【摘要】我国的违宪审查制度，存在着许多缺陷。主要缺陷是没有违宪诉讼制度，没有对立法的正式违宪审查程序，审查权分散，以及“内部沟通”式的事前审查。这种审查常常并没有起到应有的作用，所以造成严重的“法规打架”现象。

【关键词】违宪审查|立法冲突|立法法|宪法诉讼

中国的违宪审查与立法冲突解决机制，是一种与西方国家大不相同的制度。全国人大作为国家“议行合一”的最高权力机关，理论上享有进行违宪审理与解决立法冲突的最高权力，但实际操作中又不尽然。类似于西方宪法委员会或宪法法院的机构及宪法诉讼程序，在中国均不存在。这是一种极为特殊的机制。这种特殊机制是如何设定及如何运作的?它的运作过程中已经显示出了哪些弊端?本文拟初步理清这一机制，并粗析其弊端。

一、需要进行审查的各种情形

在中国现行的政治体制下，法律法规违宪或相互冲突可能产生以下情形:

(一)法律违宪

在中国，宪法是中国人民代表大会制定的。作为最高立法机关，全国人大及其常委会还制定许多法律规范，这些统统称为“法律”。法律中，一小部分最基本最重要的法律，如《民法通则》、《刑法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等，由全国人大制定;其它绝大部分法律，如《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》等等，均由全国人大的常设机关———全国人大常委会制定。无论是前者还是后者，都有可能出现违宪情形。以前者而论，虽然与宪法出自完全相同的立法机关，但仍可能有此时意志与彼时意志相矛盾的情形发生。例如，现行刑法第54条规定:剥夺政治权利包括剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，这一规定显然与《宪法》第35条的规定不符;因为宪法此条根本没有剥夺或限制这些基本权利的许可。又如，《宪法》第100条仅仅规定省级人大有制定地方性法规的权力，但《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第7条则进而将地方立法权授予了省会所在市及国务院批准的较大的市，这显然超越了宪法的许可(详后)。以后者而论，因为实际上出自不同的立法机关（1），所以人大常委会的立法违反宪法的情形更有可能出现。

(二)法律违法或法律相互冲突

法律违法或法律相互冲突，从“新法优于旧法”的原则言之，似乎不可能。但是在中国是可能的。第一，全国人大常委会制定的法律有可能与全国人大制定的法律相违，在这两种法律之间是不得适用“新法优于旧法”的原则的，因为前者更基本更重要。第二，在全国人大闭会期间，人大常委会有权对前一种法律进行补充或修改，这种补充或修改当然有可能与该法律相悖。所以，《宪法》第67条第3款明确规定:“不得同该法律的基本原则相抵触。”第三，即使完全是全国人大(或人大常委会)同一个立法机关自己单独制定的不同的法律，也可能相互矛盾。这种矛盾，有时立法机关自己也不一定能认识到。第四，即使在同一个法典中，也有可能存在不同条文的矛盾。例如，刑法第360条“嫖宿不满14岁的幼女以宿娼罪论处”的规定与同法第236条“奸淫不满14岁的幼女以强奸论处”的规定明显相矛盾（2）。

(三)特别行政区法律违反基本法

根据香港澳门两个基本法，特区立法机关有“高度自治”的立法权，但是其立法不得违反基本法关于中央管理事务及中央与特区关系的条款。在将来，这种相违是可能存在的。

(四)行政法规违宪或违法

行政法规，专指国务院根据宪法或法律的授权而制定的法律规范性文件。行政法规超越授权或与宪法法律的精神相背，是可能的。近年也有人提出这一问题。

(五)部门规章违宪、违法、违反行政法规

国务院各部、委根据法律或行政法规的授权，制定有关法律或行政法规的实施办法、标准或细则，此即部门规章。这种规章超越授权或违背立法的精神，也是一个常见的问题。特别是各部委常常把制定这种规章当成一种扩权的机会。

