。
总之，春秋战国时期的法律基本上摆脱了附属地位。它的内容由单纯的刑而变为刑与法的结合，即由刑罚变为刑法。这种内容的充实及以法代礼的变化，为法典及准法典的形成提供了条件，使立法有可能具备成文法的宏观特征；即由一定数量和一定形式所构成的法律规范群。
(二)由“议事以制”到“事断于法”
夏、商、西周时期以礼作为人们的行为规范，出礼入刑。礼的特点有二，一是内容庞杂，融道德、风俗、习惯、典章为一体。以此作为规范，难免有失客观与准确。二是重视血统，并以血统划分贵贱等级。这种以等级为前提的规范。也难免有失公平。礼的这两个特点，使定罪量刑无一定标准可寻，需要断狱者审时度势，根据犯罪者的身份等级来议罪量刑。正如叔向所言：“议事以制”。这种“议事以制”的审判制度既反应了夏、商、西周奴隶主贵族政体下法律的随意性，又反映了奴隶主贵族在法律上享有着特权。
春秋战国时，主张以法代礼的变革者对以礼作为人们行为规范提出了尖锐的批判。他们认为与赏罚相联系的法，必须克服礼的随意性与贵族政体下的等级性，做到客观、准确、公平。从而为“事断于法”的法治创造了条件。
《管子·法法篇》将法比喻成“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，半觚也，角量也”。说明法在人们的观念中与重等级的礼有着本质的区别，它具有客观性与准确性。为了保证法的这种特点，统治者“凡将举事，令必先出。曰：事将为，其赏罚之数必先明之。立事者谨守令以行赏罚，计事致令，复赏罚之所加，有不合于令之所谓者，虽有功利，则谓之专制，罪死不赦。（《管子·立政》。）这种守法有过不免于赏，违法立功不免于罚的作法，实际上是将法奉为人们行为的惟一准则，人们只有守法的义务，而无“议法”的权利。
为进一步说明“议事以制”的随意性与“事断于法”的准确性，我们可以将西周伯禽伐准夷、徐戎时所作的《费誓》与春秋时赵鞅伐郑所作的《铁之誓》作一个比较：
《尚书·费誓》记伯禽征讨前立军法：“无敢寇攘、逾垣墙、窃马牛、诱臣妾，汝则有常刑。”寇攘、逾垣墙、窃马牛、诱臣妾皆明确规定为犯罪之举，但究竟如何处刑，则需先议而后定。
春秋时晋国赵鞅为郑罕达战于铁(河南淮阳县西北)。战前明令：“克敌者，上大夫受县，下大夫受郡，士田十万，庶人工商遂，人臣隶圉免。”（《左传·哀公二年》）其赏数之具体，无可“议”之余地。人们只需守令行事。春秋时这种明确、具体的法令日益增多，以至于思想家总结道：“发宪出令，设为赏罚。”（《墨子·非命》）这种罪名与赏罚相结合的法令，孕育着成文法的产生。
法的客观性与准确性不仅使官吏、人民有法可依，而且剥夺了旧贵族的特权。明确的法律条款，使断狱者失去了“议”的机会和权力，从而也使旧贵族丧失了在“议中所享有的一切轻刑、免刑的特权。相对杂乱无章、重视等级的礼来说，法的公平性是毋庸置疑的。正如其字义所表现的那样“平之如水”。也正因为如此，法才为广大平民所接受。
战国之时，法已不言而喻地含有罪名与刑罚两项内容。“以刑统罪”的刑书随着时代的发展变为“以罪统刑”的法典。《商君书·定分》言：“诸官吏及民有问法令之所谓也于主法令之吏，皆各以其故所欲问之法令明告之……主法令之吏不告，及之罪，而法令之所谓也，皆以吏民之所问法令之罪，各罪主法令之吏。”在这种罪名明确、刑罚具体的法律面前“吏不敢以非法遇民，民又不敢犯法”。罪与刑名合为一体，使“事断于法”有了保障。同时，这种形式的法律具备了成文法的微观特征：罪名与刑名“二项合一”。
