我们之所以自由，是因为治理我们的法律是我们自己的……我们的自由不是因为我们拥有它，支配它，有权为我所用，而是我们感觉完全与之融会在一起，它成为我们内在生活的一部分，我们完全参与了它。
——布莱克斯东
自由是任何一个有责任的理论家都不会也不可能绕开的话题。对于哈耶克而言，自由更是构成了他从纯经济理论到经济哲学以及思想史的广博著述所始终围绕的核心概念。可以这样认为，哈耶克的学术生涯的绝大部分时间，都旨在论证自由的内涵和价值，探索追求或保障自由的途径。套用康德的惯用设问方式，在我看来，不断追问和回答\"自由何以可能\"构成了哈耶克思想的内在线索。不过，哈耶克对\"自由何以可能\"的最终回答，实际上是在将自由界定为\"法律下的自由\"之后，将之转换为\"法律下的自由何以可能\"来加以论证和阐发的。在这个意义上，\"法律下的自由何以可能\"就构成了哈耶克法律哲学论辩的核心题域。而哈耶克的法律哲学，正如我在下文将阐明的，就是围绕这一核心题域不断深入追问和论辩的结果。
本文即是在哈耶克\"法律下的自由何以可能\"这一论域内，对哈耶克法律理论特别是其\"普通法\"研究的一个批判性阅读。在框架上，本文将遵循下述逻辑：首先，我将讨论哈耶克\"法律下的自由\"概念的提出，并简要讨论哈耶克对\"法律下的自由何以可能\"这一问题的回答；其次，我将厘清哈耶克从大陆法法治国向普通法法治国家的转变过程，并对哈耶克从大陆法法治国向普通法法治国家的转变展开批判性分析，指出他对普通法的实质化继受以及由此导致的自由的歧路；第三，我将从哈耶克所忽视的方面讨论普通法，并尽力论证，恰恰是哈耶克本人所忽视的那个普通法，有利于解决他法律理论中的核心问题；第四，我将回到哈耶克对自由概念的探讨，指出正是对个人自由与内在自由的严格区分，导致他忽略了经由内在自由的实践技术划定个人自由的范围的可能性，而正是这样一个从内在自由到个人自由的逻辑，保障了个人的自由，并最终促进了法律的根植性发展。
一 法律下的自由：哈耶克论法律
在某种程度上讲，哈耶克的法律理论，实是他的自由概念内在演进的必然结果。随着对自由内涵的不断追问与回答，哈耶克一步步的发展了他的自由理论，并最终从法律上给出了\"如何保障或如何追求自由\"的答案。
（一）\"法律下的自由\"的提出
在哈耶克的思想发展进程中，自由在不同阶段有着不同的内涵，甚至在同一著作中，对自由的各种不同界定也往往交织在一起，很难界分出这些概念之间的逻辑关系。不过，如果从哈耶克从社会哲学到法律哲学的发展历程来看，我们基本上可以将他的自由概念划分为社会哲学意义上的自由概念和法律哲学意义上的自由概念。社会哲学意义上的自由体现在两个方面：一方面，自由仅仅指涉人与他人之间的关系，如果一个人不受制于不正当的强制，那么他就是自由的，对自由的侵犯，仅仅来自人的强制；另一方面，自由是指每个人都能应用他的知识去实现他的目的的状态。 套用伯林的自由类型学，前者具有消极自由的意涵，后者在一定程度上具有积极自由的意味。
从哈耶克社会哲学意义上的自由概念可以看出，他所强调的\"个人自由\"乃是受到正当的强制和个人知识的限度限制的自由。这就是说，哈耶克意义上的\"个人自由\"乃是一种有限度的自由而非绝对的自由。不过，哈耶克从社会哲学角度对自由进行的上述两个界定，其本身却不足以解决个人自由的限度问题：一方面，其不足以对何者为正当的强制与何者为不正当的强制进行恰当的界分；另一方面，其不足以保证人与他人之间在预期上的吻合，也就是说，虽然基于哈耶克的知识论，人因为自己知识的限度而划定了自己应用他的知识去实现他的目的的范围，但是同样基于人知识的限度，人却也同样极难明确他人知识的限度从而不能确保人与他人之间在应用知识去实现目的的过程中发生冲突。
这样看来，要想明了\"个人自由\"的限度，就必须对自由的内涵进行其他层面的界定。哈耶克理论努力的结果，就是将这一任务交给了\"确获保障得私域\"这一概念。所谓\"确获保障得私域\"，即指个人具有某种受到保护的个人空间，在这一空间中存在的一系列情势是他人所不能干涉的。正是通过\"确获保障的私域\"这一自由概念，哈耶克一方面得以区分何者为正当的强制何者为不正当的强制，另一方面也使得立基于那种把我们环境中的财产（洛克意义上的）界分为你的和我的的规则而使个人应用自己的知识达到自己的目的的行为在预期上得到最大化协调。