(六)省级地方性法规违宪、违法、违反行政法规

根据宪法和法律，省、自治区、直辖市的人大有权制定适用于本省(市、区)的地方性法规（3），这些法规不得与宪法、法律、行政法规相抵触。事实上，这种抵触是经常存在的。

(七)较大市级地方性法规违宪、违法、违反行政法规、违反省级地方性法规《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第7条规定，省、自治区政府所在地的市及经国务院批准的较大的市的人大有权制定本地适用的地方性法规(但须经省、自治区人大批准)，这种地方性法规不得与宪法、法律、行政法规及本省(区)的地方性法规相抵触。事实上，这种抵触也是经常存在的。

(八)省级地方政府规章违宪、违法、违反行政法规、违反本省地方性法规《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第60条规定，省级人民政府可以根据法律、行政法规、本省(市、区)的地方性法规制定规章。这些规章当然不得与它们所根据的法律法规相抵触。但是事实上这种抵触经常存在。

(九)较大市级地方政府规章违宪、违法、违反行政法规、违反本省地方性法规《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第60条规定，省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省(区)的地方性法规制定规章。这些规章当然不得与它所根据的法律法规相抵触（4）。不过，这种抵触也是经常存在的。

(十)司法解释违宪、违法根据有关法律，最高人民法院对于在审判过程中的如何具体应用法律法令的问题进行解释，最高人民检察院对检察工作中具体应用法律法令的问题进行解释（5），这是司法解释。司法解释是中国现行法律渊源之一，它不得违背所解释的法律的原则或具体规定。但事实上这种违背情形是存在的。在“一国两制”体制下，有一般规范性质的司法解释似乎还应包括有判例法传统的特别行政区终审法院通过判决对基本法及其他在特区适用的全国性法律进行的解释(仅限自治范围内的事项)（6）。

二、审查机关及各自的权限

中国宪法和法律规定有权进行违宪审查和法律法规冲突审查的机关有许多。有立法机关也有行政机关，有中央机关也有地方机关;司法机关甚至也有部分权力。

(一)全国人民代表大会

《宪法》第62条规定，全国人大有权监督宪法的实施，有权改变或撤销全国人大常委会作出的不适当的决定。这表明，全国人大是进行违宪和法律冲突审查的最高机关。“监督宪法实施”，当然包括就一切法律规范性文件是否违宪，即是否妨碍宪法实施进行审查。“改变或撤销决定”，是否包括改变或撤销全国人大常委会制定的有违宪法或更基本的法律的立法?就字面规定看似乎不包括，但从逻辑上看似乎应当包括。因为相对于全国人大这个至高无上的立法机关而言，全国人大常委会只是一个权力更小级别更低的立法机关，立法权一元化体制下的上级机关当然有权撤销下级机关的立法。不过，事实上，这一逻辑是不存在的。全国人大常委会制定的法律(这是叫做“法律”的法律规范性文件中数量最多的一种)，和全国人大制定的法律一样，是没有任何事后外在审查机制的。这是立法的一大漏洞。

(二)全国人大常委会

《宪法》第67条规定，全国人大常委会有权监督宪法实施，有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，撤销省级人大制定的同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规和决议。这一权力，又为最近公布的《中华人民共和国立法法》第88条第2项所具体详细规定，规定它有撤销自治条例和单行条例的权力。这表明，全国人大常委会是常设的经常负实际责任的违宪与法规冲突的审查解决机关。它所审查的行政法规和地方性法规，是中国法律渊源中的两大最大成分。此外，《宪法》第67条还规定它有解释法律的权力，这种解释权当然包括审查(即使是它自己制定的)是否违宪及相互冲突的权力。这也是保证宪法和法律实施的必要。《立法法》第86条第2款规定，根据(法律)授权制定的法规(含行政法规、地方性法规)与法律规定不一致时，由全国人大常委会裁决。这一审查权是为了保证授权立法不超越授权。