在春秋战国法律变革中，成文法作为法律变革的成果而诞生了。从我们目前所掌握的资料来看，战国初期魏国李悝所制定的《法经》具备了成文法的一切特征，可称得上较为成熟的成文法法典。第一，在量刑定罪方面，《法经》具有罪、刑合一的特点。《晋书·刑法志》记：“秦汉旧律，其文起自魏文侯师(李)悝。悝撰次诸国法，著《法经》……商君受之以相秦。”从出土的秦简《法律答问》来看，秦律的内容与《法经》六篇的内容相合。这些起于李悝之时的刑律条款的解答，对罪名及刑名都作了准确而具体的规定。如“殴大父母，黥为城旦春，今殴高大父母，何论?比大父母。”“擅杀子，黥为城旦春。”五人盗，赃一钱以上，斩左趾。又黥为城旦春。”此外，据《七国考》引汉代恒谭之语，《法经》中有“盗符者诛，籍其家”等内容。可见《法经》是罪名与刑名合二为一的。第二，《法经》是一部自成体系的法典，而不是一时一事的单项立法。从《法经》的六篇篇名来看，其与以刑名作篇名的《九刑》有着本质的不同。它打破了西周以刑统罪的刑书格局，代之以以罪统刑，并对篇章体例安排作了说明，由“刑名之制”转为“罪名之制”。《晋名·刑法志》记载李悝所著六篇——《盗》、《贼》、《囚》、《捕》、《杂》、《具》，“是皆罪名之制也。”《法经》的内容及编纂方式一直为后世统治者所效法。因此，程树德在作《九朝律考》时，便将《法经》列于“律系表”之首。《法经》确实是一部划时代的法典。
综上所述，中国法律制度的发展，及至战国初期已完成了由习惯法向成文法的转变。《法经》便是这一转变完成的标志。作为法律变革成果而产生的《法经》，不仅为司法者准确适用法律定罪科刑提供了依据，而且对君主集权政体的形成起到了促进作用。
三、中国成文法的确立
《法经》作为划时代的产物标志着中国法律的发展跨入了成文法时代。但它远不是成文法的源头，要论述成文法的起源，还必须追溯到与《法经》有着密切联系的春秋时代的各诸侯国的法律，因为《法经》并不是凭空产生的，也不是李悝个人的独创。它是“撰次诸国法”的成果。成文法的因素，或不甚完善的成文法早在进入成文法时代之前便产生了，《法经》不过是集大成者。
考稽春秋时期的立法资料，可以看到有两次立法格外引人注目，一是鲁昭公六年，即公元前536年郑国子产“铸刑书”一是昭公二十九年，即公元前513年晋国的赵鞅、荀寅“铸刑鼎”，这两次立法引起了当时思想家的争论，从其争论中，我们可以体会到子产所铸的刑书和赵鞅、荀寅所铸的刑鼎与传统的法律有着本质的区别，所以引起了某些人的恐慌，认为“国将不国”，这是传统转变时所特有的现象。而这两次立法与《法经》的诞生有着内在联系。下面将这两次立法及争论分而述之：
(一)郑国子产所铸的三篇“刑书”
郑国是春秋时的小国，它处于大国的夹缝之中，四而受敌。为强国御敌，执政子驷与其同党子国等人对旧制实行了一系列的变革。变革不可避免地遭到旧贵族的反对。子驷与子国死于贵族的叛乱。子国的儿子子产平息了叛乱并成为郑国的执政。子承父志。子产对旧制的变革比子驷等更为迅猛。“铸刑书”便是其执政期间变革旧制的成果之一。
《左传·昭公六年》记：“三月，郑人铸刑书。”杜预作注“铸刑书于鼎，以为国之常法。”铸于鼎上的刑书共三篇。《左传·昭公六年》记叔向批评子产之语：“今吾子相郑国，作封洫，立谤政。制参辟，铸刑书。将以靖民，不亦难乎?”杨伯峻先生注“参辟”道：“参同三。《晏子·谏篇下》云：‘三辟著于国’。虽晏子之三辟。据苏舆《晏子春秋校注》乃指行暴、逆明、贼民三事，未必同于子产所制定的三辟。疑子产之刑律亦分三大类。或者如《晋书·刑法志》所云‘大刑用甲兵，中刑用刀锯，薄刑用鞭扑’，或者亦如《刑法志》所述魏文侯师李悝著《法经》六篇，此仅三篇耳。吴?生《文史甄微》谓参辟与封洫、谤政并言，亦子产所作之法，是也。三辟为刑书之内容，铸于鼎而宣布之，又一事也，故分别言之”。（《春秋左传注·昭公六年》。）
子产三篇刑书的内容已难详知，但有一点是可以肯定的，即它不同于以往“以刑统罪”的刑书，而是一部罪名与刑名合一的刑书。正因它具备法的准确性与客观性，叔向才批判它违背了传统的“先王议事以制，不为刑辟”的法律制度。叔向认为，“民知有辟则不忌于上，并有争心，以征于书，而徼幸以成之”，“弃礼而征于书，锥刀之末，将尽争之”。西周时期法律的半神秘、半公开的状况被打破了，平民以刑书为据可以知道自己的行为究竟是否是犯罪，不再受贵族的任意鱼肉。这在保守思想较重的叔向看来确实是亡国之象，而在子产看来却是“救世”之途。（《左传·昭公六年》）
