「内容提要」我国的司法改革目前已经进入攻坚阶段，司法改革能够以与时俱进的精神完成预期的目标，直接关系到我国改革开放政策能否深入推行。要实现司法公正和司法效率这双重目标，首先必须转变司法观念，要强调司法法治主义和程序本位主义。只有在此基础上，才能实现司法的独立性和程序的公正性，才能使法院胜任新形势下解决各类纠纷、确保公民权利、维护社会安定的任务，也才能提高法院在整个国家权力结构体系中的地位，发挥其应有的作用。
「关键词」司法理念/司法公正/司法效率/保障机制
一、绪论
司法改革已经成为我们时代的主旋律。司法改革是在审判改革的基础上发展而来的，是审判改革自身运动规律的深化和延伸。一般认为，审判改革是在1991年新《民事诉讼法》实行后才提出的一个司法领域内的改革运动。这场改革运动的萌发，与法院审判案件的负担不断加重有关系。新民事诉讼法对1982年旧民事诉讼法作出了较大的改变，其显著的变化就是加重了对当事人在诉讼过程中的责任或负担，当事人举证责任受到了前所未有的强调。这对过去长期奉行的所谓“超职权主义”的诉讼模式是一个挑战和超越。但是，司法是有惯性的，司法运作模式不会因为立法的改变而立即发生变化，因此，需要对这种新的司法模式实施人为的推动，这就表现为所谓审判改革。
审判改革就其实质而言乃是当事人和法院之间审判关系的调整，其目的是对当事人提出诉讼中的责任要求，要求当事人负起推进诉讼、控制诉讼的责任。以当事人举证责任为中心的诉讼责任机制逐步得到建立并予以强化，诉讼模式开始由职权控制型向当事人控制型转变，法院的审判职能受到弱化并开始调整。这样一种转变，衍生出了另一种要求：法院行使审判权的机制应当随之而改变。因此，审判改革又推出了一系列相关举措，比如合议庭职能的强化、审判公开的强调、审判程序的独立价值以及审判程序对纠纷化解的决定性作用等等。可以说，审判改革从加强当事人的诉讼意识和诉讼责任入手，提出了审判权运作机制的改革问题，而这就揭开了司法改革的序幕。
司法改革是审判改革的自然延伸，司法改革包含了审判改革，但又超越了审判改革。司法改革包括司法程序的改革、司法机制的改革以及司法体制和司法观念的改革。司法改革的核心是司法体制的改革，司法体制的改革是司法改革体系中具有决定性意义的因素。若司法体制改革未真正展开，则司法改革便只能停留在表层，而不具有实质性意义。司法改革的最终归属是司法体制改革。
司法改革的目标是司法公正和司法效率。司法公正是一个具有时代特征的情景概念，不同的历史时期和不同的国度、地区，司法公正的内涵不尽一致，各种法学流派之所以形成，与司法公正概念的解释和含义有密切关系。我国是一个不发达国家，但又被迫被抛进了现代化的整体环境之中或世界之流中。因此，司法公正的概念要先后完成两个步骤：司法公正概念的近代化和司法公正概念的现代化。近代化的司法公正形成了近代意义上的裁判机能观，现代化的司法公正形成了现代意义上的裁判机能观。近代的裁判机能观强调审判只是逻辑工具，其目的在于实现实体正义，所以恶法亦法，审判只是逻辑的结果，弘扬法律至上。表现在诉讼目的上面，就是要实现实体法所确定的权利义务关系。这种近代意义上的裁判观发展到现代，已经发生了很大的变化，形成了现代意义上的裁判机能观：裁判机关不仅仅以实现实体法的内容为行使审判权的目的，还以形成正义的社会秩序为追求，以形成适合现实发展的社会政策为目标，以改善实体法律体系合法的秩序为自己的使命，强调司法能动主义，强调恶法非法，强调司法优越论。在这样的司法机关下面，程序模式、司法制度以及人民对司法的评价机制都发生了相当大的变化，或者说是根本性的变化。对现阶段的我国来说，我们既处于近代时期，又处于现代时期，是近现代交会时期，我们正处于一种转型的社会，处于一种信息化和全球化、国际化的社会。因此，我国既有近代意义的裁判机能观的残余影响，又要面临现代意义上的裁判机能观的深刻影响。我们要实现的司法公正比发达国家的司法公正任务更艰巨，所要超越的层次更多。
诉讼效率主要是指解决纠纷所投入的成本与产出之比。成本低，则效率高；产出越少，效率越低。一个法官、一个合议庭、一个法院在单位时间内能产生出多少合格的司法产品？这就是司法效率所要回答的问题。因此，在单位时间内所产生的正义的裁判，这种从数量上所进行的考察就是效率的指标。司法效率不是一种外在于司法公正的概念，而是司法公正的组成部分，是在司法公正下所要追求的一个目标，是在司法公正前提下的一个递进式目标，而不是凌驾于司法公正之上的一个目标。司法公正永远是第一位的目标，司法效率是第二位的目标。现在有的法院提出“普通程序出精品、简易程序要出效率”的改革口号。这种提法本身就违反了公正与效率的关系。在司法领域，公正是生命力的永恒所在。
当然，在公正与效率的关系上，有“对立统一论”和“分离统一论”。我赞同分离统一论。公正与效率是相对分离的，但是它们具有更高的统一性。如果从更高的目标去考察它们的关系时，公正高于效率。只有在符合了公正以后，才能去考虑是否有效率。这种关系就是我国进行司法改革所应具有的特殊内涵。
可见，在我国，司法公正是一个含义极其丰富的概念，我国的司法改革就是要实现这样一个含义极其丰富的司法公正，这就为我国司法改革带来了诸多的特殊性和困难性。目前世界各国都在进行司法改革，但各国的司法改革在价值取向上和追求的目标上是不一致的，有的国家之间甚至呈现出根本性的区别。比如，我国和美国的司法改革之间就属于这种情形。美国的司法改革经常在司法节制主义和司法能动主义之间摇摆，我国的司法改革则主要以司法权的扩大为取向；美国的司法改革需要扩大法官对司法过程的干预权和管理权，我国的司法改革则要在一定程度上弱化法官的职权，并对传统法官的职能作出适当调整，从而实现司法权的职能转变；美国的司法改革以司法效率为主要的追求，我国的司法改革则以司法公正为直接的依归。除此以外，我国的司法改革还要在更高的层次进行，比如说司法观念的转变、司法体制的创新、司法机制的改造等等。可见，我国司法改革面临着更加复杂的任务，我们要从多个方面和视角展开司法改革的路径，我们面临着司法近代化和司法现代化的双重变革使命。
司法改革目标的多层次性，需要在其保障手段上体现出来。司法公正的保障机制就其实质而言就是我国司法改革所要完成的具体任务，也是通向司法公正的具体途径。本文拟就我国司法公正的实现机制作出探讨。
二、实现司法观念的转变
观念是一个抽象的概念，是文化的一个重要组成部分。观念也是一个导向，是一个精神力量。观念的重要性是无以伦比的，是最重要的。目前，我国处于比任何国家更复杂的情况，在还没有完全实现近代化的条件下就要面临现代化的挑战，甚至是后现代化的挑战。新旧观念处于激烈碰撞、磨合的阶段。现阶段，我们提倡司法为民，要弘扬司法权威，实现司法公正与效率，那么，我们就要抛弃两个观念，并且建立两个观念。