根据1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，全国人大常委会还有对最高人民法院和最高人民检察院的司法解释进行审查和协调的权力。它有权就两者相互矛盾的解释作出更高的权威解释或决定（7）。根据香港、澳门两个基本法的第17条，全国人大常委会还有权对特别行政区报来备案的法律进行审查。这是对地方立法进行审查的一种特殊情形。

另外，《全国人民代表大会组织法》第37条规定，全国人大的各个专门委员会的重要职责之一即是审议全国人大常委会交付的被认为同宪法法律相抵触的行政法规、部门规章、省级地方性法规，提出报告。这一权力，实为全国人大常委会的权力。宪法和法律并未明示规定全国人大常委会有改变或撤销国务院各部、委不适当的规章的权力，那么它交各委员会审查的部门规章从何而来不得而知。不过，这一规定不妨视为全国人大常委会有审查部门规章的权力的依据。

《立法法》似乎进一步解决了这一问题。该法第86条第2项规定，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定有冲突时，先由国务院裁决该适用哪一个。如国务院认为应当适用部门规章，则应报请人大常委会最后裁决。这似乎更进一步明确了它审查部门规章的权力。

(三)国务院

《宪法》第89条和《立法法》第88条第4项规定，国务院有权改变或撤销各部委发布的不适当的命令、指示和规章，有权改变或撤销省级政府的不适当的决定和命令。

这表明，国务院有权就部门规章、地方政府规章是否违宪、违法、违反行政法规进行审查，并作出改变或撤销的决定。《行政诉讼法》第53条规定，法院在审判时如发现部门规章有不一致时，由最高法院送请国务院解释或裁决。《立法法》第86条第3项规定，部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项规定不一致时，由国务院裁决。这进一步明确了国务院的上述审查权。《立法法》第86条第2项规定，国务院还有权就地方性法规与部门规章的冲突作出初步裁决，但无权裁定舍地方性法规而服从部门规章(那要报人大常委会裁决)。

(四)省级人大、较大的市级人大及其各自的常委会

《宪法》第104条，《地方各级人民代表大会和各级人民政府组织法》第8条、第44条规定，地方各级人大有权改变或撤销本级政府不适当的决定和命令;地方各级人大常委会有权撤销下一级人大及其常委会的不适当的决定和命令。这表明，省级政府和较大的市级政府(因为只有他们有制定地方政府规章的权力)制定的规章，同级人大及其常委会有权审查其是否违宪、违法、违反行政法规、违反本省、甚至本市（8）的地方性法规。至于《宪法》第116条规定的省、自治区人大常委会批准自治州县的自治条例和单行条例的权力，是立法程序的一部分，不能视为对自治州县的上述条例的审查权。

《立法法》第88条第4项规定省级人大有权改变或撤销它的常委会制定的和批准的不适当的地方性法规。这好像是对本级人大对较大市级人大的地方性法规的审查权的规定，但仍是自己审查自己，不是本文所说的审查。

(五)省级人民政府

《地方各级人民代表大会和各级人民政府组织法》第59条规定，地方各级人民政府有权改变或撤销下级人民政府的不适当的命令或决定。第60条规定，较大市级政府的规章须报省级备案。《立法法》第88条第6项规定，省级政府有权改变或撤销下级政府的不适当的规章。这表明，省级人民政府有权就较大的市级政府的规章是否违宪、违法、违反行政法规、违反本省(市、区)的地方性法规进行审查并作出决定。

(六)司法机关

最高人民法院和最高人民检察院有权解释法律（9），这种解释权实际上包含了一部分违宪或违法审查权。不过，审查的结果不是某种宣告或撤销，而是通过对法律的解释来消除冲突或弥补缺陷。此外，依《行政诉讼法》第12条的规定，司法机关受理行政诉讼，虽然只受理对具体行政行为的诉讼，不受理对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令即一般行政行为的诉讼。但是，根据《行政诉讼法》第53条的规定，我们可以认为，法院在审理行政诉讼案件时，实际上对部门规章和地方政府规章有一定的审查和选择权（10）。不过，《行政复议法》的修订就此已有进步，一般行政行为已经可以作为行政复议的对象。既然复议机关有权审查具体行政行为所依据的规章以外的一般规范性文件的合理性，则司法机关对部门规章和地方政府规章的审查权应指日可待（11）。

