【摘要】本文旨在探究古代中国专职法司的起源。所谓专职法司，就是在统一的王权体系之内专门执掌刑事审判职责的机构或职员。他们不是独立的司法机关或职官，仅仅作为从中央地方各级政治长官在审判事务方面的专门助手或僚属。从中央而言，这样的专职法司先后有“李”、“理”、“士”、“士师”、“大理”、“司寇”、“廷尉”、“刑部”等。本文对这些专司审判的机构或职官的起源做了详细的考察。进而以考察结果进一步说明：司法是国政一部分、君主近臣执掌真正司法、兵刑合一、非程序化等四者是中国传统司法的四大主要特征。
【关键词】专职法司；大理；司寇；廷尉
引论
过去五千年形成的中国司法传统，是一种非常特殊的司法传统，是古代中国数千年司法活动中业已形成的代代相“传”之“统”（特征）。
说到“传统”，我们首先得澄清，没有一成不变的传统。所谓传统，一定是“变”和“不变”两种因素的结合。我们说过去五千年的中国司法已经形成了一种传统，就是承认有某些“不变”的特征—就像一个民族、一个人的生理特征、心理特征即性格一样，一直存在于我们民族过去的司法活动之中；这些“不变”的特征就是中国司法“传统”的主体成分。同时，我们也承认，有许多“变”发生于中国过去数千年司法历程中，历代司法之“变”也是中国司法传统的一部分。不过，我们应该注意到，一个民族在其特定的自然生存环境、社会生存环境或历史文化影响之下，其司法之“变”不会是没头没脑、乱打乱撞的，一般是很有规律可循的；因此这种“变的规律”本身也构成一个民族司法传统的一部分。
讨论中国古代的司法传统，不能不先考察中国古代的司法机构；因为所谓“司法传统”正是它们在其职务活动中形成的法律适用传统。说到中国古代的司法机构，我们必须先澄清：我们中国从来就没有过西方自古至今意义上的司法职能（国家的议事、执行、审判三大相对独立的职能之一）及司法机构，只有相对而言以审判并制裁犯罪为主要职责的国家机构。对于这样的机构，我笼统称它们为“专职法司”。你一定要依西方传来的概念称它们为“司法机构”也无不可，只是我们别忘了它们之间的根本差异。除“专职法司”以外，中国古代政治体制中还有许多“兼职法司”。中国司法传统，正是“专职法司”和“兼职法司”共同创造的传统。
说到古代的“专职法司”和“兼职法司”，我们一定要清楚，用西方的眼光看，中国古代简直没有一个机构可以叫做专职法司，但大多数机构几乎都可以叫做兼职法司。所谓专职法司，就是以调查和制裁犯罪为主要职司的机构（古时中国一般不把民事案件的审理作为专职法司的职责），如从中国早期的李官、理、士、士师，到中古时期的司寇、廷尉，再到近古时期的刑部、大理寺。至于兼职法司，就是指古代中国很多兼有维护治安、制裁犯罪、解决纠纷之职权的机构，只不过其分管的侧面或范围不同而已。
为了深入认识中国司法传统的特征，我们有必要特别考察一下中国古代的“专职法司”的起源及其职责权限的演变。通过这一考察，笔者发现：后世所见的所谓中国司法传统的种种特征，早在中国上古时代专职法司起源之时就已经初现端倪，或者已经开始形成。司法权与行政权不分，司法权与军事征伐权不分，司法权作为君主生杀予夺大权的一部分，最亲近于君主的机构往往掌握真正的司法权，司法强调简易、便民、深入基层等等，这些最有“中国传统”意味的旨趣，实际上早在上古时代专职法司起源之时就随之开始了。本文旨在就这一初步考察的结果作一个汇报，并对这些司法特征的肇因作一些初步猜测。
一、古代中国专职法司的起源与旨趣
古代中国的专职法司是何时产生的？是在什么背景或需要下产生的？其最早的责任或使命是什么？这就是传统中国专职法司的起源与旨趣问题。我们考察这一问题，是为了认清中国古代专职法司最初的角色定位，认清它本质上是什么性质的机构，什么是它的最根本或最实质的职能。
（一）“李”（“李官”）的起源与职司旨趣
中国古代最早的专职法司，据说叫“李”。这一称谓据说要上溯到轩辕黄帝时代。《汉书·胡建传》：“黄帝李法日：壁垒已定，穿窬不繇（由）路，是谓奸人，奸人者杀。”汉人如淳注苏林曰：“李，狱官也。”这是我们关于中国古代最早的专职法司称谓的一条重要信息。如淳将“李”注为“狱官”，非常肯定地认为黄帝时代的狱官就叫做“李”，肯定有他充足的根据，可惜我们今天不知道了。
“李”字从木从子，本来是指桃李之李。汉人许慎《说文解字》谓：“李，果也。从木子声。”那么，表示果木的“李”怎么又被假借或通用为表示专职法司的“理”呢？
我们认真研读史料后发现，“李”作为中国最早专职法司或法官的称谓，有以下三点特殊的原因、缘故或理由。