不过，经由\"确获保障的私域\"这一概念而界定的\"个人自由\"的意涵，已经不能从社会哲学的意义上的加以理解，而只能从法律理论上加以理解。因为，只有诉诸于法律规则的权威性力量，\"确获保障的私域\"才可能得到有效的界分。因此，自由或者\"说确获保障的私域\"意义上的自由，实际上是一种法律下的自由，是一种以法律为基础的自由。这样，哈耶克实际上实现了他对自由概念的法律转换，从而将自由界定为一种更具制度性格的\"法律下的自由\"。
在将自由界定为\"法律下的自由\"之后，法律的品行直接规限了自由的范围，哈耶克的自由问题就变成了法律问题，而\"自由何以可能\"的问题就转换为\"法律下的自由何以可能\"的问题。不过，将自由界定为\"法律下的自由\"，在哈耶克看来，本身却并不能保障自由。因为这个表述中的\"法律\"术语，长久以来都不具有明确的含义，以至于对法律与自由的关系，有着两派相互冲突的学说：一些论者认为，法律与自由不可分离，而另一些论者则认为法律与自由不可调和。为此，哈耶克认为，为了使个人自由免遭那些同样被冠以\"法律\"之名却与自由不可协调的规则的扼杀，要回答\"法律下的自由何以可能\"的问题，就必须对法律进行准确的界定和阐释，追问\"为了自由，我们需要什么样的法律\"这一问题。
（二）为了自由，我们需要什么样的法律
哈耶克对\"为了自由，我们需要什么样的法律\"这一问题的回答，构成了他的法律理论的核心部分。不过，哈耶克并非一般的回答这一问题，而是将之转换为一个与之紧密相关的问题即\"为了自由，我们需要何种规则下的法律\"加以回答的。追问\"为了自由，我们需要何种规则下的法律\"这一问题，在某种程度上是将哈耶克的法律问题转换成了一个规则问题。因此，要回答这一问题，就必须回到哈耶克的\"规则\"类型学。
个人在行动过程中所遵循的规则，按照哈耶克的规则类型学，大致可以分为内部规则和外部规则两大类。所谓内部规则，是指社会在长期的文化进化过程中自发形成的规则，他是指那些\"在他们所描述的客观情势中适用无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正当行为规则，而不论个人在一定情形中遵循此一规则所会导致的后果。这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们的目的的时候可以动用什么手段进而能够防止不同人的行动发生冲突而界分出确或保障的个人领域。这些规则一般被认为是\'抽象的\'和独立于个人目的的。他们导致了一平等抽象的和目标独立的自生自发秩序或内部秩序的形构\"。
从哈耶克对内部规则的界定我们可以看出，内部规则具有抽象性、目的独立性的基本特征：一方面，哈耶克认为，内部规则可以被认为是一种指向不确定的任何人的\'一劳永逸\'的命令，它乃是对所有时空下的特定境况的抽象，并仅指涉那些可能发生在任何地方及任何时候的情况。正是通过抽象的内部规则以及由此形成的具有抽象特征的秩序，能够对目标不同的个人都有所助益，因为追求不同目标的人们能够接受一个多目标的工具，而这一工具则有助益于每一个人实现自己的目标。另一方面，在哈耶克看来，内部规则只为那些在整体上并不为任何人所知的众多的不同目的提供手段，而不是为了实现某一已知目的而创制出来的。 内部规则的这样一种目的独立性，与抽象性相结合，就不仅使个人在知识上能够利用尽可能多的知识，而且在目的上也有着更多的选择，从而有利于实现个人利用自己的知识达到自己的目的的自由。
不过，无论是内部归则的抽象性还是目的独立性，其实都没有解决确获保障的私域的界分问题，而只是为这样一种界分创造了条件。要实现确获保障的私域的明确界分，就必须对内部规则的第三个特征即否定性进行阐发和论证。在哈耶克的法律理论中，随着\"法律下的自由\"概念的提出，哈耶克进一步意识到，\"实际上所有的正当行为规则都是否定性的，即他们一般不把肯定性的义务强加给任何人，除非他经由自己的行动而引发了这样的义务\"。内部规则的这样一种否定性，旨在告诉每个人何者规定是他所能信赖的，何种物质性的东西或服务是他可以用来实现他的目的的以及他所具有的行动范围是什么，从而为个人自由划定了边界，在这个边界内，个人可以在行动中根据他与其他人的互动和他所默会遵循的外部情势去划定没一个人自由活动的空间。实际上，内部规则经由其否定性特征而为个人自由划定边界的过程，就是确获保障的私域得到界分的过程。