中国没有宪法法院或宪法委员会，普通司法机关不得受理宪法诉讼。没有任何宪法诉讼程序的规定，甚至宪法诉讼的观念也不存在。建国以来，也没有发生过一起宪法诉讼。

三、审查方式程序及审查请求的提出

上述有权审查的各种机关，在进行审查时，其审查方式或程序是大不一样的。

(一)立法机关或国家权力机关的审查方式

中央、省(市、区)、较大的市三级国家权力机关有对法律规范的合宪性或合法性进行审查的权利，这些权力如何具体行使呢?

首先我们看全国人大及其常委会。全国人大如何审查全国人大常委会的立法?如何审查全国人大常委会在全国人大闭会期间对部分法律(即由全国人大制定的最基本最重要的法律)的补充或修改?宪法和《全国人大组织法》、《立法法》都没有作任何文字规定。全国人大常委会如何审查国务院制定的行政法规?如何审查省级人大制定的地方性法规和自治条例单行条例?宪法和《全国人大组织法》从前没有作任何规定。谁有权就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的违宪或违法或违反行政法规的嫌疑提出诉讼或审查申请?谁有权提出审查议案?谁受理这种申请或提案?谁进行初审?谁进行二审及终审?对初审决定如何上诉?审查会如何表决?这些程序从前在宪法和法律上基本是空缺。2000年3月15日全国人大通过的《立法法》使这一情况略有改变。该法第90条第1款规定，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、各省级地方人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。这可以视为关于违宪违法审查请求权的初步规定。该条规定，接到这样的请求后，由全国人大常委会的工作机构分送有关专门委员会进行审查、提出意见。也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况(这相当于听证———引者)。两种审查完成后，都是由审查者向原制定机关提出书面审查意见。同时，该条还规定，除上述机关以外的机关、团体、企事业单位、个人也可以提出审查请求，由常委会的工作机构进行研究;必要时，送有关专门委员会进行审查、提出意见。

全国人大及其常委会的审查对象(即被认为有违宪违法嫌疑的法规规章)一般不来自中央或地方的机关或个人的提案或申请，而是来自“备案”程序。《宪法》第100条规定，省级人大及其常委会制定的地方性法规须报全国人大常委会备案。《宪法》第116条规定，自治州、自治县的自治条例和单行条例须报全国人大常委会备案（12）。国务院的行政法规，法律并未规定向人大常委会备案的程序，但事实上显然是要备案的。因为宪法既然规定人大常委会有权撤销国务院的行政法规，当然就必须有行政法规报备案的问题。

对特别行政区的立法的审查方式比较特殊。香港、澳门基本法规定，特别行政区立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案。接到备案后，基本法明文规定，全国人大常委会“在征询基本法委员会(的意见)后”，方可作“发回”处理（13）。这表明，实际进行审查的机关是基本法委员会。它的审查及意见是法定要件。

“备案”是不能视为法律法规违宪或违法审查的起诉或审查程序的，因为报备案是无一例外的，是必经程序，也没有提出任何违宪或违法的嫌疑或争论。从理论上讲，报备案之后，人大常委会有义务对每一个法律法规进行审查(看其是否违宪违法)。否则，其“改变或撤销不适当的行政法规、地方性法规”的权力，及“发回”特别行政区立法机关制定的违反基本法的法律(使其失效)的权力就无从行使。