第一，“李”的缘起与中国上古的理讼解纷模式有关。“李”本来就指李树。《诗·小雅》：“投我以桃，报之以李。”《尔雅翼》：“李，木之多子者。”刘向《说苑·复恩》：“树桃李者，夏得休息，秋得其实焉。”李树，可能是上古时代最常见、树荫多、果实多的树种；劳作的农人们最喜欢在其树下休息。于是，它们就自然而然成了上古时代的部族酋领或官吏们“下基层”、“深入群众”时的最好“办公地点”：他们就在果树底下处理治安案件、查处坏人坏事、解决各类纠纷。这就是中国最古老的“马锡五审判方式”。据说西周的召公就是这种亲民审判方式的倡导者。《诗经·召南·甘棠》：“蔽芾甘棠，勿剪勿伐，召伯所茇。蔽芾甘棠，勿剪勿败，召伯所憩。”讲的就是在果实丰硕的大树（不过从李树换成了甘棠树）底下审理案件、解决纠纷的故事。汉人郑玄注《诗经》云：“召伯听男女之讼，不重烦百姓，止舍小棠之下而听断焉，国人被其德，说其化，思其人，敬其树。”由此推知，最早的部族中的理狱、解纷官吏，喜欢在李树或甘棠树之类的果实丰硕的树底下，[1]趁着农人休息喝水的时间，深入群众、调查研究、尊重乡俗，以最简易便民的程序来断决案件，解决纠纷。因此，理狱之官就自然与李树之类的象征物联系起来，就有了“李官”之称谓；甚至作为姓氏的“李”据说也与此有关。[2]
第二，“李”与“理”音同而义通。清人段玉裁注《说文解字》谓：“古‘李’、‘理’同音通用。故‘行李’与‘行理’并见，‘大李’与‘大理’不分。”古人把对事物的“整理”、“修理”、“处理”、“梳理”的过程称作“理”。比如“行李”本来是应该叫“行理”，即为旅行而准备或整理齐全的必需用品。《国语·周语》：“行李以节逆之。”《左传·僖公十三年》：“行李之往来。”这里的“行李”，其实应该是“行理”。宋人方勺《泊宅编》：“李理义通，人将有行，必先治囊，如孟子之言治任。理亦治也。”整理自然事物或生活物品可以叫“理”，那么处理狱讼案件亦即整理人世间复杂之事的专官叫做“理”，就很自然了。因为“李”与“理”同音，那么通过假借通用，进而把“理”官称作“李”或“李官”，将其所执之法称作“李法”，也就是很自然的了。所以皋陶在尧舜时为“士”或“士师”即执法官，《管子·法法》记作“皋陶为李”，尹知章注曰：“古治狱之官。”《史记·天官书》：“荧惑为李。”是以“荧惑”星为天国中的执法星官。战国时齐国的司法官就称为“李”，并有专门惩治官吏违法失职的《李法》：“然而置李者，所以守国邑之□（法？）也。”[3]所以后世又常将“司理”（司法）之官称作“司李”。从这一考察可以看出，上古时人们对于法司的基本认识或理念是：法司是专职理狱解纷的，是专职把疑难杂乱的案件理顺或了结的。
第三，“李”作为一个政治体中的执法官，其位置关系国家兴亡治乱；其职责内外兼治、文武兼治。古人以天上的“荧惑”星为星界的“李官”。一方面，这颗星宿的位置（“舍”）是否正常，是国家治乱的标志或征兆。《史记·天官书》：“察刚气以处荧惑。曰南方火，主夏，日丙丁。礼失，罚出荧惑，荧惑失行是也。出则有兵，人则兵散。以其舍命国。荧惑为勃乱、残贼、疾、丧、饥、兵。”《史记索隐》引《春秋纬文》云：“赤帝熛怒之神，为荧惑焉，位在南方，礼失则罚出。”这一个“李”星官，非常重要，“以其舍命国”，就是以其所居位置看国家的兴亡征兆。“荧惑”位置恰当，就天下太平；不恰当（即“失行”），就要出现“勃乱、残贼、疾、丧、饥、兵”。所以当“荧惑”失位时，刑罚就要出来派用场了，“礼失则罚出”。另一方面，荧惑星作为天国世界的执法官，其职责是内外兼治，兵刑合一的。《天官书》“荧惑为李。外则理兵，内则理政。”《史记集解》：“荧惑谓之执法。”《史记正义》云：“荧惑为执法之星，……主甲兵，大司马之义；伺骄奢乱驱，执法官也。”因此，其职责权力是两个方面：一为对内，“荧惑……内则理政”，“礼失，罚出荧惑”，就是负责征税，负责理狱，负责惩治坏人；二为对外，“荧惑……出则有兵”，“外则理兵”。所谓对外“理兵”，就是负责征讨敌叛。《汉书·天文志》：“左角李，右角将。”师古注日：“李者，法官之号也。总主征伐、刑戮之事也。故其书曰李法。”这就是“兵刑合一”、“兵刑同源”的“自然法”表述，是为“大刑用甲兵”[4]的理念寻找自然法依据的说法。这一星宿的职务使命，代表了人类必须模仿或遵循的自然法。
（二）“士”（“士师”）的起源与职司旨趣
中国上古的专职法司，最早有正式记载的，大约是“士”。《尚书·皋陶漠》：“帝曰：皋陶，汝作士，五刑有服，五服三就；五流有宅，五宅三居。惟明克允。”舜帝任命皋陶担任“士”这一职务，其职责就是负责“五刑”的，就是专职司法官，或日“刑官”、“理官”、“李官”。所以《管子·法法》说“皋陶为李”。《尚书大传》云：“士，理官也。”《尚书正义》日：“士即《周礼》司寇之属。”这就是说，“士”是中国早期关于专职法司的统一称谓。