更重要的是，哈耶克认为，从起源上看，内部规则是经由个人预期能够立基于其上的那些习俗的发展的结果，是在个人生活于其间的社会经由一种选择过程而演化出来的，从而也是世世代代的经验的产物。 \"从经验中学习\"，在人类中就象在动物中一样，主要不是一个推理的过程，而是一个遵循、传递和发展那些因成功而胜出并盛行的惯例的过程--这些惯例之所以获得成功，往往不是因为它们给予了该行动者个人以任何可识别的益处，而是因为它们增加了该行动者所属的那个群体的生存机会。因此，内部规则或者正当行为规则乃是某种制度和惯例经由个人以及个人所属的群体自由选择的产物。
与内部规则的上述特征相对应，哈耶克规则类型学的另外一个重要的类型即外部规则，则是指那种只适用于特定之人或服务于统治者目的的规则，尽管这些规则仍具有一定程度的一般性，而且也指向各种各样的特定事例，但是他们仍将在不知不觉中从一般意义上的规则转变为特定的命令，他们是运作一个组织或外部秩序所必要的工具。外部规则的这样一些特征，不仅规限了个人在达到自己的目的的时候所可利用的知识，而且局限了个人利用知识可达到的目的的，从而也就侵蚀和缩小了个人确获保障的私域的范围。
正是立基于上述规则类型学以及两种规则与个人自由的关系，哈耶克认为，为了自由，我们需要的只能是内部规则下的法律。或者说以内部规则为基础的法律。无论是法官所造的法律，还是立法者订立的法律，在理论上都只有具有了这样一些特征后才是保障自由的法律。正因为此，哈耶克认为，在根本上，外部规则与个人自由之间存在着紧张关系，虽然在现代社会中，外部规则发挥着不可缺少的功能，但是，外部规则却绝不能因此渗透何替代内部规则。
二 内部规则就是普通法：哈耶克对普通法的实质化继受与自由的歧路
如果我们从哈耶克的整个法律哲学发展历程来看，哈耶克对内部规则与外部规则的界
分以及他对内部规则于保障自由的助益性的强调，无疑是他追问并回答\"法律下的自由何以可能\"的最后努力。实际上，在这一过程中，哈耶克的法律理论经由了一个从大陆法典法到英美普通法的转变。而哈耶克对内部规则的强调，正是这一转变的结果。因为在哈耶克看来，\"内部规则（正当行为规则）就是普通法\"。不过，如果我们厘清并仔细审视哈耶克对普通法继受的内容，我们将会发现，他所继受的普通法与那个渊源于英伦的普通法传统有着很大的差别，甚至是根本上的差别。
（一）从大陆法到普通法：哈耶克法治观的变迁
在《自由宪章》问世及其以前，哈耶克认为，对个人自由的威胁主要来自行政和司法，因此寄望于欧洲大陆以立法为主的法典法法治来划定个人\"确获保障的私域\"，以保护个人自由。哈耶克认为，虽然政府为了履行自己的职能就必须摇拥有相当的支配权和强制权，但是公民的人身和财产绝对不能成为政府支配和任意强制的对象，只有在例外的情况下，政府才能干涉公民这方面的权利。为了防阻行政权力对个人自由的任意强制，就必须由立法机构制定的规则来严格限定这些例外情形。为此，立法机构所制定的法律就必须符合下述三个特征：其一，真正意义上的法律必须具有一般性的特征；其二，法律必须是已知的和确定的；其三，法律必须是平等的，即法律规则必须平等的适用于所有人。此外，哈耶克认为，仅仅立法机构制定的法律尚不足以对行政权力构成规限，在他看来，还必须有独立的法官来执行这些规则，并对每一个具体的例外情形进行司法审核，以根据一般性规则来判定该例外情形是否绝对必要。虽然哈耶克赋予独立的司法以如此重要的地位，但是，他并未将司法致于某种准立法机构的地位，而是仅将之视为立法机构制定的一般性规则的执行者，并对法官造法心存狐疑。