(二)晋国赵鞅、荀寅所铸的刑鼎
与子产铸刑书相隔二十三年，晋国赵鞅、荀寅“遂赋晋国一鼓铁，以铸刑鼎。”赵鞅与荀寅铸于刑鼎之上的刑书，据孔子言是作于鲁文公六年(公元前621年)的夷之法（《左传·昭公二十九年》）为赵质(宣子)（据《左传·昭公二十九年》记载，赵鞅所铸刑鼎为范宣子所作的刑书。但夷之法却为赵盾(赵宣子)所作，《左传·文公六年》记：“晋于夷。……宣子(赵盾)于是乎为国政，制事典……。”亦或赵盾之法为范宣子所用，亦或范宣子应为赵宣子。存疑）所作。它的主要内容有四项，《左传·文公六年》记：“宣子于是乎始为国政，制事典：正法罪，辟狱刑；董逋逃，由质要；治旧洿，本秩礼；续常职，出滞淹。既成，以授太傅阳子与大师贾佗，使行诸晋国，以为常法。”下释其四项内容：
“正法罪，辟狱刑”自然指的是刑事立法。孔疑达疏：“正法罪者，准所犯轻重，豫为之法，使在后依用之也。”杨伯峻先生注：“若后代之制定刑罚律令。”（《春秋左传注·文公六年》）可见，赵盾所制定的法律类似《法经》之后的法典。兼有罪名与刑名两方面的内容。
“董逋逃，由质要”，孔疑达疏，“董逋逃者，旧有逃负罪播越者，督察追捕之也。”可见“董逋逃”与《法经》“盗贼须劾捕”之义相近。“由质要”意为断狱争讼皆有法下的法律文书。
“治旧洿，本秩礼”，孔疑达疏，“法有不便于民，事有不利于国，是为政之污秽也，理治改正使洁清也。”（《春秋左传正义·文公六年》。）“本秩礼”意为以传统习惯为本。此项内容主要指废除不合时宜的旧法，而继承行之有效的传统的等级制度，恢复社会秩序。新法脱胎于礼治之中，在不甚成熟的成文法中出现一些礼的内容是在所难免的。关健是“夷之法”将变革作为继承的前提，首先强调的是“治旧洿”。
“续常职，出滞淹”其意在于恢复和健全政府机构，任用贤能，汰除无能的官吏。其是晋国“尚能”政策的法律化、条文化。赵盾制定这项法律，目的在于削弱奴隶主贵族的势力，从组织上巩固封建官僚的统治。
以上四项内容是赵盾“夷之法”的主干。赵盾“使行诸晋国，以为常法”（《左传·文公六年》）。或许是由于此法与传统的礼相差太远，所以在赵盾时还不太被人所接受，实行不久后便被废置。杜预注“宣子刑书，中既废矣。”孔子则直截了当地将“中废”的夷之法称为“晋国之乱制”（《左传·昭公二十九年》）当历史又向前发展了一百余年时，夷之法被人们重新认识。赵鞅、荀寅将其铸于鼎上，以示其不可易变。鲁昭公二十九年，即公元前513年晋国所铸的刑鼎也许是夷之法中的一部分，也许是“夷之法的全部，亦或是以夷之法为主干，同时又掺入了新的内容。可以肯定，刑鼎的内容比夷之法更丰富、更完善、更准确。因此，它与礼的对立也就愈加明显。从《左传·昭公二十九年》记孔子对刑鼎的抨击中，我们可以看到刑鼎的精神与法贵“公平”的宗旨完全吻合。刑鼎的出现，改变了晋国“礼治”的状况。司法的随意性被限制了，贵贱的差别缩小了，刑的神秘性消失了，它与法结合在一起，使民知所避就。
综上所述，从以上两次颇有争议的立法中我们可以看到，成文法在春秋时已经萌芽。无论是子产所铸的刑书，还是赵鞅、荀寅所铸的刑鼎都具有成文法的特征。可以说成文法诞生于战国而起源于春秋。也许正是因为有了春秋时期人们对成文法内容、形式、特征的争议，当《法经》诞生之时才未引起轩然大波。在争论中，人们已经看到了成文法的发展潜力，而且随着时代的发展，人们已经习惯了成文法的形式与内容。夏、商、西周的“议事以制”制度，对战国以后的人来说实在是“听言则美，论理则违”（《晋书·刑法志》。）的事情，正如唐人孔疑达所言：“李悝作法，萧何造律，颁于天下，悬示兆民，秦、汉以来，莫之能革，以今观之，不可一日而无律也。”（《春秋左传正义·昭公六年》）成文法的诞生是历史发展的必然产物，是封建社会取代奴隶社会的必然产物。