“士”指代“专职法司”是怎么来的？我们可以从“士”的原始含义考察。《说文解字》云：“士：事也。数始于一，终于十。从一，从十。孔子日：推十合一为士。”许慎假借孔子的话所作的这一解释，显然牵强附会。最初的造字人哪里会想到后世伦理对“士”阶层的德才要求（“推十合一”）并根据这一要求去造字呢？
其实，“士”也许是一个极为简单的象形字，象戈、戟[5]之类“十”字形兵器，垂直立于地面（地面象以“一”）之形。上古酋邦时代，持戈戟侍立于酋长身边的人，就是“士”。[6]这种“士”，大约就是后世所言“侍卫”或“卫士”[7]。
“侍卫”或“卫士”为何后来演化成了专职法司？这大概跟“司寇”本来系军官后来演化成了专职法司的情形一样。
在《周礼》中，“士”不是一个具体的职务，而是司法类职务的总称，都属于“秋官司寇”系统。有“士师”、“乡士”、“遂士”、“县士”、“方士”、“讶士”、“朝士”、“都士”、“家士”等名目。几乎所有“士”都与执法听讼有关：“其附于刑者，归于士。”[8]“士师掌国之五禁之法，以左右刑罚。”“乡（遂、县）士”的职责是“各掌其乡（遂、县）之民数而纠戒之，听其狱讼。”“方士掌都家，听其狱讼之辞。”“讶士掌四方之狱讼”“朝士掌建邦外朝之法”[9]等等。
“士”本指“侍卫”或“卫士”，原系“武士”或“军士”。他们之所以能演化成执法官，与他们的特殊角色位置有关。“卫士”在酋领身边，最受信任，最容易被委以逮捕罪犯、审讯罪犯、执行刑罚的责任，[10]这大概就是“士”逐渐演变为“专职法司”之总称的原由了。这又一次诠释了“兵刑同源”。
不过，到了“士”逐渐成为一个社会阶层（贵族之末，四民之首）的总称的时候，作为专职法司的“士”就必须有更加专门的名称，于是“士师”或“理官”就成了这一通称了。《论语·微子》：“柳下惠为士师。”《孟子·公孙丑下》：“为士师，则可以杀之。”所以，“皋陶为士”或“皋陶为李”的事实，在《春秋元命包》中直接表述为“尧得皋陶，聘为大理，舜时为士师”了。春秋时齐国设“士”，卫国设“大士”，战国时齐设“士师”，都是刑政之官。王莽时曾一度将国家司法之官称为“作士”。[11]
（三）“理”（“大理”）的起源与职司旨趣
中国古代的专职法司又称为“理”或“理官”，其最高者称为“大理”；后世的“大理寺”系由此而来。“理”，本指“纹理”、“条理”。《韩非子·解老》：“理者，成物之文也。长短大小、方圆坚脆、轻重白黑之谓理。”后来引申为按照“纹理”、“条理”把事情处理好，故《说文解字》：“理，治玉也。顺玉之文而剖析之。”就是引申为“治理”、“整理”、“修理”、“审理”等意义上的“理”。“理，谓察理刑狱也。”[12]后来，干脆把专门职司“审理”、“听理”、“处理”案件的官员叫做“理”。“理”于是就成了专职法司的称谓了。据说，早在尧舜时代或夏朝就有了“大理”之职官名：“咎繇为理”，[13]“皋陶为大理”，[14]‘士，夏日大理，殷曰司寇。”[15]《韩诗外传》卷二：“晋文公使李离为理。”[16]《管子·小匡》：“弦子旗为理。”楚昭王曾任用石奢为“理”。[17]司马迁《报任安书》有“遂下于理”之语。战国时期，齐国的司法官叫“大理”，[18]卫国的司法官似乎也叫做“大理”，[19]楚国的司法官叫“廷理”，均系由此而来。《史记·天官书》：“斗魁四星，贵人之牢，日大理。”按照汉人的观念，天上有星宿负责天国执法，曰“大理”。不知这“大理”之星与“荧惑”之星是什么关系，是不是同一组星？汉景帝时，一度更廷尉为“大理”，武帝时又复为廷尉。曹魏初称大理，旋即复名廷尉。北齐时正式设置“大理寺”；隋唐以后仍之，一直至清末。
（四）“司寇”（“司败”）的起源与职司旨趣
作为专职法司的称谓，“司寇”起源于何时？按汉人郑玄的看法，大约始于商朝：“士，夏曰大理，殷曰司寇。”[20]《尚书·洪范》篇首次出现“司寇”之名，以其为国家“八政”之一。《立政》篇正式提到了“司寇苏公”，疑伪的《周官》篇有“司寇掌邦禁，诘奸慝，刑暴乱”语。大致可以确定“司寇”之名始于商朝和周朝。春秋时期，鲁国、宋国的司法官称“大司寇”和“少司寇”，如孔子就出任过楚国的大司寇。《左传·襄公三年》：晋侯之弟扬干有罪，“请归死于司寇”，司寇负责审判罪案。又《左传·昭公十八年》：郑子产“使司寇出新客，禁旧客勿出于宫。”可见司寇也负责治安。楚国、陈国、唐国等国称“司败”。《左传·文公十年》，城濮之战后，子西曰：“臣免于死，又有谗言，谓臣将逃，臣归死于司败也。”《论语·述而》云：“陈司败问昭公知礼乎？”《左传·定公三年》云：“子常归唐侯，自拘于司败。”可见，楚、陈、唐三国都有“司败”这一官称。“臣归死于司败”与“请归死于司寇”文意相同，可见“司败”[21]即中原各国的“司寇”。到战国时期，各国一般不再称司寇，而改为“廷尉”或“大理”等。