但是，在《自由宪章》之后的发表的《法律立法与自由》却表明，哈耶克关注的重点已经不在是欧陆的法典法法治，因为哈耶克经由对来自各个方面对《自由宪章》的批评的回应性思考而意识到，普通法在克服《自由宪章》所阐发的大陆法法治的可能存在的问题与保障个人自由方面具有独特的价值：一方面，普通法的进化论特点与哈耶克的自发秩序学说高度相符，另一方面，普通法可以克服人们对他先前的法治思想的形式主义特征的批评，此外，进化论的、分散的普通法包括许多实践应用中得来得知识，因此能比用语言表述的僵硬的大陆法治更好得弥补人的构成性无知，从而更好的界定\"个人利用他的知识达到自己的目的\"的自由。此外，值得指出的是，哈耶克在《法律、立法与自由》中阐发的这种不同于大陆法法治的普通法法治，实际上也是基于他对立法的法律同样可能扼杀个人的自由这一深刻洞见。正是考虑到以上各种情势，哈耶克在《自由宪章》以后的著作中，逐渐强调经由独立的司法和法官阐明正当行为规则的重要性，虽然他并没有放弃经由立法来确定正当行为规则这一途径，但在内容上此立法经由哈耶克的改造已经非彼立法了。
（二）实质化了的普通法
最能体现哈耶克普通法转换的，主要是他的《法律、立法与自由》这一后期力作。在这一著作中，正如我们前述分析所表明的，哈耶克主要是从内部规则对于自由的重要性展开讨论的，这从\"内部规则：自由的法律\"的章节标题就可以看出来。由于在哈耶克的法律理论中，内部规则或者说正当行为规则与普通法具有同一性，因此他对内部规则的强调无疑也就是对普通法的接受与强调。
不过，如果我们仔细分析哈耶克继受的\"普通法\"内容，我们就会发现，哈耶克所接受的普通法呈现出下述两个特点：一方面，从静态的角度看，内部规则主要是一些为人们所有意无意遵循的、更多的体现了普通人的善恶观念和价值趋向的惯例；这些惯例在内容上，正如哈耶克所明确的，主要是私法即民法和刑法，而没有程序法的位置。
另一方面，以静态的内部规则为基础，从动态的角度即从\"活的法律\"来看，虽然哈耶克特别强调了司法以及司法中的法官的作用，并强调指出司法的目的在于维护不断展开的行动秩序，司法中的法官的职责在于对妨碍或侵扰这种秩序的行为进行矫正。但是，哈耶克在对独立的司法和法官的这样一种作用进行阐发的时候，司法以及司法官员相对于实体规则而言，仍然处于一种附属性地位。在哈耶克关于普通法的讨论中，法官在司法过程中据以判案的根据都是给定的，虽然这种给定与法典法不同，不是完全由立法机构以立法的形式确定的，但是在内容上，这些法官据以裁判的内部规则却是超越了具体案件的抽象规则，法官的任务只不过是对这些给定的内部规则加以审慎的适用而已，虽然这种适用与法典法国家的法官相比要复杂得多。换句话说，在哈耶克关于司法的讨论中，司法过程的重要性被忽视了。
哈耶克所继受的\"普通法\"的上述特点，按照某些学者的看法，乃是他就某些批判他此前的法治的形式主义特征所作的策略性回应。按照韦伯的法律类型学，在一定意义上，法律可以分为形式法与实质法。所谓形式法，即是指一种由系统性的规则支配的无缺陷的规则体系；所谓实质法，即指一种决策标准外在于法律，受宗教、伦理和情感等因素的制约。 这样看来，哈耶克在《自由宪章》中所阐发的法律类型，基本上可以规入形式法的范畴，而其在《法律、立法与自由》中所阐发的法律类型，在很大程度上具有了实质法的意涵，尤其是他对内部规则的强调，更是体现了他对他此前的法律内涵的实质化改造。
正因为哈耶克对普通法的实质化继受，使得这样一种普通法不能完全担当形塑自生自发秩序的重任，从而也就不能单独担负起保障个人自由的守护人角色，因为失去了自恰程序支撑与制约的司法，单靠法官的努力，并不足以维续一个自由的秩序。为此，哈耶克并没有一味的否定立法，而是对现行的立法机构进行改造，赋予他的立法议会一种发现和制定正当行为规则的职责，从而与法官一并承担起维续自生自发秩序的重任，以维护个人的自由。
由上我们基本上可以得出结论说，在某种意义上，哈耶克实际上根本就没有继受英美等国的普通法，而只是凭着某种直觉，看到了普通法经由司法过程和法官裁决而阐发与显现的正当行为规则这一结果，其对普通法的继受，实是服务于其法律类型的自恰与完善的，这就使得哈耶克只是有选择的继受了普通法的实体性方面，而忽略了普通法程序性精髓。
（三）自由的歧路