我们要抛弃的第一个观念是法律虚无主义观念或司法工具主义观念。我们法院审理案件往往不以法律为准绳，而追求所谓法律外的效果。在审判案件的过程中，法院往往忘记了法律规定，而是按照政策来审判。在法律与政策发生碰撞的时候，法律要让位于政策，把法律当成推行政策的工具。我们知道，政策与法律相比，一个很大的特点就是可变性。而法律是可预见的、稳定的。如果审判完全以政策为依据，这种司法就沦为政治的附庸，司法的独立性就难以体现出来，所谓依法治国就是一句空话。在司法过程首先要考虑的是法律，而不是法律以外的东西。我们不是不要政策，政策是间接的，它必须通过法律而对司法者产生作用。法院只能服从法律，马克思说过，法官的惟一上司就是法律。我国的“五四宪法”也规定，法院审判案件，只服从法律。我国现行宪法和人民法院组织法以及三大诉讼法均规定，法院审判案件，必须以事实为根据、以法律为准绳，这就否定了法外因素对司法过程和司法结果的渗入。法院在审判案件的过程中，只能服从两样东西：一是事实，二是法律。对于法律可以作出适当自由的解释，但如果完全离开法律进行司法，则会沦于司法专制主义，司法专制主义是对司法法治主义的根本否定。在法官的法律信念中，有关司法职责的信念应当成为法官的核心信念，法官有责任维护法律，而不是根据与法律不一致的个人观点来判决，法官所作出的判决应该与法治以及该理想所要求的一切相互协调[1].我国要实现司法公正，最为基础的一步就是树立法律的权威和信仰，法律必须被信仰，否则就形同虚设，就毫无权威。如果法官作出裁判可以不以法律为根据，可以引用法律外的依据作为裁判的理由，则司法公正就无从谈起。
因此，我们现在要在司法领域中树立起一个理念：惟法律是从，依法律办事，以法的精神和原则为依据作出对具体个案的裁判。我们要消除违背司法规律的一些行为。比如说破产，现在的破产，债权人说了不算，债务人说了也不算，只有行政机关说了才算，破产还要领取指标，这实际上否定了破产法的作用，否定了司法机关的作用。当然，现在这种观念已经有了很大的改观，也可以说并不是一个普遍的观念，只是在部分地方或部分时候还有此种做法。司法工具主义或法律虚无主义是司法改革的第一个绊脚石，克服这种观念，也是我国司法改革要实现的第一个目标，也是最为基础的目标。
我们要抛弃的第二个观念是实体本位主义。这种观念的结果就是程序虚无主义。实体本位主义比法律虚无主义要进步，但是还不是完全的进步。实体本位主义打出的旗号是法律的客观真实，要求司法机关追求裁判结果的正确性。表面上看，实体本位主义似乎还不错，但揭开这种观念的面纱，就容易发现，实体本位主义容易导致一系列与现代司法理念相违背的后果。实体本位主义往往导致法院职权的无限膨胀，从而使司法领域人治主义横行；它会导致法外执法，使司法最终脱离法律；它会导致行政权与司法权相互渗透，导致程序主体的虚无化，使程序主体在程序过程中沦为客体的地位，难以体现主体性；而且还容易导致司法的不稳定性和司法裁判的不易执行，司法的结果难以受到程序的监控。所以，实体本位主义实质上是程序虚无主义，程序虚无主义实质上就是为干涉司法提供机会，为干涉司法提供机会实质上就是对司法权威的否定。任何人在任何时候都有可能将他们所认为的“结果正义”或“正确答案”强加在法院的头上，要求法院遵照执行，或者要求法院改变生效裁判。如果司法的结果缺乏应有的稳定性，朝令夕改，那就缺乏了可信赖性。我国的再审程序就是一个典型例子。再审程序本以纠错为目的，但是它却牺牲了裁判的稳定性。之所以导致再审程序的广泛适用和一再适用，是与实体本位主义联系在一起的，同时也与各种法外因素对司法的干预有密切关联。
可见，在实体法和程序法、程序公正与实体公正这一对辩证概念中，我们要转变观念，要摒弃实体本位的观念，要形成和弘扬程序本位的观念。离开程序公正的实体公正是一个虚无的概念、也是无法把握的概念。实体法上还有很多盲点、漏洞存在。一般化的实体规范落实到审判过程中，落实到具体的裁判中，实际上是对实体法的再造，要确保这种再造型的实体公正，就需要运用公正的程序。离开了程序公正，所谓的实体公正实际上是不可能产生的。所以，坚持程序本位主义，就是要建立一个科学的、合理的、符合规律的程序。这种程序被绝大多数人认为是合理的、理性的，能产生实体结果的合理性或正当性。程序的公正是可把握的、透明的、刚性的，因此是可以监督的。只有程序公正是真正意义上的公正。程序公正不是实体公正的自然结果，相反，实体公正是程序公正的自然结果和自然延伸。离开程序公正谈实体公正，必然导致司法权丧失，必然导致司法中的神秘主义，必然导致真正的实体公正的丧失。正是程序决定了法治与人治的区别，程序是法治与人治的分水岭。所以从这个意义上来讲，有没有实体法，实体法律体系是否健全，都还是其次的事情，如果没有一个公正的司法程序，如果没有一支可胜任的司法队伍，那么再健全的实体法律都是没用的。所以司法的核心应该是依程序而展开的。
因此，在司法公正与司法效率的观念保障机制上，我们首先要摒弃法律虚无主义与司法工具主义，树立起惟法律是从，依法律办事的观念；其次我们要抛弃实体本位主义的观念，树立起程序本位主义观念，我们要依照程序本位主义的观念来认识司法的作用，来评估法官的工作，来对当事人及其代理律师提出要求。
2004年10月份最高人民法院将组织召开全国法院系统第十六届学术讨论会。这种讨论会对提高全国法官的司法水准起到了极大的推动作用，其作用和意义应当得到充分肯定和认识。这次讨论会的中心议题是“现代司法理念与审判方式改革研究”。这就给我们提出了一个新型概念：现代司法理念。什么样的司法理念属于现代性的司法理念？最高人民法院院长肖扬同志在2001年12月就给它下了一个列举性定义，他认为现代司法理念包括：中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明等七个方面。我们可以对这七个理念做一个理论上的整合，将它概括为五个理念：一是司法独立理念，二是法律至上理念，三是司法公正理念，四是司法高效理念，五是司法文明理念。中立、平等、透明等要求都包括在司法公正理念中了。司法文明理念是司法独立、法律至上、司法公正和司法高效理念得到实现的自然结果。前面我们讲的实际上包含了法律至上和司法公正尤其是程序公正的理念。司法独立理念是指司法的体制保障，司法高效与司法公正有内在的联系。因此，我们所说的观念保障，也可以说是理念保障。
三、实现司法体制的创新
如前所述，在司法理念上，为了实现司法公正，就必须坚持司法法治主义和司法程序主义，实际上就是要求法院审判案件严格按照实体法和程序法进行，同时要求它排除任何外在干涉，实现自主司法和程序自治。这样一种司法观念和司法模式，需要有一个健全的司法体制加以保障，缺乏这种体制上的保障，所谓司法公正就是无本之木、无源之水。正是在这个意义上，党的十五大、十六大报告中都提出了“推进司法体制改革”这样一个根本性目标，由此可见司法体制创新的重要性和实质性。