其次，我们看省级、较大市级人大及其常委会。这两级人大及其常委会的审查方式程序与中央立法机关相似。从省级人大看，它有权审查省级人民政府的规章，审查较大市级人大制定的地方性法规和较大的市级政府制定的规章。从较大市级人大看，它有权审查同级政府的规章（14）。两者的审查对象来源都是备案。《地方各级人民代表大会和各级人民政府组织法》第60条规定省、较大市两级政府规章都须报同级人大常委会备案，较大市的政府规章还须报省级人大常委会备案。同理，接受备案后，都必须无一例外的进行审查，否则其改变或撤销之权也无从行使。

《中华人民共和国立法法》第92条规定，其它接受备案的机关(指国务院、省级人大常委会、较大市人大常委会———引者)对报送备案的法规规章的审查程序，“按照维护法制统一的原则，由接受备案的机关(自行———引者)规定。”因此，在未来，上述两级人大可以制定审查程序。

在立法实践中，地方两级人大常委会在接到报备案的法规规章以后，一般也是交给它的某个专门委员会或者它的常设工作机构———法制工作委员会去审查并提出审查报告。在进行这样的幕僚作业以后，再以常委会认可并以其名义作出改变或撤销的决定。或者，在更多的情况下，根本不必经常委会讨论或作出决定，只须由法工委负责人向本级政府或下级人大“打招呼”，指出其错误，责令其改正。甚至，实践中更盛行这样的做法，即:本级政府或下级人大在法律规章表决确定之前，先向本级人大常委会或上级人大常委会请示，征得其同意。这样一来，宪法和人大组织法设计的事后审查就变成了事先审查了。常有下级人大抱怨上级人大审查太慢使自己的立法计划难以按期完成（15）。

(二)国务院及省级行政机关的审查方式

国务院及省级行政机关的审查权仅限于审查部门规章和地方政府规章，其审查方式相对简单。

从国务院来看，宪法第89条虽规定它有撤销各部委的不适当的命令指示和规章及地方各级政府不适当的决定和命令的权力;《立法法》第88条更将这一撤销权扩大至地方政府规章。该法第89条规定，部门规章和地方政府规章须报国务院备案。国务院在接到报批的规章草案或报备案的规章后，如何实际进行审查呢?到目前为止，尚无正式程序规定。一般做法是由国务院法制办公室(原法制局)进行审查，提出意见，最后报国务院办公会议讨论。或批准或否决，或默示同意或发回重议，很少直接由国务院作出改变或撤销者。在许多场合，并不一定以国务院的名义表达意见，而是直接以法制办公室的名义向部委或省级政府表达意见。不过，最近也有直接以国务院名义作出裁决的事例（16）。《立法法》第92条授权，国务院可以自行规定对报来备案的规章的审查程序。

从省级政府来看，它的唯一审查对象是较大的市级政府的规章。这一审查的程序，与国务院审查省政府规章的情形基本一样。实际上作审查工作的也是它的法制局或法制办公室。

(三)司法机关的审查方式

司法机关的审查权是不完全的审查权，因此其审查方式就有些不像真正的审查。最高人民法院和最高人民检察院仅仅是在作司法解释时对法律作一些附带的审查，看其是否有矛盾。如果有，就通过解释来化解。《行政诉讼法》第53条规定，法院在受理行政诉讼时对部门规章和地方政府规章可以在参照时进行某种审查，但审查方式也是非正式的，仅仅是审判员或合议庭自己对规章进行分析斟酌，发现不适当就不加援用而已，不会对规章本身作出任何正式的评价或裁定。当各级法院在审判活动中发现规章之间不一致即有矛盾时，应上报最高人民法院，最高人民法院送请国务院解释或裁决。这里所说的“规章之间不一致”，包不包括规章违宪或违法的情形?从字面上看并不包括。那么，如果法院发现规章违宪或违法该怎么办呢?法律没有规定。从逻辑上讲，各级人民法院只能同样报最高人民法院再送请国务院裁决。