哈耶克对普通法的实质化继受，实际上表明他并没有实现人们通常所谓的\"从大陆法到普通法的转变\"，或者说这一转换并没有成功。在我看来，这一不成功的转换，相反蕴涵着扼杀自由的新的危险。
在哈耶克的后期的法律思想中，正当行为规则（内部规则）虽然在抽象意义上是给定的，但在具体的案件中，法官据以裁判的具体规则却又不是完全给定的，在逻辑上，它需要首先得到阐明，然后才能适用它。为此，哈耶克的法律问题，就转换成了正当行为规则究竟由谁来发现或制定或者说个人\"确获保障的私域\"究竟由谁来划定的问题。在《自由宪章》及其以前，哈耶克基于对立法的信任，认为这一划界的权力交由立法机构行使乃是明智之举。而在此之后特别是在《法律、立法与自由》中，哈耶克实际上修正了此前的观点，逐渐意识到了现代议会潜存的对自由的威胁，为此，除了将既存的议会制度一分未二，将制定正当行为规则的权力赋予一个区别于政府治理议会的专门立法议会外，他实际上还主张将很大一部分阐明规则的权力交由独立的司法和法官来完成。毫无疑问，哈耶克的这一内在思路无疑具有其合理性，并且也是颇为重要的。但是，如果仔细考虑，我们将会发现，哈耶克的这样一种制度安排并不能保障个人自由，相反有着将个人自由引向歧路的可能。
之所以这样说，有两个原因。第一个原因是，虽然哈耶克在他的理论中十分强调由法官和立法议会的立法者来划定自由的范围，但对如何确保法官和立法议会制定的规则就是正当行为规则，却并没有真正的制度保障。
一方面，在哈耶克那里，法官所承担的乃是一种智识使命，亦即在两方面做出努力：其一是对那些到目前为止只是作为惯例存在的规则所作的阐释, 其二是对那些在以前从未被奉行、但是一旦得到陈述便会被大多数人视为合理而加以接受的规则所做的陈述。法官的这样一种智识使命，哈耶克认为，只要法官在规则方面知道更多的知识，经由法官的刻意审慎的努力，辅之以法官所具有的那种训练有素的直觉以及试错法就足以完成。另一方面，在立法上，哈耶克认为立法议会的议员们只要满足下述条件，就足以完成他们制定正当行为规则的使命：一是议员只能从那些在日常生活中已然证明自己品行良好的人中选出；二是这些议员的年龄必须在45岁以上；三是给予这些议员以优厚的待遇和足够长的任期；四是由建构出一套所谓的\"同龄人代议制度\"，由一些同龄人俱乐部来选举这些议员等等。
应该说，上述针对法官所阐发的那几条，实际上几乎完全取决于法官的主观因素或者说责任伦理，并无客观的制度性约束； 而针对立法者所设计的几种制度性考虑，目的也仅仅在防阻立法者受到外在因素的干扰。两个方面实际上都忽视了无论是法官还是立法议会的立法者，他们对自由范围的划定，都必须仰赖于具体的普通人为权利而斗争的实践，都必须仰赖于一种程序性的过滤和约束机制。离开了这两者，单靠法官的责任伦理，真正的自由范围就不可能划定。因为，按照哈耶克的无知观，法官和立法者如果不仰赖于普通人为权利而斗争的实践，他们肩负的阐发正当行为规则的重任就面临着一个他们本人根本无法解决的知识限度问题，或者说\"信息收集\"问题。如果忽视这个\"信息收集问题\"而划定所谓自由的范围，则必然有着扼杀个人自由的潜在危险。因为由此制定的规则，有可能具有正当行为规则的特性，也同样有可能不具有正当行为规则的特性。这肯定是哈耶克本人力图避免和不想看到的。在我看来，这实是一种建基于立法理性的立法者和法官责任伦理的神话，是哈耶克的法律理论最终并没有摆脱立法理性阴影的一个必然结果。
第二个原因是，在更为根本的层面上，哈耶克经由法官和立法者划定的自由的边界，在很大程度上规限了个人的自由。因为，即便法官和立法者制定出了一套正当行为规则，这法律也是一种庇护型法，而不是普通人自由实践的结果。因为在由法官和立法者确定的确获保障的私域中，普通人自由活动的边界已经被划定，在这样一个所谓的自由空间中，普通人充当着被眷养的角色，而在经由自由实践而获得的法律中，普通人自己作自己的守护神。
三 程序本位的普通法：自助者的自由
正如前面的讨论所表明的，哈耶克的法律理论最终回到了\"为了自由，我们需要谁来划定自由的范围\"这一问题。在哈耶克那里，他将这一难题交给了法官和立法者，然而正如我们已经阐明的，他的这一立基于欧陆立法理性、具有\"庇护\"特征的\"设计\"同样有着规限个人自由的危险。那么，究竟应该如何从法律上划定自由的范围呢？被哈耶克所忽视的另一个普通法从一个全然不同的角度回答了这一问题。