体制保障在西方国家又称“背景保障”，司法公正与司法效率是在背景保障下体现出来的，它不可能脱离具体的司法背景。体制保障的主要方面就是司法独立。司法独立是实现依法治国的根本。司法不独立，就难以实现依法治国的目标。要实现依法治国，就要在我国的宪政结构下形成以司法权为核心的权力结构体系。司法是法治的灵魂。从司法独立中又可以揭示出三层含义：1.司法权独立。司法权是国家权力中的一个组成部分，国家权力的分化以及相互之间制衡，是国家和社会进步的表征。司法权从国家权力体系中剥离出来，具有相对的独立性和制约性，这是实现依法治国的前提条件，也是实现司法公正的基本前提。
司法权独立具有两层含义：一是，司法权与其他国家权力之间的界限是清晰的、明确的，它们之间不存在含糊、交叉的关系，司法权具有独立性，它具有独立的自身规定和内在特征，同时也具有独立的功能。二是，司法权能够对其他的国家权力产生足够的制约，它不能派生于其他国家权力，同时对其他国家权力具有制衡性。其内容具体包括以下方面：（1）对所有的法律纠纷，司法机关具有最终的话语权和决定权。法院的主管范围应当包括所有的法律性纠纷，所有的可以受到法律评价的社会纠纷均应由司法机关作出最终的化解，其他任何国家机关都不能行使这种权力，同时法院也不能任意地缩小这个范围。也就是说，所有的法律纠纷均具有可司法性。需要加以指出的是，我国目前诉讼法中的“主管”概念是应当予以取消的，因为存在这个概念，就意味着还有其他国家机关分享这种法律纠纷的解决权。
（2）司法权对行政权具有控制性和制约性。司法权从行政权中分离出来标志着历史的进步，其目的在于限制行政权的行使，防止行政权的专断。因此，行政权和司法权具有不同的属性，它们处在相互制衡的关系中，司法权并不隶属于行政权，行政权应当尊重司法权。司法权对行政权实施制约的一个非常重要的方面或表现就是法院具有行政审判权。法院所具有的行政审判权是司法权独立的一个极其重要的保障。如果一个法院不能对行政性纠纷作出最终处理和化解，则说明该司法权还不具有独立性。
（3）司法权对违反宪法的法律法规具有排斥作用。法院对于具体的案件的解决，只能适用符合宪法或宪法性法律的法律法规，如果所适用的法律法规与宪法原则或精神相违背，法院则可以拒绝适用。这就是所谓“违宪审查权”问题。法院所享有的这一违宪审查权是司法权对立法权实施制衡的重要内涵和方法，否则，司法权就无法抵制立法权的非理性贯彻，也就无法抵御多数人的暴政，就会使“恶法亦法”变为现实，从而就会牺牲个案中的正义。因此，世界上多数国家都规定法院享有违宪审查权或司法审查权。
（4）宪法司法化。宪法的司法化是指法院可以直接根据宪法作出裁判，这主要发生在两种情形下：一是部门法付诸阙如，有法律的漏洞。二是实体法本身是恶法，恶法非法，司法机关没有义务遵守恶法作出裁判。因为从法理上说，法律必须是正义的，违背正义的法律根本上就失去了成为法律的资格。比如说破产要政府或上级部门同意，这种规定就不合理，这是用行政命令在指挥法院的司法审判。再比如说，在民事诉讼中，当事人可以随时提出证据，这种规定本来是合理的，但现在变成了不合理的规范了。
司法权的独立应当包括上述四个功能。我们检验司法权是否独立、是不是真正得到实现，就要看其是否具备上述四个功能。如果没有的话，司法独立的概念是要打折扣的。
2.法院独立。法院独立是指法院机构的独立。法院独立就是作为行使审判权的国家机构、司法权的载体能否真正独立于立法机关和行政机关。也就是说，在机构建设上，在制度建设上，是不是能使法院独立于其他国家机关？法院独立还包括上下级法院之间的独立。当然在我国首先是指法院独立于行政机构，应当说我国的法院还不具有真正的独立性。因为首先，法院的人、财、物都受制于各级地方政府的支配、摊派，人、财、物并不能独立，尤其是法院的经费不能独立支配，政府可以用经费拨付作为要挟法院的“法宝”，法院要以最高的礼节来接待政府的财政大员[2].这是我国法院在体制结构上的一个特点。司法的管辖区划和行政权的管辖区划具有统一性，也使法院不能独立。司法辖区和行政辖区的划分具有不同的功能，它们划分的标准也是不一样的，不能一致化。另外，检察院和法院的关系在法律上没有理清，检察机关究竟是不是司法机关？它能不能分享司法权？司法权是不是就是审判权？法院除了行使审判权外，还能不能行使诸如执行权这样的行政权？这些问题的回答都与法院的独立性相关。只有把这些关系彻底理清楚了，使法院不受到立法机关、行政机关和其他任何机关的控制与制约，同时法院上下级之间保持相对的独立，才能实现真正意义上的法院独立[3].3.法官独立。法院独立必须要落实到法官的独立。如果没有法官的独立，法院独立就是不可能存在的。法官独立是在法院独立的基础上提出的一个概念，如果没有法院独立，法官独立也不可能实现。因此，法院独立是法官独立的前提，法官独立是法院独立的深化。我国法院内部，法官还有严重的行政化倾向，法官与法官是不平等的，院、庭长式的法官对普通法官具有领导权，他们对案件的最终结果具有审批权或签字权。在同一个法院内部，法官分为三六九等，他们具有不同的行政级别。这就完全将法院行政机构化了。法院和行政机构是完全不同的。法院行使的是判断权，而判断权的行使并不依赖于外在的强制性或行政性，而决定于法官个体的内心确信以及作为形成这种确信前提的理智、经验、知识和道德伦理水准，而这完全是个别化的因素，不能以外在因素作为高低的评价。因此，法官所行使的审判权天然地要求法官之间具有平等性。应当将司法行政权和司法审判权彻底地分离开来，行使司法行政权或管理权的主体不得同时行使司法审判权。法官独立说到底是对法官人权或人格的尊重，也是司法公正的必要前提。只有独立的法官才能够根据自由心证、理智、良知、道德来审判，而不是根据院、庭长的指示或者外来的压力、影响、干预等来审判。为此应当落实主审法官责任制、弱化审判委员会职能、实行证据制度上的自由评价。一句话，法官独立是法院独立的落实和保障，法官不独立法院就不可能独立。法官独立的标志是法官的地位一律平等，法官在行使审判权时，只服从法律，不服从任何人。
总之，司法独立是实现司法公正和司法效率的体制保障。没有司法的独立，应有的公正就无法实现，效率更无从说起。我们反推，如果法官不独立、法院不独立、司法权不独立，那么审判必然被立法者、行政者所扭曲，司法公正根本无法实现。
四、确保当事人对诉讼程序的充分利用权
司法公正中的一个重要含义就是当事人对诉讼程序应有充分的、有效的利用权。如果当事人对诉讼程序没有充分的利用权，那就不能构成现代意义上的司法公正。现代意义上的司法公正是一种以当事人诉讼主体资格获得充分尊重为内容或标准的公正，是以程序为本位的司法公正。要实现这一点，就要在以下方面着力于程序的构建。