至于其它法律渊源，法院只能无条件适用，不存在任何间接或变相的审查（17）。

四、审查决定的作出及其效力

我国的违宪违法审查，基本上是事前审查。事前审查一般是用非正式的审查方式，所以基本上没有什么正式的审查决定或结论，因而基本上也不存在这种决定或结论的效力问题。到现在为止，我还没有发现过一个被正式公布的、由法定有审查权的机关作出的关于某一个法律、法规、规章是否违宪、违法行政法规的裁决。但是，非正式的审查决定或结论是存在的。我们可以就以下不同情形分别说明。

第一，关于法律是否违宪或是否相互冲突的审查决定。全国人大常委会制定的法律或它对全国人大所制定法律的修改补充，受全国人大审查。如果发现它们与宪法或更基本更重要的法律有矛盾，应当责令改正。不过，这种情形基本上不会出现。因为全国人大只是一年一度召集的大会，全国人大常委会是其常设机关。除了一年一度的会期以外，全国人大的意志是由常委会来表达的。即使在会期，以近3000成员的大会的名义表达对一个已经生效的法律的审查意见或结论，也简直不可能。常委会的成员都是全国人大的核心人物，常委会表决通过的立法或法律修正补充案得不到全国人大大会同意的可能性基本上不存在。即使万一出现了这种意见不一致的情形，那也不会拖到立法程序完成以后，在草案讨论过程中“广泛通气”，即向广大代表们打招呼争取支持就可解决问题。

第二，关于地方性法规是否违宪、违法、违反行政法规的审查决定。全国人大常委会审查地方性法规，情形与审查行政法规和规章基本一样，也没有见过正式的撤销决定。法工委向有关省(市、区)通报结论、提出改正意见，或各省(市、区)主动事前报全国人大法工委预审，都是常事。至于全国人大常委审查批准省级自治区的自治条例和单行条例，省级人大常委会审查批准较大市的地方性法规，都不是本文所说的审查程序，而是立法程序的一部分，它表达的意见性质不同，不可混淆。

全国人大常委会审查特别行政区的法律（18），如何表达审查意见或结论?根据港、澳两个基本法第17条，全国人大常委会在接到备案后，不但须征询基本法委员会的意见，而且还须在基本法委员会也认为特区的立法“不符合基本法关于中央管理事务及中央和特区关系的条款”的条件下，方可将其发回，“但不作修改”。“发回但不作修改”就是一种审查结论的表达方式，就是一种决定。这种决定一旦作出，就不得上诉或申诉，就使特区的有关立法“立即失效”，不过这种失效“无朔及力”，即过去已经适用该法处理的任何案件事件仍然有效。

第三，关于行政法规是否违宪、违法及规章是否违法、违反行政法规的审查决定。全国人大常委会审查行政法规、部门规章，其决定如何作出?事实上，直接以全国人大常委会的名义作出撤销决定的情形至今没有见过。实践中，以全国人大法工委的名义向国务院或有关部委通报审查结论，或直接提出改正意见，促其改正，是更常见的做法。国务院或各部委在行政法规、部门规章正式确定之前，先将草案报人大法工委预审，也不少见。

国务院审查部门规章、地方政府规章，怎样作出结论或认定?一般说来，也不需要作出正式结论，只须由国务院法制办公室进行实际审查后将审查意见或修改建议通报给相关部委或省级政府。如果以法制办公室的名义不足以使对方接受，则这种意见就可能以国务院的名义或由国务院领导个人表达。当然，更多的情况下，各部委、各省级单位事先将规章草案报送国务院法制办公室审查，获认可后再完成制定颁布手续。从现有的部门规章来看，他们中有相当一部分明文标示“某年月日国务院批准”，这种规章当然不存在国务院事后审查的问题。只有其他未经事先审批的部门规章，才可能有国务院的事后审查。即使在这种情况下，一般也不会以国务院的名义作出正式审查结论或改变、撤销的决定，仍是由国务院法制办公室出面。