（五）廷尉（廷理）的起源与职司旨趣
尉，本为武官之名。在一个地区执掌治安和军事责任者称“尉”。《商君书·境内》云：“其县有四尉，訾由丞尉。”[22]《北堂书钞·职官部》引韦昭《辨释名》云：“廷尉、郡尉、县尉，皆古官也，以尉尉人心也。凡掌贼及司察之官，皆曰尉。尉，罚也，言以罪罚奸非也。”可见“廷尉”是在“廷”即朝廷执勤的“尉”，是武官被指派掌管京师或全国的治安防卫及处罚犯罪之职司者，其与郡尉、县尉本质上是一样的职务，只不过辖区范围有大小之分而已。历史上最早的“廷尉”职务，大概产生于战国秦时，第一个被记载担任“廷尉”职务的就是李斯，[23]其实秦国很早大约就有“廷尉”一职。楚国的司法官叫“廷理”，[24]似乎也是由廷尉演变而来。《汉书·百官表》说，廷尉，秦官，掌刑辟。《汉书》如淳注引应劭曰：“听狱必质诸朝廷，与众共之，兵狱同制，故称廷尉。”师古注曰：“廷，平也。治狱贵平，故以为号。”汉景帝时更名为大理，武帝复为廷尉；哀帝复为大理，王莽改日“作士”。《唐六典》说，后汉复为廷尉；魏初为大理，后复为廷尉。历宋、齐，皆为廷尉；梁为秋卿，陈因之。北齐至隋唐为大理寺。
（六）尚书刑部的起源与职司旨趣
尚书刑部的起源，最早大概可以上溯到秦汉时期的九卿中的“少府”。少府属官有专门主掌皇帝文书档案、机要秘书事务的“尚书”。在西汉时，尚书台起先仅设“常侍曹”、“二千石曹”、“民曹”、“主客曹”等四曹；成帝时增加“三公曹”，共为五曹；东汉光武帝时增加“中都官曹”，合为六曹。“常侍曹（东汉初改名为吏曹）”主丞相御史公卿事，东汉初改主选举祠祀事；二千石曹主刺史郡国事，东汉初改为主辞讼事；[25]民曹主吏民上书事，东汉初改主工程池苑事；主客曹（东汉称客曹）主外国夷狄事；三公曹主断狱事，东汉初改为主年终考课州郡事；又设中都官曹，主水火盗贼事。[26]这个尚书六曹，实际上就是后世尚书六部的前身。在这六曹中，在西汉时期与司法相关的是三公曹；在东汉时为二千石曹、中都官曹。魏晋时，一般置五曹或六曹，名称代有变化；如西晋时为吏部、祠部、度支、左户、都官、五兵等六曹，在各曹之上分设“尚书”主之，逐渐有六部尚书体制。随着“尚书”逐渐取代三公特别是丞相（司徒）系统成为国家实际行政中枢，逐渐称“台”直至日“省”的进程的深化，二千石曹、三公曹和中都官曹逐渐演变为“尚书刑部”了。不过，我们必须注意到，从汉代的主司法事务的各曹（三公曹、二千石曹），到魏晋时主司法的各曹（吏部曹、都官曹？），再到隋唐时的尚书省六部中的“刑部”，中间是一种什么样的传承关系，是无法考证清楚的。
二、专职法司与中国司法传统的初期特征
在本文里，讨论的仅仅是相对单独或主要执行法律制裁犯罪之意义上的法司，就是那种除了服从于王权以外相对独立于其它所有国家机构的专司治安与审判的国家机构。至于其它兼有司法职责的机构、专职法司的下属或内设机构、地方长官的司法佐贰机构等等，我们暂时都没有考察。
通过对这样的专职法司的起源及原初职能的系统考察，我们发现了一些非常有意义的规律或特征。这些特征或规律，我们大致可以初步总结为以下四个方面。
（一）司法是国政的一部分，没有独立于行政的司法概念
古代中国的司法官或专职法司，是君主委任的具体执掌治安、督察、审判、解纷事务的机构，不是任何意义上的独立的权力机构。从尧舜任命皋陶“汝作士，五刑有服”开始，中国古代的专职法司就是君王之下的治安官、治狱官或司刑官，“其附于刑者，归于士。”就是说所有涉及用刑罚惩治之可能的事情，都归“士”办理。专职法司的职务，是君主的值勤官、宪兵、督战队的角色，是鹰犬爪牙的角色，这一角色对于君主的其它负责军事、征税、教化等事务的机构而言，是相对专业化于司法领域的，是相对独立的。但对于君主而言，理论上讲是绝对服从的。因此，进而言之，古代中国所谓司法，仅仅是国家整体政务的一部分，是皇帝或整个国家机器“为民父母”职责的一部分。没有与所谓行政相对独立或分离的司法概念，也没有相对独立于司法的行政概念。司法所司者，实际上并不是后世所谓法，而是君主的意志。