第一个方面，从宪法上看，当事人是权利主体，享有宪法上的人权、诉讼权和所有其他实体权利，因此在诉讼当中，当事人应当是主角。当事人享有权利的自治权、处分权、充分参与权等各种诉讼基本权等。当事人在诉讼程序当中的尊严、人格要受到尊重。当事人既是一般主体，也是特殊主体。不能因为当事人参与诉讼，就丧失了作为一般的权利主体所应享有的权利。当事人应当在诉讼过程中能够感受到司法的温暖、司法的文明，应当能够体会到司法的进步性，应当能够产生对司法的信赖感，应当对诉讼具有参与性和对结果的影响性，应当有公正的听审请求权，应当具有对司法的监督权、控制权和引导权，为司法者行使司法权划定范围，应当有权对司法行为进行跟踪监督。一个诉讼程序是否公正，从当事人角度来看，就是要看当事人是否具有宪法的基本程序权。这些程序基本权不仅要得到宪法的保障和规范，同时也要受到全面的尊重和落实。程序基本权是人权的重要内容。我国宪法规定了人权，从人权中可以演绎出程序的基本权。同时，我国加入了许多国际公约，这些国际公约中的程序基本权同样对我国民事诉讼可以直接适用。这就是诉讼程序的宪法化和国际化的问题。我们要站在宪法和国际公约的高度来看待当事人所享有的基本程序权。
第二个方面，从立法视角来看，民事诉讼法的制定和设计应当以当事人的主体地位为本位。民事诉讼法的立法视角有两种：一是以法院如何行使审判权为视角。以这种视角所形成的诉讼程序乃是职权主义的诉讼程序，当事人行使诉权依赖于法院行使审判权。由此所构建的诉讼程序模式为职权主义模式。二是以当事人如何行使诉讼权利为视角。由此所建构的民事诉讼程序为当事人主义的诉讼程序，当事人的诉权决定着法院的审判权，法院不得任意行使审判权。现代意义上的司法公正，要求民事诉讼法以保障当事人的诉权行使为目的而加以构建，诉讼程序法就其本质而言乃是诉权保障法，而不是审判法。
第三个方面，建立当事人主义的诉讼模式。这就要转变法院的超职权诉讼模式。在国家干预主义模式下，当事人在诉讼模式中不具有主体地位，甚至沦为了诉讼的客体，形成了程序主体的异化现象。这种职权膨胀主义的模式显然不适应市场经济的发展需要，显然不适应当事人权利保护的需要。权利主体是市场经济的主体，公民的各种权利神圣不可侵犯。在审判权和诉权这一对矛盾概念中，诉权应当处于矛盾的主要方面，审判权服从于诉权。审判权来之于民，用之于民。抽象的审判权，是人民通过立法赋予法院的；具体的审判权，是纠纷主体通过诉权的行使赋予法院的。因此在民事诉讼中，当事人是主人，法院的审判权就是要围绕着当事人的诉权而行使[4].“司法为民”就是体现这样的意思。法官应服务于当事人，法官要走下“神坛”，为当事人服务。这就叫司法的服务化，也是法官的公仆化和司法的温暖化、人性化[5].第四个方面，应当确保当事人接近法院、利用法院的权利。如同缺乏制约的权力必然导致腐败一样，缺乏保障的权利不是真正意义上的权利。权力具有天生的外张性，而权利是脆弱的，二者的方向是相反的。应当约束权力、保障权利。具体而言，应当使当事人有充分的机会和条件接近法院、利用法院、使用法院，从而保证当事人享有充分的司法救济权。这就是诉权保障论。要改变法院是衙门的观念。法院就是一个“超市”，当事人可以随便进出，可以随便选择其所欲购买的司法产品。现在很多当事人像幽灵一样徘徊在法院门口，而更多的当事人求助于申诉或上访。为此，当事人的起诉权应当首当其冲地得到保护，改变目前所实施的立案受理制度，当事人的起诉只要履行了起诉手续，法院就应当立案，而不得以诉讼成立要件缺乏为由拒绝受理案件，更不得以诉讼缺乏权力保护要件为理由拒绝受理案件。要建立、完善法律援助制度，通过法律援助使那些打不起官司的当事人能打得起官司；同时要切实实行诉讼费用的缓交、减交、免交制度；同时还要反思我国诉讼费用的合理性问题。我国现在的诉讼费用非常昂贵，这为当事人行使诉权设置了天然障碍，这个障碍也是强加给当事人头上的。当事人纳了税，到使用利用其税收建立起来的法院时，却又要叫他交第二遍税收性质的费用。尤其是缴纳理由，不具有合理性。标的额上亿的案件的审理难度和执行难度有时候并不比标的额只有几十元的案件的审理难度和执行难度大，但是却要交纳高得多的诉讼费用。这显然是违背马克思主义的劳动价值论的。诉讼费用制度是当事人接近法院的一个“瓶颈”问题，应当加以彻底改革。要发挥当事人主义诉讼模式的作用，要充分尊重当事人的诉讼权利，就必须消除各种影响当事人行使诉权的因素和障碍，降低法院的门槛。
第五个方面，完善律师培育制度、代理制度、免费服务制度，同时对律师的收费制度进行改革和规范，减轻胜诉方当事人因为诉讼而支出的费用。当事人主义模式的运作离不开律师制度的完善。律师制度的完善与否直接决定法治国家的建设以及水平高低。律师如何产生？这是律师养成制度或培育制度所要解决的问题。我国的律师形成机制还有待于进一步完善，司法考试制度尚需进一步完善。这是其一。其二，要努力形成法律职业共同体，使法官与律师在职位上能够互动，实行“法曹一元化”，也就是能够从律师当中选拔法官。国外是从优秀的律师中选法官，我国是优秀的法官去做律师。这是反常的。同时也可以考虑法官和检察官、律师和检察官之间的互调轮换；也可以考虑这里的法官到那里去，那里的法官到这里来。现在当事人打官司，除隐性的费用外，还要交纳大量的显性费用。当事人交给律师的费用就是这种隐性费用和显性费用的有机统一体。律师费用上的高昂化，是当事人行使诉权的又一障碍。此外，胜诉的当事人还要负担自己律师的费用，这也是不合理的。因为败诉方的原因导致了诉讼，由此所产生的费用应当全由败诉方负担才合理。胜诉方的权利得到了保障，为什么还要扣一块给律师？因此，要改造我国的律师收费制度，要实行律师收费固定制和转换制，废除目前这种律师费用各自负担的制度和做法，同时要废除律师费用的约定制或胜诉取酬制，必须要实行诉讼费用的法定制[6].此外，还应当实行一定范围内的律师强制代理制度，比如对于中级以上的法院所实施的诉讼程序，尤其在二审、再审中，就一定要实行律师强制性代理。再比如说，到高级法院或者最高法院进行一审，也应当实行律师强制代理制度。同时要实行律师固定范围执业制度，现在我们的律师全国一盘棋，在任何地方注册的律师可以到全国各地、各级法院执业、出庭，这样不仅影响代理效果，而且也增加当事人的诉讼成本，还影响法院的庭审日期的确定和庭审计划。律师一定要以其注册地为中心展开活动，北京的律师只能在北京执业，或者扩大一点，华北地区的律师只能在华北地区执业，不能到东北地区去出庭。同时，公民代理制度要逐步取消，公民代理制度之所以实行，是因为原来律师比较少，现在已基本上不存在这个现象了。公民代理不好管理，同时也和证人制度相冲突。一个厂里的部门负责人，本来应当作为证人到庭作证，但他可能已被委任为代理人了。代理人所作的陈述属于当事人陈述范围，证人证词是另外一种证据。相对而言，证人证词比较可靠，当事人陈述不容易获得法院的相信。此外还要建立律师免费代理制度、公设律师制度，尽量使律师在诉讼中能够渗透于每一个领域和角落，全面地参与诉讼，有效地和法官一起处理案件。