（一）程序本位的普通法
在哈耶克的法律理论中，普通法是一种以法官为主并由法官阐明的正当行为规则为内容的法律类型。然而，如果我们对普通法的实际情况加以考察，我们就会发现，普通法并没有如此实质化的内容。从基于法律内容（程序法和实体法）所作的法律类型上进行划分，普通法只可能归结为一种程序本位的法律。从理性类型上看，与哈耶克的倡导的立法理性相区别，普通法是一种柯克所言的\"技艺理性\"，是一种强调法庭过程而非裁判结果的司法理性。正如我们在前文已经提到的，哈耶克之所以将关注重点转移到普通法，原因之一就是因为普通法的进化论特点与他的自发秩序高度吻合，而事实上，普通法之所以具有一种自我进化的特点，原因就在于它的程序性格。
与哈耶克在将普通法实质化之后注重普通法法官裁判的实体结果（阐明正当行为规则）不同，普通法的根本特点，恰恰在于程序法先于实体法。 在普通法发展的早期，就体现了对程序的超常关注，以至到普通法成型期，程序已经十分完备和稳定，各种诉讼事件的发生，非经正当程序，不具有法律上的效力：无论是诉讼的提起，证据的效力还是判决的最终下达，都只有经过了相应的司法程序，才具有合法性。按照卢曼的说法，普通法程序具有一种规范上封闭的特点。不过，普通法在程序上的封闭性，恰恰使得它在司法管理和司法认知上具有了一种开放性特点。因为只要经过正当程序，基本上任何与法律相涉的事件都可以成为法律事件而进入司法过程，从而具有了获得法律上的利益或不利益的机会，而在司法过程中，只要经过合法的程序，当事人双方都可以就自己的观点展开论辩，以影响直接关系到自己利益的司法判决。普通法的这一特点正验证了涂依布讷的观点，即程序化的法律，最具封闭性，也因此最具开放性。而普通法本身，正是利用了自己的程序性特点，最终才在多种法律体系的竞争中胜出。哈耶克法律理论中法官的责任伦理，也只有以集封闭性与开放性于一体的普通法程序为前提，才能真正发挥作用，从而确保法官能够发现和阐明正当行为规则。
（二）普通法与价值自由
应该说，以上所阐明的普通法的程序性特点，并非为普通法所独有，实际上，大陆法也在某种程度具有程序上的封闭与开放相结合的特点，只是在程度和重要性上赶不上普通法而已。普通法更为重要的特征在于，它的程序性特征保障了个人的价值自由。
普通法整个发展历史，可以说就是在一个诸神争斗的世界中不断权衡的历史。在早期，普通法面临着新教和天主教的冲突，不得不发展出一套以程序为主的技艺理性的司法；而到了普通法发展的后期，连上帝也被\"宣告死亡\"，诸神迅即从古希腊的坟茔中复活，纷纷要求自己的管辖权。与大陆法传统相区别，面对这种诸神之争的局势，普通法没有采用类似哈耶克的实质性做法，将各个民族神、种族神的习惯实体化，而是延续了早期的技艺理性，采用了将法律的内在管理与外在的普通人的不同价值在区分开来的前提下借助程序关联起来的方式。
这种以程序为媒介将法律的内在管理与外在的普通人的不同价值相区分的做法，是以这样的实践理性基础上的认识为前提的，即虽然各种价值之间\"存在着不可调和的殊死斗争……没有相对化和妥协的可能\"，但是互相冲突的价值的各种实践方式确是可以权衡和斟酌的。 在普通法的疑难案件的抗辩和裁决中，虽然双方当事人都诉诸自己信奉的独特价值来证明自己诉求的正当性，但是作为当事人法律上的守护者的律师，实际上都很少直接诉诸那些互相冲突的价值，他们论述和辩论的主要是那些体现在先例中的法律原则。这些原则与价值不同，他们只是先前案件判决确定下来的某些价值实现的方式、手段和技术。面对疑难案件中当事人双方不同的价值冲突，经由律师的责任伦理的某种巧妙转化，法官得以避免进行价值选择，而只是对这些当事人的价值实践方式进行权衡，决定何种实践方式应该得到肯定，何种应该予以禁止。简言之，普通法的法官的判决，只是一种对价值实践方式进行的程序性判断，而不是对价值本身进行管理。通过这样一种技艺理性的巧妙置换，普通法一方面使自己在竞争获胜，一方面又保证了价值自由。
（三）自助者的自由