《立法法》第91条规定，实际执行审查工作的全国人大法律委员会和有关专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例与宪法、法律相抵触，可以向制定机关提出书面审查意见，也可要求制定机关到会说明后再提出此种书面意见。制定机关应当在两个月内研究，提出是否修改的意见并向上述委员会反馈。如制定机关不根据意见予以修改，则上述专门委员会可向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常委会审议决定。这表明，全国人大法律委员会和其他负责具体法规规章审查的专门委员会可以在向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案之前，几乎可以向制定机关发出修改指令，亦即直接作出审查决定。这似乎与全国人大常委会的审查权相矛盾。当然，也可以把这种意见看成是非正式的建议，被审查法规规章制定机关可以作出“同意修改”或“不同意修改”两种决定，作为“意见”向专门委员会“反馈”。但常委会对专门委员会审查意见或议案和制定机关的“反馈”意见综合考虑后作出的审查决定，当然是更高的终极决定，是不能商量的。省级人大常委会审查同级政府的规章和较大市级政府的规章（19），如何作出审查结论或决定?一般来说，与前面各种审查情形差不多。省级政府会提前将规章草案报同级人大常委会审查，因此也不存在事后审查的问题。少数未事先送审的规章，事后审查也是由省级人大的法制委员会或法规室出面的。

省级政府审查较大市政府的规章，如何作出审查结论或决定?这种直接的上下级政府之间的关系，情形更加简单。省级政府的法制局承担实际的审查任务，通报审查结论，提出修正建议，都是常见的。多数也是事先审查，很少事后审查。同样，即使事后审查，也很少见到由省政府出面作出正式改变或撤销决定者。

五、结论

本文的上述分析，虽然主要是理清中国现行法律规定的违宪违法审查机制，但对这一机制的弊端的分析已经包含在其中。读者也许已经看到，它的弊端是相当明显的。以下几点是我们不得不承认的。第一，我们没有正式的宪法诉讼程序，没有专门的违宪审查或审判机关。司法机关也没有任务真正地对立法进行违宪或违法审查的权力。任何公民、法人、社会团体、国家机关虽可提出行政法规、部门规章、自治条例、单行条例违宪违法或内在冲突的审查申请。但没有向法院提出此种诉讼的权利。况且，申请的审查也没有程序规定，特别是复议、听证、再审等程序规定，操作极为不便。违宪或违法审查仅仅是立法机关的附带职责。在这样的体制下，违宪违法或法规冲突的审查大多是立法机关和行政机关各自内部的事情，“自己给自己看病”。不通过具体案件的诉讼或争纷发现问题，不依赖外在监督制约，而是依赖立法者自己的智慧去主动发现问题。这种体制，就发现违宪或法律冲突问题并及时解决而言，是消极被动的，是很难实际起作用的。第二，不管是上级立法机关审查下级立法机关的立法，还是立法机关审查行政机关的委托立法(行政法规、部门规章、地方政府规章)，也大多是事前“内部沟通”式的审查。这种审查，手续固然简便得多，但也常常实际上取消了审查。这种预审，往往是由审查机关内一、二骨干人员审读草案，有重大疑难问题时才报主任会议或常委会讨论并作出同意或不同意的结论。如仅仅凭着这些骨干人员的智慧和法学知识未能发现重大疑难问题，则轻松过关。这样一来，审查者和被审查者一起犯错误就常常难免。事实上，除非在实际生活中具体适用，否则很多矛盾冲突问题是任何聪明的人都难以发现的。也就是说，事后审查即法规生效并适用后的审查才比较有效。第三，审查权分散、不完整，各自拥有部分审查权的机关太多，有的审查权不明确，有的审查权又有重叠。这易使各个机关之间互相推诿审查责任，也易发生“审查打架”现象。第四，即使就现有的审查方式而言，也几乎没有正规的审查程序规定。没有比较严肃的审查程序，就易使审查流于虚无。现在“法规打架”的现象日益严重，正是审查机制落后造成的。