第六个方面，诉讼程序参与权。诉讼程序的可参与性是诉讼程序公正的一个重要表现，在当事人主义诉讼模式下，当事人应当百充分的程序参与权。法院应当在当事人的阴影下实行审判权，而不是当事人在法院的阴影下行使诉权。因此现在有学者提出一种称为“参与模式”的诉讼模式论。参与模式要求当事人能够参与到诉讼程序的每一个领域中去，在任何一个程序上都要有当事人的意志体现。不仅要求当事人有平等的诉讼权，而且当事人要有充分的诉讼权利。仅仅当事人有平等的诉讼权利是不够的，当事人还要能够富有影响地参与程序之中，充分地进行程序对话，诉讼程序的每个结果都应该是当事人可以理解的结果。当事人的程序参与权反对诉讼裁判中的任何突袭行为。突袭裁判结果出来后，当事人会感觉很陌生。法院作出裁判前，应当与当事人进行充分的、公开的法律对话，并公开心证，应当将裁判结果事先告知当事人及其代理人，使当事人就裁判结果能够和法院进行预先的沟通和交流。
第七个方面，当事人的诉讼责任制度。当事人不仅是诉讼权利的充分享有者，是诉讼程序的积极参与者，同时还是诉讼责任的主体。处分权是一种权利或者说是所有关于处分性诉讼权利的总称，但同时它还是一种责任，当事人必须通过处分权的行使为法院行使审判权划定最大限度的范围。辩论主义更加是诉讼责任的表现，当事人应当承受辩论主义下的各种责任，包括举证责任、主张案件事实的责任等[7].法院不得代替当事人主张事实或提供证据，在特殊情形下法院根据当事人的申请调查证据，是履行法院的协助义务，而不是包办代替。当事人的证人化也是应当予以确立的一个制度，当事人应当作为证人对待，他自己可以申请自己作证，对方当事人可以申请他出庭作证。只有当事人证人化了，当事人出庭率才能提高，才能改变目前这种当事人普遍不出庭的现象。当事人普遍不出庭不是一个良好的或者说正常的现象，当事人不出庭实际上限制了法院了解案件事实的信息渠道，也影响了诉讼效率。当事人要善意地、诚实地参与诉讼，要弘扬诉讼中的诚信原则，并由此形成协同主义的诉讼模式，当事人与法官应当富有合作精神，不得妨碍当事人行使诉讼权利和法院行使审判权，否则应承担诉讼中的制裁责任；同时要建立宣誓制度，确信所举的证据是真实的；防止当事人的突袭行为，避免来自对方当事人的举证突袭；诉讼应当在公平的平台上实行，应当在真实的平台上进行。在这样的基础上弘扬主体的程序地位，才是现代的司法公正的应有含义。
五、从程序建构的角度看程序保障
程序保障的前提是存在着一个公平合理、为多数人所接受的理性程序。一个程序如何构建就符合公正的要求了呢？程序公正的理论给出了多种答案。这就是所谓程序公正的要素问题。程序的公正就像实体的公正一样，其标准既有永恒性的部分，也有可变性或个性的部分。一般来说，程序的公正要素包括：裁判者的中立性、当事人的平等性、过程的公开性、诉讼主体的参与性以及诉讼结果的稳定性或程序自身的安定性。这些要素是任何一个公正程序都必须具备的，我国诉讼机制中自然应当包含这些要素。我们这里所要强调的，是在现代司法理念的指导下所特别强调的程序要素，这些程序要素反映了现代民事诉讼制度的鲜明特征，打上了现时代的烙印。主要包括以下方面：第一个方面，程序机制的多元化。所谓程序机制的多元化，是指针对不同的案件适用不同的程序，案件和程序应当始终相适应。我们既要反对程序的不足、也要反对程序的浪费，强调程序利益的保障。程序设置的不恰当，是对实体利益的浪费或消耗，同时也是对程序利益的直接牺牲。程序设置的科学性，是程序公正的基础。我国处在近代社会和现代社会的交会处，各种性质、各种类型的纠纷交叉混杂，这就给我们设置统一的诉讼程序带来了难度，一定意义上说，统一的诉讼机制是不可能建构出来的。因此，诉讼机制的多元化就是一个必然的选择。诉讼机制的多元化是程序的科学化、合理化的一个重要表现。所以我们在程序上面，不管是民事诉讼还是刑事诉讼，都强调程序的多元化：普通程序、简易程序、非诉讼程序、人事诉讼程序、小额诉讼程序、特殊诉讼程序、诉讼外解决纠纷程序等等，都是应当加以配置的程序类型。法院诉讼程序在ADR 观念的影响下已经发生了改变，审判权的概念已经发生了裂变，法院可以运用诉讼外程序解决纠纷。这在英美法系国家表现更为突出。因此，除了法庭审判以外，还有大量的ADR 解决方式，实现程序分流，这也是程序适应性的一个体现。我们可以考虑在法院设置除法庭以外的各种ADR 庭，如和解庭、调解庭、模拟陪审团审判庭、司法性仲裁庭、退休法官审判庭、业余法官审判庭、律师审判庭、小额审判庭、交通审判庭等等。不要一进入法院，满眼看到的都是正规审判庭。
第二个方面，审级制度的多元化。我国有四级法院，但实行二审终审制，二审终审制是我国审级制度的基本形态。但是这样一个二审终审制，目前遇到了挑战，人们提出了实行有条件的三审终审制的立法建议。现行法实行二审终审有其理由，但这种理由现在原则上都不复存在了。比如说，过去说案件一般比较简单，现在看来案件一般都比较复杂；过去说案件的审判一般与造法无关，现在看来许多案件的处理都与法律的创新性解释甚至造法有关；过去交通不发达，实行三审终审于民不便，现在这种状况有所改善了；过去当事人经过思想说服工作，经过二审往往能够服判息诉，现在当事人对诉讼程序的层次性提出了更高的要求。应当认为，我国实行多元化的审级制度是有必要的，也就是说不仅要有二审终审，还要有一审终审和三审终审。这种审级制度与我国的司法解释制度和判例制度的创建有一定的关系。而我国的司法解释是空对空的，缺乏针对性，结果必然会含有脱离实际的因素；同时最高法院的司法解释实际上具有了立法性，有的司法解释已突破民事诉讼法的规定。针对具体的案例进行司法解释是我国司法解释发展的必然方向，由此并且可以带动判例制度的形成。现在无论英美法系还是大陆法系国家都非常重视判例制度的作用，这是司法公正所必然地要求的，也是与司法效率有密切关系的。
第三个方面，诉讼法理与非诉讼法理的交错适用。诉讼程序无论在类型上多么丰富，它都不可能完全适应每一个个案的解决；诉讼程序与非诉讼程序之间的界限不可能泾渭分明，许多案件既有诉讼因素也有非诉讼因素，单纯运用诉讼程序无法实现解决纠纷的适当性和妥当性。在这种既不纯是诉讼案件也不纯是非诉讼案件的领域中，就应当交错运用诉讼法理和非诉讼法理，来最妥当的解决纠纷。目前我国法院出现的最大问题是不善于针对不同的案件适用不同的程序，完全地千第一律。诉讼程序是要创造性适用的，立法者不可能将每一种案件最适当的程序都具体地一一规定在民事诉讼法中，就像实体问题需要自由裁量一样，程序问题也要自由裁量。一个法官水平高与不高，在程序法上，关键看他接受案件后所构想出来的具体程序是否科学、合理，是否能令当事人感到满意。这是一种艺术，这种艺术只有那些领会了程序法精神以及具体案件状况的法官，才能有效地掌握。