普通法在程序上封闭性与开放性相结合的特点，与普通法对价值实践方式的管理相契合，为普通人的价值自由开放了可能性。但是，无论是律师还是法官，却都不能主动采取某种措施，认可或者禁止某种权利或者权利的实践方式，来保护普通人的价值自由，而只能被动的等待公民的而是等待公民的自由行动，然后才认定或者否定这一行动所采取的实践技术。这就是说，普通法通过一种集封闭性与开放性于一体的程序，以及对价值实践方式的技艺理性式的巧妙管理，为普通人留下了极为广阔的实践技术开发空间，但却将个人自由范围的划定这一重任交给了普通人自己，虽然普通人同样需要借助普通法的程序和法律人的职业伦理（责任伦理）才能完成这一任务，但整个司法过程的主导权，却掌握在普通人自己手中，无论从诉讼的提起还是从判决结果上看，普通人的作为与不作为都是前设性条件。从这个意义上讲，与大陆法法治国相区别，普通法不是一种庇护型法律，而是一种自助型法律。正是在这样一种自助型法律中，普通人从自己绝对化的价值立场出发，借助律师、法官的责任伦理和一种天职的\"有纪律的激情\"，通过普通法的程序技术最终划定了个人自由的空间。这样一种个人的自由，由于强调普通人自己的努力，因此与哈耶克的庇护型法不同，它所保护的自由，乃是一种真正的个人自由。因为，正如布莱克斯东所言，\"我们之所以自由，是因为治理我们的法律是我们自己的……我们的自由不是因为我们拥有它，支配它，有权为我所用，而是我们感觉完全与之融会在一起，它成为我们内在生活的一部分，我们完全参与了它\"。
可以说，哈耶克法律理论的核心问题，到这里才有了一个自恰的回答。不过，在普通法的程序性法律之下形塑的个人自由的空间，却仰赖于个人的自助，它需要\"为自己而斗争\"的上进精神，拒斥贪图安逸、不思进取的消费主义。\"法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。……世界上的一切法都是斗争来的\"，耶林在《为权利而斗争》这篇长文中的教导，对于哈耶克的核心问题之解决，在这里也就具有了特别的意义。\"人的尊严提出的要求是，值得生活的生活不仅仅是社会团结条件下的生活，而更是一种与生活本身的斗争，在接近耗竭的边缘上，塑造自己的个性\"，李猛在他关于\"韦伯社会理论中的英国法问题\"所指出的上述关于\"个性\"的命题，同样也是哈耶克所终身关注的个人自由的前提。只有以某种信念伦理为前提，法律才能真正成为个人自由的守护神。虽然这种信念的背负也许很沉重，然而也许正是这种沉重，才赋予了生命以意义。也许正是在这个意义上，昆德拉说：
最沉重的负担压得我们崩塌了，沉没了，将我们钉在地上。可是在每一个时代的爱情诗篇里，女人总渴望压在男人的身躯之下。也许最沉重的负担同时也是一种生活最为充实的象征，负担越沉，我们的生活也就越贴近大地，越趋近真切和实在。
四 内在自由与个人自由：法律发展的根植性动力
应该说，讨论到这里，哈耶克法律理论中的核心问题基本上得到了解决，即由普通人自由实践所发展的法律才是\"为了自由，我们应该选择的法律\"。一如我们所知，这种法律的形塑过程，实是普通人的信念伦理，以集封闭性与开放性于一体的程序为中介，经由法律人的责任伦理，自下而上的发展起来的。而在这一发展过程中，个人的价值自由充当了原动力的角色。
（一）个人自由的优先性：哈耶克论个人自由与内在（价值）自由
正如我们在第一部分已经阐明了的，哈耶克在对个人自由进行界定的时候，从消极和积极两个方面对自由的内涵进行的界定，并最终他将个人自由界定为法律下的自由。但是，为了厘清他的个人自由概念的外延以将之与其他的自由概念区分开来，哈耶克也十分注重个人自由同其他自由概念之间的区别。而在哈耶克所力图区别的\"政治自由\"、\"内在自由\"、\"权力意义上的自由\"等自由概念中，尤其以他在个人自由与内在自由之间所作的区分构成了他的普通法问题的内在酵素。
哈耶克认为，必须将他的个人自由概念与\"内在自由\"划清界限。他认为内在自由是一种形而上的或者说是一种主观的自由。虽然他认为内在自由和个人自由可以是一致的，并且理智的利用个人自由的做法，也是可行的。但是，他认为，这两个概念联系紧密，增加了混淆的危险，因此绝不能等同。在他看来，内在自由与个人自由涉及的范畴是不一样的。内在自由描述的是个人的意愿强度，而个人自由的对象却是别人的（任意）强制。内在自由涉及的是某种行为的\"为什么\"和\"应该\"，体现了一种规范范畴。哈耶克认为，个人自由只是奠定基础，使内在自由成为可能，以排除他人对自己的私人空间的操纵。个人怎样开始自己的（内在）自由，只是他自己的事，不是他的社会哲学讨论的主题。