要么是君主通过“律令”、“律例”的形式表达出来的比较稳定的一般意志，要么是君主随时随地随事发出的个别意志。汉人杜周为廷尉，不遵循“三尺法”即国家稳定经常的律令（亦即君王的一般而稳定形态的意志），反而专门窥伺皇帝临时变化的（可能违反正式律令的）意旨办案，有人责备他：“君为天子决平，不循三尺法，专以人主意指为狱，狱者固如是乎？”杜周能够振振有词地为自己辩解：“三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令。当时为是，何古之法乎？”[27]说明他是深懂君主专制政治体制下司法的本质属性的。正因为如此，廷尉张释之才会对汉文帝说“且方其时也，上使立诛之则已。”[28]承认皇帝有超越法律、超越程序，随时诛杀本来依法只应当判处罚金的“犯跸”（冲撞皇帝仪仗）市民的权力。这实际上是承认皇帝的临时意旨在直接由皇帝本人来执行时有高于正式颁行的法律的效力。在古代中国政治中，法司应该司君主一般稳定的意志还是司君主临时变化的意志？这一争议一直存在，但两种情形都与司法是国政整体的一部分的理念不相矛盾。
（二）最亲近于君主的机构执掌真正的司法
古代中国的专职法司，虽然大致可以视为专职司法机关，但是我们考察其起源和职能演变，就会发现司法权并不排他地、固定地、恒久地归属于它。也就是说，不管其机构名称如何明确地标示它是专门司法机关，无论法律如何明文规定它是专职司法机关，司法权（即审判和处罚权）并不一定属于这个衙门或机构。一个机构是否真正的司法机构，不在于国家体制的设计，不在于法律的规定，而在于君主的亲近、信任和授权。最早的专职法司“士”，就是由君主贴身的亲信卫士蜕变而来。后来，明确其职责权限和身份，有了“士师”或“司寇”之名，无非是表明不再是一般意义上的“士”，而是更加委以重任、更加信赖、地位更加尊崇的权威（师者尊也），或更加强调其职司（防止和制裁寇盗）与其它职司的区别。再后来，“士师”、“司寇”职司的专业化倾向，自然使其逐渐疏离君主，于是在君王朝廷中职司“掌贼及司察”的“廷尉”取代了“司寇”的审判和制裁权力。更后来，“廷尉”改称“大理”，无非是为了重新彰显审判和制裁权力之重和尊（大者重也），大概也是为了跟“卫尉”、“中尉”等军事警卫性质的职司明确区分开来。到唐代，“大理寺”仍主持审判，权力甚重；尚书省刑部负责复核。到宋代，皇帝不满大理寺审判的专业化程序化及难以控制的趋向，一度在皇宫中设置“审刑院”，所有重大案件均由皇帝直接控制的“审刑院”审理。到元代，大理寺更被撤销，遂以更加亲近皇帝的“大宗正府”和“刑部”审判案件。明清时代，大理寺虽然恢复，但只作为慎刑机关而存在，即仅仅负责在刑事审判中二线把关、防止错案；在第一线执掌审判的是撤销了宰相以后由皇帝直接领导的六部中的刑部。特别值得注意的是，在明代，因不满于刑部、大理寺执法审判的迟缓，遂以更加亲近于皇帝的“东厂”、“西厂”、“锦衣卫”、“内行厂”等宦官或亲军特务机构办理案件，直接逮捕和审判乃至执行刑罚。总之，谁离“至尊”越近，越受“至尊”信任，越方便“至尊”控制，谁就有了真正的审判处罚权。实质上的审判处罚权，在各种机构之间“流动”。这种传统，直到今日或许还有部分存留。
（三）兵刑合一、内外合一、兵刑同源
传统中国的所谓专职法司，一开始就有着一种特别的属性，就是“内外合一”、“兵刑合一”。军事职司转而司法，专职法司来自军事职司，司法官兼有军事功能。中国司法的这一传统，似乎是一开始就注定了的。最早的所谓“李”或“理”，就是军事执法官；而《黄帝李法》所谓“壁垒已定，穿窬不由路，是谓奸人；奸人者杀”正是典型的军法或军刑法。最早的“士”，也是随扈君主的军人或武士，后相对专于随时奉命执法。在人们心目中，天上的“李”官（荧惑）应该是“外则理兵，内则理政”的，人世间的李或李官当然也如此。最早的“司寇”，其职司是伺察或防范外寇，是防备外敌入侵的。后来，逐渐仅仅以军中执法督战行刑之官为“司寇”，其投降或通敌于外寇者、不力战而败于寇者，[29]以及外寇之被捕获俘虏者，由“司寇”审理制裁之，这大约是过渡。最后，司寇职务逐渐转为以防备和制裁内寇或盗贼为主，前述军中执法行刑职责遂变成次要的任务，但我们仍可以说原始“司寇”的职责仍泰半保存于后世。廷尉亦然，“廷尉、郡尉、县尉，皆古官也，以尉尉人心也。凡掌贼及司察之官，皆曰尉。”三国时学者韦昭的话道出了廷尉之职务的“军兵”由来。“尉”有执勤之义，安慰、安抚也，是武官被指派掌管治安防卫及处罚犯罪之职司者。“廷尉”之不同于“中尉”、“郡尉”、“县尉”、“都尉”之类，在于其值勤于君王身边。