第四个方面，要从管辖制度方面克服地方保护主义，建立司法联邦主义。我国目前的管辖制度具有非常明显的放纵地方保护主义的倾向。不是原告就被告就是被告就原告，不是原告方法院搞地方保护主义就是被告方法院搞地方保护主义，总有一方会搞地方保护主义。因此这就出现了原告不敢到被告所在地法院进行诉讼的现象，原告就在家门口首先提起诉讼。被告为此提出异议，原告所在地的法院就来一个指定管辖或管辖权的转移，依然在原告方所在地进行诉讼。被告无奈，只好在被告所在地就同一个案件又提起了一个诉讼，这两个诉讼的结果之间必然会发生冲突，也违背了一事不再理原则。这种管辖上的混乱已经不是个别现象。如此这般，还能有什么司法公正可言？还能有什么司法权威性可言？尤其是，一个地方的法院已作出了生效的民事判决，另一个法院居然以同样的事实作出一个结论完全相反的刑事判决。面对这种情形，我认为惟一的一个出路就是引进司法联邦主义，或者把联邦制运用到司法领域中来。联邦制的一个基本作用就是中央和地方适当分权、合理分工。我们不讨论全面的联邦制，也可以说全面的联邦制在我国是不现实的，但司法联邦制却是可以实现的，而且也不违背法院组织法和现行民事诉讼法的原则规定。司法联邦主义的具体含义有：（1）跨地区的案件应当提高一个审级，由共同的上级法院行使管辖权。比如跨基层法院管辖区的，一方当事人在A 县，另一方当事人在B 县，则这两个县法院都不能行使管辖权，而应当提高一个审级，由它们的共同上级法院行使一审管辖权；跨中级法院管辖区的，由高级法院来行使一审管辖权；跨省的，由最高法院行使一审管辖权。当然，如果由最高法院来行使一审管辖权，就会影响当事人的审级利益，因为最高法院作出的裁判是终审裁判，当事人不能提出上诉。这样就涉及司法联邦主义的第二个问题。（2）在最高法院内部建立原讼庭和上诉庭。有人主张废除最高法院的一审民事审判权。我认为不应当废除，反而应当加强。原讼庭行使一审管辖权，二审由上诉庭审理。由于原讼庭在北京，审理案件不方便，所以应当将原讼庭派生出去，按照民事诉讼法规定的巡回审理原则，建立最高法院巡回法院，可以在全国范围内建立若干巡回法院。巡回法院的审判是一审，不是二审。上述做法都可以找到现行法上的依据。级别管辖的一个考虑因素就是案件影响较大，如果当事人跨地区了，就可以认为案件影响较大了。最高法院具有一审案件审判权，但却没有专门审理一审案件的审判庭，事实上最高法院也没有行使过一审审判权，这样就使立法规定虚设了。实行司法联邦主义，就可以将最高法院的一审审判职能激活了。一句话，我认为，在民事案件尤其是在跨地域的民事案件中，为了克服地方保护主义，而实行司法联邦主义是较好的选择。
第五个方面，程序的公开化和透明化。“阳光是最好的反腐剂”，要实行“阳光下的司法”，建议最高法院制定“阳光司法规则”，全面规定公开原则。在司法领域中，除了那些需要特别保护的案件外，要全部公开。公开是实行民主、公正、效率的一个法宝，公开性可以成为公正性的一个指标。哪个法院越公开，其公正性越值得信赖。哪个法院越遮遮掩掩，其公正性越值得怀疑。法官也是这样，一个光明磊落、胸襟开阔的法官，一般是公正的法官。这种公开是全部公开，不仅包括诉讼程序公开、证据公开，而且还包括法官的心证公开、内心确信公开。公开是对法院来说的，我们现在要求当事人当庭举证、当庭质证，但法院却不当庭认证、当庭裁判。原来有“四个当庭”，现在只剩下两个当庭了。删除了对法院当庭认证、当庭裁判的要求。法院说他们没有这个能力，有部分学者说没有这个必要。我认为有这个必要，法院通常也有这个能力。如果法院做不到两个当庭，那么，为什么要当事人做到两个当庭呢？法院做不到两个当庭，要当事人做到两个当庭有何意义？同时，要完善质证程序、法官心证公开程序。我们要以公开原则为火力点，消除司法中的神秘主义、专横主义作风和各种干涉等不合理、不正常的现象。
第六个方面，程序的管理机制。程序管理机制是指特定案件从进入法院时起到执行结束的各个环节之间的衔接关系。我们现在实行几种“分离”，立审分立、审执分立、审监分离等等。程序与程序之间需要科学地衔接，现在最大的问题是立审分离。立案与审判是诉讼程序的两个环节，因而是可以分开来操作的。但是，这中间还有一个审前程序，这个审前程序应当放在立案庭中完成呢还是应当放在审判庭中完成？各法院的做法不一致，这样就引起了法庭与法庭之间的职能混乱。另一个问题是立案庭与审监庭之间的关系，实践中也非常混乱。再审案件的立案与再审案件的审理之间的界限不清楚。立案庭决定立案了，实际上已经审理完毕了，审监庭已不起作用了。这样实际上就通过立案庭把审监庭给架空了。这说明，我国民事诉讼中的程序管理机制还不健全，还有待于完善。这些司法管理体制的完善有利于司法公正和司法效率的实现。而这种司法管理体制的建立应当是科学的、符合司法规律的（注：程序管理机制的科学化建构，是各国司法改革的共同趋势。参见刘立宪、谢鹏程主编：《海外司法改革的走向》，中国方正出版社2001年1月版，第35页。）。
第七个方面，程序的可选择性。程序的可选择性是现代诉讼制度的基本特性。所谓程序的可选择性，指的是诉讼程序应当具有多种方案，采用“或者”式的立法方式，而不是单一性的、无选择余地的。程序选择性的强化在增强程序的合理性和妥当性的同时，也增强了当事人的诉讼责任，当事人必须对其所选择的行为负责。除特殊情形外，任何一种程序行为都是可以由当事人选择的，如当事人可以选择管辖、审级、是否上诉、合议制与独任制、是否公开审判、选择鉴定人、选择普通程序或者简易程序、选择人民陪审员甚至选择法官等等。有人就说为什么不能像仲裁那样选择法官？据说有的地方已经实行这方面试点，结果是有的法官门可罗雀，有的法官却门庭若市。我个人是赞同选择法官的。因为选择法官可以增强透明度，同时强化法官之间的竞争意识，有利于提高法官的审判水平。仲裁制度中选择仲裁员的做法在实践中出现的问题比较少，这可以供诉讼制度借鉴。现在国际上出现一个趋势，就是诉讼制度仲裁化，或者将仲裁机制引入诉讼机制，出现了诉讼机制和仲裁机制相融合的趋势。
与此相联系，还应当确立程序的合意化和再造性机制。除诉讼法中的强制性规范外，诉讼程序都是可以根据当事人的合意予以再造和改变的。这是因为程序不仅具有公法的要素，还具有私法的性质。当然这主要是指民事诉讼。刑事诉讼法中也有部分程序自治的因素，如审前程序的证据交换等。所以要弘扬诉讼契约的观念。就民事诉讼而言，如果当事人能够达成一致，就可以完全离开诉讼法的规定，就用以解决其纠纷的程序作出约定。当然，这种约定或诉讼契约只能涉及当事人诉讼权利的部分内容，而不能约定改变法院的审判权力及其程序。将来可以考虑制定多个版本的民事诉讼法，由当事人自由选择，就像仲裁规则一样。甚至于，当事人相互之间也可以约定一部程序规则，由法院审查后予以认可。