实际上，如果我们稍加比较，我们就会发现，哈耶克力图区分的内在自由，内含了在普通法程序技术中起主导作用的个人的价值自由。在普通法的程序技术中，一如我们所见，个人的价值自由实际上构成了界定个人自由空间的前设性基础。然而在哈耶克那里，由于内在自由被拒斥在形塑个人自由空间的力量之外，并形成了\"个人自由\"的附属物，这就决定了，他不可能走上一条以程序为媒介，通过个人的价值实践方式与法律人的责任伦理相契合来划定个人自由空间的道路，从而使得他从一开始就不可能真正的继受普通法，而是走上了一条大异其趣的理论路径。
（二）内在自由的优先性与法律的根植性发展
这样看来，实际上我们关于普通法的研究，在某种程度已经背弃了哈耶克的个人自由概念。因为我们在哈耶克的个人自由概念前面，又加上了一个价值自由的前提，并且事实上颠倒了哈耶克的内在自由与个人自由的关系，而将内在自由置于优先于个人自由的地位。不过，这并代表我们就真正的背弃了哈耶克，恰恰相反，我们仅仅是顺着哈耶克的思路，实现了他力图实现的\"普通法转换\"而已。而正是这样一种的强调内在自由的\"普通法转换\"，在我看来，进一步在根本上解决\"为了自由，我们需要什么样的法律\"这个哈耶克法律理论的核心问题，并且在很大程度上克服了要么形式法要么实质法的二元论，甚至也不同于一些学者所谓的既具形式性又有实质性的法治特征，因此实是在某种更具根本的意义上捍卫了哈耶克。
更为重要的是，经由对哈耶克\"普通法\"问题的追问和探讨，我们得以识见到，普通法的社会治理实是一种\"根植性治理实践\"。因为（我们所讨论的）普通法与大陆的法典法不同，并不预设人们的行为模式，而是以被动的方式对普通人的自由实践技术进行管理，这就使得普通法呈现出一种自下而上的由自我技术到社会治理的面相。正是在这样一种根植性治理实践中，普通人经由内在自由（价值自由）的实践方式，一方面划定了个人自由的空间，另一方面根植性的发展了普通法。
（三）法律根植性发展的制度条件及其对中国法制建设的一点启示
普通法之所以能够实现某种根植性的社会治理，并由此发展普通法，如果从制度层面来理解，在很大程度上应该应归因于普通法的程序性特点。正如我们在前文已经阐明的，在普通法的历史中，正是对\"正当程序\"的不断强调，以及对\"程序先于实体\"的信奉，一方面使得普通法能够吸收社会中的各种力量，尤其是吸纳普通人对法律之外的各种价值所进行的实践尝试，参与普通法的发展与完善；另一方面使得司法过程内部无论是当事人的权利实践，律师的法律论辩，还是法官的最终判决，都必须在程序提供的框架内活动；从而不仅实现了司法的系统自治，而且实现了对普通人形塑\"个性\"的自我技术的最大限度的开放；最终经由个性力量的促动，法律人\"天职\"的感召，以及普通法程序的化减机制，实现了普通法的根植性发展。
哈耶克曾在《法律、立法与自由》的第三卷中讨论发展中国家移植民主制度时需要注意的问题的时候强调，必须注意那些以本国人民以默会的方式接受的基本原则，才有可能保证民主制度的移植不遭失败。哈耶克的提醒已经为我们的国度的某些法学家以某种稍有不同的论调强调指出了。不过，如果我们注意到哈耶克在他的法律理论中所存在的\"普通法\"问题，也许我们对哈耶克对我们的提醒以及某些其它在中国的变种会有不同的看法。在我看来，哈耶克的\"普通法\"问题给我们最大的启示，不在于其建构了什么，而在于他忽视了什么。因为他所忽视的，同样在我们这个后进的大国中被普遍的忽视了，虽然在这两种忽视之间实际上还存在着巨大的差别。但是，如果我们撇开这种差别，而单单关注普通法中程序的功能，我们也许会发现，程序的这样一种开放性与封闭性的结合，以及程序再造实体的功能，恰恰为我们国家移植法律的根植化开辟了一条绝佳的路径。虽然我们国家既有的程序法律制度给我们的希望，并不比绝望更多，而等待我们的，只是那孤独而艰苦的努力。