“听狱必质诸朝廷，与众共之，兵狱同制，故称廷尉。”这一属性使其逐渐演变为专职法司。《汉书·天文志》：“左角李，右角将。”师古注日：“李者，法官之号也。总主征伐、刑戮之事也。故其书日李法。”法官的原始职责是“征伐”、“刑戮”两者兼主的。“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻凿。……大刑陈诸原野。”[30]“夫刑人用刀，罪人用法，诛人用武。武法不殊，刀兵不异。”“夫德劣故用兵，犯法故施刑。刑之与兵，犹足之与翼也。”[31]就是这一理念或历史传统的最好描述。后世中国（直到文革时期）之所以喜欢以军事机构审理民人案件、以军人转任司法官、司法官着装军官化、司法程序军事威慑化、司法机构军事管理化、司法行动战役化等等，似乎都来自中国最悠久的“兵刑同源”的传统。
（四）简化程序、深入基层、方便民众
从专职法司的起源及早期理讼观念可以看出，中国的司法一开始就有追求简化程序、深入基层、不误农事、方便民众的倾向。关于“李”官与李树关系的传说也许正是中国上古断狱理讼历史事实的变相记载；文王断虞芮之讼的传说，召公甘棠听讼的传说，可能都是真实的历史，都代表着简易司法、便民司法传统开始形成。“召公之治西方，甚得兆民和。召公巡行乡邑，有棠树，决狱政事其下，自侯伯至庶人，各得其所，无失职者。召公卒，而民人思召公之政，怀棠树，不敢伐，歌咏之，作《甘棠》之诗。”[32]据说，召公在甘棠树下听狱理讼，最根本的考虑是方便百姓：“于是，（召伯）出而就烝庶（百姓）于阡陌陇亩之间，而听断焉。邵伯暴处远野，庐于树下，百姓大悦，耕桑者倍力以劝。”[33]“故召伯听断于甘棠之下，为妨农业之务也。”[34]《周礼》也要求地方官吏们在巡回乡间“巡其稼穑”，“趋其稼事而赏罚之”，即督促农业的同时，也“听其治讼”或“辨其狱讼”，[35]这当然是在陇亩之间对百姓的争讼简易处理。这一简易诉讼理念，《周礼》也设计于城市：“胥师、贾师莅于介次，而听小治小讼。”[36]介次，就是设于市场中的管理办公室，要求在市场内就近审理解决商市发生的各种纠纷。这一传统，在后世，包公作了很好的继承：“旧制，凡讼诉不得径造庭下。（包）拯开正门，使（民）得至前陈曲直，吏不敢欺。”[37]民间传说包公经常巡察于乡间田头地角，深入百姓人家，在大树底下或百姓的乡场上审理案件。《龙图公案》、《百家公案》、《三侠五义》、《清风闸》等小说中的描写也许是真实历史的变相记录。“马锡五审判方式”亦是这一传统的继承和发扬。
三、中国司法传统的关键要害及其成因
通过对专职法司的起源和旨趣的考察，笔者发现中国后世的所谓司法传统或司法体制、司法理念的特征，早在专职法司出现之初就开始形成了。或者说，萌芽时期的中国司法，就有了后世中国司法体制和司法文化的特征或气质的雏形。这也许并不奇怪，就如一个人终身的某些生理或心理特征在其婴儿时代就初现出来一样。这些特征，我们当然也不必要进行褒贬评价，我们无法苛求古人按照后世的所谓“法治”理念来设计和进行司法。笔者感兴趣的是，在古代东亚大陆农耕文明背景下，为何就必然地形成了这种特有的司法传统或司法体制特征？
在笔者考察总结出的四个传统特征中，最关键的是“司法为国政的不可分割部分”这一特征，这一特征决定着其它几个特征。
在传统中国，没有角色中立意义上的司法，只有相对专业或专司意义上的司法；没有国家议事、执行、审判三种职权分立意义上的司法，只有作为整体国政的一部分的司法；[38]没有与王权、皇权相对抗衡意义上的司法，只有作为王权鹰犬爪牙意义上的司法。
传统司法一开始就具有的这一属性，决定了我们的司法传统的其它三个属性或特征。
因为没有司法是独立权威的观念，所以才特别要保障以君主的亲信执掌司法权，因为这是保障君权完整和至尊的需要。在中国传统文化的观念中，司法权是典型的“生杀予夺”、“作威作福”之权，是君主至上至尊权威的最典型体现。通过亲信控制司法，实际上就等于君主自己执掌最高司法权，就是保障“礼乐征伐自天子出”。司法的过于专业化、程序化、制度化，实际上有使君主生杀予夺大权旁落的危险。因此才要不断地以新的近卫亲信取代早已体制化而略嫌迟钝的专职法司。