第八个方面，程序效力的维持性与程序的安定性[8].如果裁判结果的稳定性得不到保障，那么它就可能会由于各种借口被推翻。所以诉讼程序的既判力理论应当予以坚持。如果当事人已经在诉讼程序中充分行使了诉讼权利，其诉讼结果对该当事人就是有拘束力的。无论是诉讼程序的阶段性结果抑或终局性结果都要毫无保留的予以维持。诉讼程序中的每一步都是诉讼效应的累加，都是对当事人有效力的。这种行为的效果就是裁判的结果，或者是裁判结果的组成部分。正是在此意义上，裁判结果才是可以理解的、可信赖的，是内在的，而不是外在的。
六、从裁判者的视角谈制度保障
在制度保障上，裁判者是不可缺少的核心要素。如果裁判者不公正，再公正的程序也是没用的。如何确保裁判者的公正性？我们要改变把目光局限于诉讼领域的思维模式，要把目光投向于裁判者的产生领域。裁判者从哪里来？到哪里去？这不仅事关外观的公正，而且与实质的公正有关。这可以从以下几个方面予以考虑：第一，完善法官的遴选机制。法官如何产生？当事人对程序公正的判断必定要集中于法官的产生机制上。是全民选举的、还是行政机关任命的、还是有立法机关任命的？法官的产生一定要能经受住公正的考验。如果按照产生行政官员的办法来产生法官，必然会打上行政的痕迹。
第二，实行法曹一元制，就是法官与律师的一元制和互动制[9].前面已经涉及这个问题。从律师当中选法官是一种理想的模式，但不是一种惟一的模式。为什么要从律师中选法官？主要原因在于法官应当是优秀的司法实践者。司法是经验主义的一个过程，需要有一定的经验。我们司法实践中离不开两种规则：法律规则和经验规则。经验规则因人而异，不是通过学习就能够掌握的。经验规则是用来认定案件事实的。因此没有一定的经验，不能形成经验规则。没有经验规则，也不能准确认定事实。我们经常说的盖然性标准主要是对法官适用的。现在法官的选择机制就是只看法官对法律规则的掌握程度，而不看对经验规则的掌握程度。这样产生的法官，必然在事实的判断上依赖于像鉴定人这样的外在因素。法官过分年轻化也是其中暴露出来的一个问题。任何领域都可以提年轻化，就是在司法领域不能提法官的年轻化。法官年轻化所造成的结果就是社会正义的全面丧失。我们应当规定在45岁以下的人不能充当法官。
第三，法院的中立性保障。法官与双方当事人之间应当保持等同的距离，法官与双方当事人之间的距离是“等腰三角形”。我们现在的回避制度并没有真正落实，看似有，实际上没有落实。要真正实行回避制度，就要把审理法官的所有背景资料都公开化，要将法官的方方面面的社会关系都搞清楚。任何一个法官充当该案的主审法官之前，都要接受双方当事人的询问，包括直接询问和交叉询问，在法官审当事人之前先接受当事人的“审判”。现在我国的回避原则基本上是虚的，实践中很难落实。因为当事人不知道审理案件的法官是否与案件有利益关系、是否与当事人有利害关系。比如说，这个法官有没有在被告公司购买股票？当事人对此是不清楚的。不清楚这些重要信息，当事人如何行使回避申请权呢？显然不可能。法官应当是透明的法官。除有因回避外，还应当建立无因回避制度。如果当事人感觉到法官可能会不公正但也说不出理由，也可要求回避。当然，申请无因回避的次数应当有所限制。
第四，法院要有规则制定权。法官对于程序规则和证据规则应当有制定权，这样可以更好地适应具体案件的审理，这是法官内在的权力，是神圣不可剥夺的[10].程序规则应当由法官来制定。这方面我们可以借鉴英国的模式。我们现在是通过最高法院的司法解释来进行的。以后我们要进一步明确，最高法院有程序规则制订权，比如说《民事诉讼程序规则》、《民事上诉程序规则》、《民事再审程序规则》，等等。《民事诉讼法》不仅要与《审判法》分离，而且也要与《民事诉讼规则》相分离。只有这样，才能确保当事人的诉讼权利，并明确其诉讼义务，从而保障司法公正和效率的实现。
第五，建立法官的责任机制。法官的责任机制主要包括主审法官责任制和错案责任追究制。现在有人批判错案责任追究制，理由是法官的言论应当受到豁免，而且裁判结果有多种可能性[11].我认为这两个理由都不能成立，法官的言论只有在合法的情况下才能豁免，如果是违法的，则不享有豁免权。另外，认为裁判结果可以有多种正确的结果，这是陷入了主观主义和相对主义的泥潭，因为在盖然性标准上面，案件只能有一个正确的结果。同时，按照程序正义决定实体正义的观点来看，实体正义的结果也只能是一种。不能说不存在错案，只能说存在不同的评价错案的标准。对于错案，理应追究主审法官的责任。在我国应适当强化错案责任追究制，等到法官完全独立办案后，再实行豁免制。
第六，建立法官事后评价机制。要形成对法官的评估机构、评估程序和责任机制，这就是所谓法官审判案件的质量评估体系。比如可以由司法部牵头组成评估机构，专门给法官评分。这种评估机构的建立是非常必要的。法官的铁饭碗和金饭碗要打破。当事人在诉讼结束后，法院应当给当事人发一张评估表，由当事人给法官打分。只有对法官和法院形成一种常规的评估机制，才能促进法官和法院的进步。应当同时形成法官的惩戒机制，可以弹劾不称职的法官。对法官的委任需要慎重，对法官的罢免也需要慎重。对法官的罢免应当纳入正式的法律程序，不能一个领导说免了就免了，说换岗就换岗了。
第七，形成法官的培训机制和晋升机制。法官的地位是平等的，但对法官的配置应当是有差异的。最高法院的职能和高级法院不同，高级法院的职能与中级法院不同，中级法院的职能与基层法院不同，不同的法院有不同的职能，对法官的能力要求也应当是不一样的。在最高法院当法官，法官除了具有办案的能力外，还要有类似于司法解释、给出批复等能力。现在有一个非常不合理的法官就业模式，就是不管是什么学位毕业的，甚至不管是否学法律的，都可以平行地到任何级别的法院去找工作，一进去后就是该法院的法官。世界上罕见这种做法。法官应当逐级晋升，只有在基层法院做法官达到一定年限后，经过考试或考核合格，才可以到中级法院做法官；依此类推，最高法院的法官应当从高级法院选拔、高级法院的法官应当从中级法院选拔。只有这样，才能做到法官与诉讼程序的运用相适应，与法院的功能相适应。人们对法官的看法也是判断程序是否公正的一个非常重要的方面。此外，各个省、地域之间的差异也非常大，要建立合理的、层次性的法官培训机制和选拔机制。