注释：

（1）全国人大代表近3000人，而人大常委会委员则只是这3000人中的200人左右。这两者是不能完全视为同一个机关的。

（2）刑法第360条第2款规定，嫖宿不满14岁的幼女，处5年以上徒刑并处罚金(最高刑不过15年)。但是，刑法第236条规定奸淫不满14岁的幼女以强奸论，从重处罚(最高可处死刑)。两罪的性质基本相同，但刑罚轻重悬殊。因为对幼女进行任何形式的奸淫都应视为强奸幼女没有同意权;幼女堕入风尘，也不能成为任何奸淫者的法定减责理由。

（3）《中华人民共和国宪法》第100条，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第7条。

（4）这里的一个明显的立法缺陷值得注意:较大的市政府制定的规章是否可以与同级人大制定的地方性法规相抵触?该条并未明言根据同级人大的地方性法规制定规章，这是否表明较大的市的政府可以不根据同级人大的地方性法规而制定规章?

（5）《人民法院组织法》第33条，1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》。最高人民检察院的解释权仅见于此一《决议》，不见于《人民检察院组织法》。

（6）1999年1月29日香港终审法院关于“居港权”一案的裁决，就是特区司法解释违反基本法的典型例子。

（7）该《决议》规定:最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。

（8）较大的市的人大显然应有权审查本级市政府的规章是否违背本市的地方性法规。

（9）中国将审判机关和检察机关合称为司法机关，这与西方国家仅以法院为司法机关大不一样。

（10）该条规定，人民法院审理行政案件，参照部门规章。如果认为规章之间有不一致时，由最高人民法院送请国务院解释或裁决。所谓“参照”，行政法学者解释，就是有选择地适用，就看其是否合理合法。“对正确合法的规章，应当承认其效力，加以适用;对不合法的规章，可以不承认其效力，有权拒绝适用。”这当然是一种审查，只是不完全而已。〔1〕(P269)

（11）《行政复议法》第7条规定，申请人可以一并向复议机关提出对具体行政行为所依据的规定的审查申请。这些规定指:(1)国务院部门的规定;(2)县级以上行政机关的规定;(3)乡镇人民政府的规定。但不含各部委规章和地方政府规章。一般规范性“规定”和“规章”之间有什么界限，法律上没有规定。

（12）宪法并未规定全国人大常委会有权改变或撤销民族自治地方的自治条例和单行条例，但从法理上讲，这一权力当然属于全国人大常委会。

（13）《香港基本法》和《澳门基本法》第17条。

（14）法律依据为《宪法》第104条，《地方各级人民代表大会和各级人民政府组织法》第60条。

（15）我在苏州市人大作立法顾问时，其法工委的负责人屡屡说到江苏省人大审查太慢。一个草案上去，往往一两年未能审查。

（16）经不服杭州市文化局查处决定的杭州旺庆计算机有限公司请求，国务院不久前对公安部、信息产业部、文化部、工商总局1998年联合发布的《关于规范网吧经营行为加强安全管理的通知》进行了审查，结果正式以国务院名义宣告其合法。这是国务院首次正式审查裁判“红头文件”，但不是正式审查裁判规章。见《法制日报》2000年2月20日第1版。

（17）《行政诉讼法》第52条规定:人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。

（18）《行政诉讼法》第52条规定:人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。

（19）省级人大对较大市级政府的规章的审查权是非正式的审查权，依据见《地方各级人民代表大会和各级人民政府组织法》第60条关于较大市的规章须报省级人大备案的规定。

参考文献

〔1〕杨海坤行政诉讼法学〔M〕1北京:中央广播电视大学出版社，19941

〔2〕罗豪才中国司法审查制度〔M〕1北京:北京大学出版社，19931

〔3〕龚祥瑞比较宪法与行政法〔M〕1北京:法律出版社，19951

〔4〕公丕祥中国法制现代化的进程〔M〕1北京:中国人民公安大学出版社，19911

〔5〕董崇山政体论〔M〕1北京:中国展望出版社，19861

〔6〕蒋碧昆宪法学〔M〕1北京:中国政法大学出版社，19991