因为没有司法是独立权威的观念，所以才要特别强调“李官”兼主“刑戮”“征伐”的属性，强调“兵刑合一”，强调“兵刑同源”。对于一个完整的混沌不分的君权而言，其防贼防寇的职责可以授予相对专职的官员或衙门去承担或履行，对外防寇和对内防贼本质上是没有区别的；以对外防寇的理念和方式来实现对内防贼也是最为简便易行的、最顺理成章的。“德以柔中国，刑以威四夷。”[39]“礼以待君子，刑以威小人。”都是一个意思，内贼（“小人”）归根结底是国人中间的“夷狄”。前些年尚存的司法须区分敌我矛盾和人民内部矛盾两类不同性质的矛盾的观念，就是这一传统观念的遗留。本质上讲，专职法司的真正职责不是“司”国家之公意之“法”解决人民之间的纠纷，而是作君主的鹰犬爪牙以防御贼寇，以保障人民“亲上死制”[40]的君权政治秩序。
因为没有司法是独立权威的观念，所以才不怎么需要专业化的、程序化的、客观中立的、相对消极被动的司法，才要强调简易司法和积极司法。司法不是“司”（执行）相对凝聚稳定的人民的公意即法律，而是“司”一种君权至上、国家至上、秩序至上的“意志”；司法主要宗旨不是分辨是非、保护合法权益，而是恢复尊卑有等、相安无事“安定团结”的秩序。因此，在田头地角、乡场炕头，以最简单方式、最小代价平定争斗，恢复相安无事、安分守己的秩序，是司法“程序”的最佳选择。至于司法程序有没有完全公开、公平、公正，双方当事人的诉讼权利是否平等，以及程序权利的不平等是否会影响实质权益，这都是不需要特别在意的。
这一司法传统特征是如何形成的？我们与西方历史作一点比较就可以理解了。
在西方，自古希腊罗马时代起，就有了司法机关专“司”公民大会、人民大会制定的法律，而法律又凌驾于执政官或王权力之上的观念。在古希腊古罗马，国家最高权威不是君王个人，而是人民公议订立的“法律”，这应该说是占上风的概念。在罗马共和时代，人们一般认为：人民是终极权力的来源，法律的权威基于人民的意志。即使到了帝国时代，罗马法学家仍继承了共和制的法律精神，他们坚持认为：皇帝虽然拥有至高无上的权力，但他不是国家的主人，而是国家或法律的第一位仆人；他的臣民也不是他的奴隶，而是拥有自身权利的自由人；是人民将他们的权力授予了皇帝，于是皇帝的命令才具有法律的效力，他才取代人民而拥有最高的权力。法学家乌尔比安说：“皇帝的意志（之所以）具有法律效力，（是）因为人民通过《王权法》把他们的全部权力授予了他。”[41]这典型地代表了那时的最高权威观念。这种以公意立法为最高权威的观念，又建立在“社会契约”的基础之上。西塞罗说：“国家（或共和国）是人民的事业。但是，人民并不是以任何一种方式联系到一起的人的集合，而是在协议共同尊重正义的基础上大规模的人民的联合体和谋求共同利益的伙伴。”[42]西塞罗所说的“共同尊重正义”、“谋求共同利益”的“协议”，其实就是许多自由个人协商创建国家这个政治共同体的“社会契约”。这个“社会契约”才是政治体中的最后最终极的权威。后来的一切法律都是这个“社会契约”的具体化、条文化。这些法律既授权给王或执政官或皇帝，当然也能监督控制他们；所以它们才是最高的权威。归根结底，国家最高的权威是公意的固化形态—“法”，而不是任何个人。任何实际掌握权力的个人，都是公意的仆人或法律的仆人。
这样以公意订立的法律为国家最高权威的观念，在中国古代从来没有出现过。我们为何没有西方那样的以司法为独立权威的“司法”概念？归根结底是因为我们没有它们那样的最高权威概念。我们的最高权威一定是至上至尊的君主个人。他是半人半神的领袖，是人民的救星或生死所寄。我们一旦以“天下归之谓之王”的方式选择了他，就等于把自己的一切（包括生死）交给了他。他是至上权威，司法就是司他的意志，按照他的旨意行事而已。一个以协商凝聚的公意（法）为最高权威，一个以公意信赖或公众委身依赖的某个人（君）为最高权威，导致了中西司法传统的分道扬镳。至于我们中国古代为何不能发展出以公意及法为最高权威的政治法律传统，而一定要倾心委身于人君以为至尊，到底又来自什么更深一层的原因？这又是另一个问题，容待以后讨论。
余论
前文考述的古代中国专职法司，基本上是就中央专职法司而言的。在这里，有三种机构似乎应该考察，但因暂时力不能及而没有考察。第一是监察机关，笔者称之为“督政机关”，是专门负责监督文武官吏奉公守法、弹劾不法行为的机构，亦即御史机构。在历史上，它们一般也视为“法司”或“执法”，但本文没有专门讨论。因为这一机构系统虽然可以侦讯、预审、调查官吏的违法犯罪，但一般没有直接审判或主持审判的权力，顶多是预审、参审、督审、复审或录囚，就是说只有对刑事审判活动的参与权、监督权，没有相对独立或正式的判决权；所以我们暂时不列入讨论。第二是专职法司的下属机构，如秦汉廷尉下属的左右正、左右监、左右平、史、奏谳椽、奏曹椽、文学卒史、从史、书佐、行冤狱、治狱使者等，如隋唐大理寺下属的左右正、左右丞、主簿、司直、评事等，我们也没有专门考察。因为它们不过是中央专职法司之内的具体职能分担者，是专职法司的构成部分，也没有专门讨论的必要。第三是地方上的专职法司，如汉代郡守之下的辞曹掾、决曹掾、贼曹椽，唐宋时代各州的录事参军、司法参军，宋代各路的提点刑狱司，明清时代各省的提刑按察使及各府的理刑官、司狱官或推官，等等，我们也没有正式在本文里考察。因为他们是根据中央专职法司的模型在地方复制出来的，是各级政务长官的司法佐贰，并且其产生的时间相对较晚，所以在本文里也没有特别讨论的必要。这三者以后可以专门撰文讨论。
注释:
[1]在果实丰硕的“李”树或“甘棠”树下断案，或许还有以此劝喻百姓珍惜丰收果实、珍惜和谐关系，追求案件有好的结果之意。
[2]民间传说，“李”姓源自皋陶。尧舜时，皋陶为“李”，就是“理官”，掌管刑法；其后人袭其官职，命其族为理氏。皋陶的后人理征在商朝为官，敢于直谏，得罪纣王，被杀。其妻契和氏带着儿子利贞逃往伊侯之墟，隐藏在那里，靠采食木子（李树果实）得以活命。于是从利贞起，改理氏为李氏，以此纪念使理姓保全下来的李子。今有的地方“李”姓族谱，言自己是古代法官之后裔。谓其先人因避奸臣追杀，乃以避难之李树为姓，或即此一传说的演绎版本。
[3]《银雀山汉墓竹简·守法守令十三篇·李法》，载蒲坚主编：《中国古代法制丛钞》（第一卷），光明日报出版社2001年版，第181页。
[4]《国语·鲁语上》。
[5]“戟”是一种中国独有的古代兵器。实际上戟是戈和矛的合成体，它既有直刃又有横刃，呈“十”字或“卜”字形。
[6]也许“士”字先写作“土”。后来为了与指代土地的“土”区分开来，才把底下一横变短了。
[7]直到今天，中国象棋里面，都是“士”或“仕”侍卫于最高领袖“将”或“帅”周围。
[8]《周礼·地官司徒》之“调人”、“司市”。
[9]《周礼·秋官司寇》。
[10]明朝以“锦衣卫”（亲军）办理钦定大案要案，正是这一传统的流风余韵。
[11]《唐六典》卷十八，《大理寺》。
[12]前引[11]。
[13][汉]刘向：《说苑·政理》。
[14]《史记·五帝本纪》；汉人刘向：《说苑·君道》。
[15]汉人郑玄注：《尚书·皋陶漠》及《周礼》所谓帝舜命“皋陶作士”条。
[16]《史记·循吏列传》：“李离曰：理有法：失刑则刑，失死则死。公以臣能听微决疑，故使为理。”
[17]〔汉〕刘向：《新序·节士》。
[18]一般法史著述均言战国时齐国的法官叫“大理”，不知据什么史料而知。
[19][汉]刘向：《说苑·政理》：“卫灵公问于史鳅曰：‘政孰为务？’对曰：‘大理为务。听狱不中，死者不可生也，断者不可属也。故曰大理为务。”’
[20]前引[15]。
[21]因为“司寇”最初以“败”敌为职责，又要对“败”阵者进行处罚，故称“司败”。
[22]商鞅之意思是：县里设“尉”四人，罚金（“*”）之事由县丞县尉掌管。
[23]《史记·秦始皇本纪》。
[24][汉]刘向：《说苑·至公》：“子文之族，犯国法程，廷理释之，子文不听，恤顾怨萌，方正公平。”《韩非子·外储说右上》：“荆庄王有茅门之法日：‘群臣大夫诸公子入朝，马蹄践溜者，廷理斩辀戮其御。”，
[25][汉]应劭：《汉官仪》：“二千石曹掌水火盗贼、词讼罪法。”
[26]《晋书·职官志》。
[27]《汉书·杜周传》。
[28]《汉书·张释之传》。
[29]以故战国时代楚国、陈国、唐国的司寇称作“司败”。
[30]《国语·鲁语上》。
[31][汉]王充：《论衡·儒增》。
[32]《史记·燕召公世家》。
[33]《韩诗外传》卷一。
[34]《盐铁论·授时》。
[35]《周礼·秋官司寇》之“乡士”、“遂士”，及《地官司徒》之“遂师”、“县正”
[36]《周礼·地官司徒·司市》。
[37]《宋史·包拯传》。
[38]瞿同祖先生在以英文撰写《清代地方政府》(LocalgovernmentinChinaundertheChing）时，以英文的JusticeAdministration（直译“司法式行政”或“司法性行政”）来指称清代的“司法”，是非常有见地的。参见瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信等译，中国政法大学出版社2003年版。
[39]《左传·僖公二十年》。
[40]《商君书·农战》。
[41][古罗马]查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆1989年版，第7-9页。
[42][古罗马]西塞罗：《论共和国》,TheLoeb古典丛书，第1卷，第25章。