最后，完善我国的人民陪审制度。人民陪审员制度在我国落实的应当说是很不理想，基本上处在形式主义的阶段，这是公民参与司法的原初状态，也是人民司法的最起码含义。由于人民陪审员的参与不起实际作用，现在有人主张将它废除。我不同意废除论，废除论实际上是一种悲观主义的见解，我认为应当改我国的人民陪审员制度为人民陪审团制度。一字之别，含义和效果迥然不同。实行陪审团制度的核心是赋予陪审员以独立的权能，让陪审团具有事实认定权。比如说，原告说被告借款，被告否认，究竟是否有借款事实，由陪审团决定。如果有借款事实，法官据此作出判决被告还款。法院的任务是进行诉讼管理和诉讼指挥，对陪审团进行法律指导，解决诉讼中出现的所有要适用法律才能解决的问题。只有这样，陪审员才有内在的动力，才有参与诉讼的积极性。陪审团享有了事实认定权，实质上是分割了法院垄断着的审判权，行使了审判权中的实质性部分。这样一方面可以减轻法官审判案件的压力和负荷，另一方面也可以抵挡来自当事人以及社会一般群众对司法的批评。12个人组成的陪审团作出了一致性决定，你还不满意吗？你即使不满意，也不是法院的事情，而是不知道是从社会中哪个领域中选拔出来的陪审员的事情，实际上是人民自己的事。当事人有权选择陪审员，陪审员作出的决定对他不利，他也只能接受。再加上，我们现在普法是与司法完全隔离开来进行的，如果将普法与老百姓参与审判结合起来，这样的效果波及开来，会非常理想和深刻。应该说在我国实行陪审团制度条件是比较成熟的，就现行民事诉讼法而言，实行陪审团制度也无实质性障碍，因为对组成合议庭成员的数量立法上只有单数的限制，而没有数量的限制。对陪审团成员可以有一定的限制，同时对进入陪审团审判的案件也应有一定的限制。实行陪审团制度，不仅是审判民主的体现，而且法院还将会成为法制教育的生动课堂，成为人民自己真正的法院。
七、证据制度的保障
诉讼程序中始终要寻找两样东西：一是实体法律规范，二是案件事实。寻找这两样东西的程序规则是诉讼法的内容。但实体法律规范和案件事实本身不是程序法的内容。求证案件事实的法律也就是证据法是独立于程序法的，有人说证据制度是程序制度中的实体内容，就是从这个意义上说的。程序制度是纯粹的一个过程规则，证据制度是发现案件真实的一种机制。
如何从证据制度的建构中形成一种体现司法公正与司法效率的理念和价值目标，这是我们要考虑的问题。我国现在进行民事证据立法，还需要一个过程，尚待努力。但是目前主要不是理论研究的问题，而是立法机关作出艰难选择的问题。但是证据制度立法的理念必须是清楚的，就是要实现司法公正与司法效率。如何通过证据制度的建设发现客观存在的案件事实，或者说发现尽量接近原始案件事实的事实，是证据法或证据制度最为关心的问题[12].这种案件事实的发现和认定，是实现司法公正的事实基础。没有这个关于事实的认定机制，所谓司法公正就是一个乌托邦，就像水中的浮萍，难以有立足之地。如何适应现代司法理念的需要，建立我国的证据制度呢？我认为要做到以下几个方面：第一，改变证据立法的模式，实行以当事人为中心的证据模式。我国的证据制度现在还是为了法院调查证据、运用证据查清事实等而建立的。这种视角是自上而下的，而不是从当事人角度去规定当事人如何取证、举证、质证、如何要求法院公开心证、如何与法官进行对话等。现在的证据立法就是要从当事人的角度来考虑。当事人是证据制度的利用者，证据制度是为当事人服务的。那种认为证据制度是为法院查明事实服务的观念是一种陈旧的观念，应予摈弃[13].第二，从举证责任的分配，要保证当事人举证地位的平衡。举证责任的分配，有法定分配和裁量分配两种途径和形式，这都是非常重要、缺一不可的。法官在分配举证责任时，应当坚持司法公正和司法效率的原则进行恰当的分配，从而使形式上的平等变为实质上的平等。我们主张完善法官裁量分配举证责任的程序和条件，比如说，法官对举证责任分配应当告知当事人，使当事人有针对性地举证。当事人对法院所分配的举证责任不服的，法院应当作出书面裁定。对此裁定当事人可以提出中间上诉或称及时抗告。现在我们实践中在这个方面还很不健全，当事人对举证责任分配这样一件头等大事，几乎没有参与决定权，完全听命于法官的分配，这是不符合以当事人为中心的现代司法理念的。当事人的诉讼权利要充满诉讼程序的每一个角落，包括平时不注意的那些领域。
第三，要正确处理当事人举证和法官查证的关系，确立以当事人举证为主，法院查证为辅的原则。民事审判方式改革的确弱化了法院的调查证据的职能，但是并没有取消法院的查证职能或职责。法院依然是调取证据的主力军，只是现在一般情况下不能依职权主动查证，而是要根据当事人的申请调查取证。因此法官的查证职责只能调整，而不能取消。所谓调整就是从程序上确保法院的查证是按照当事人意志来进行的，而不是干涉当事人的辩论权，不能越俎代庖，更不能约束当事人的处分权。法院应当根据当事人的申请进行查证。我们要弱化法院的查证职权实际上也是转换审判机制，变主动式的审判为被动式的审判，变不顾当事人意志的审判为体现当事人意志的审判，变法院我行我素的审判为时时刻刻征询当事人意见的审判，变自上而下式的审判为自下而上式的审判。连实行律师强制代理制度的德国等国家，都还实行根据当事人的证据声明进行法院职权调查的制度，我国怎么可能现在就超越德国直接照搬美国的做法呢？
第四，完善审前程序。这是一个程序问题，但与证据密切关联。审前程序是介于立案受理与开庭审判之间的程序，是一种中间性程序。对于这个位居中间状态的程序，各个国家所寄托的期望是不一样的。有的国家希望通过审前程序发挥解决纠纷的功能，如美国，95%的案件都是在这个阶段消化掉的。也有的国家仅仅将审前程序看做是为庭审作准备的程序，并不打算用它来解决纠纷。我国就是这样。但是现在的诉讼制度改革发生了相当大的变化，审前程序所负载的功能越来越多，其中就有解决纠纷的功能。为了解决纠纷，就有必要赋予当事人充分的诉讼权利收集证据和交换证据，从而使他们能够明确争议焦点。在明确争议焦点的过程中，他们会充分评估其各自案情的利害得失，评估各自的胜算如何，这样就容易导致和解或者类似于和解这样的解决纠纷的局面，有许多纠纷因此而得到了化解。这是审前程序的主要功能所在。我们要改变观念，要认识到审前程序是可以解决纠纷的，解决纠纷是可以在庭审之前或者可以不通过开庭来达到的。这是一方面。另一方面，审前程序也不仅仅是法院用来为庭审作准备的程序，审前程序主要是当事人利用来收集证据、明确案件事实的，审前程序是当事人的审前程序，当事人在审前程序中应当有所作为，而且应当大有作为，法官在审前程序中，也只是起着指挥和管理的作用，并不起实质性的作用。
第五，举证指导制度，强化法官的阐明权[14].收集证据是当事人的事，或者主要是当事人的事情，法官一般不主动干预，但法官对当事人收集证据要进行指导。在当事人收集证据遇到困难时，法官要进行协助，但是又不能失去中立的立场。所以阐明权变成了阐明义务。如果法官没有履行阐明义务，就属于程序严重违法，当事人可以以此为理由提出上诉或者申请再审。在这样的审判模式上，法院既是消极的，又是积极能动的。积极能动就表现在对审判过程的指导上，如阐明权的行使。因此，在现代诉讼理念上，法官的职权不是在弱化，而是在调整：法官应当在能动的过程中保持中立，在中立的立场上实现能动。因此，现在的法官比起近代资本主义时期的法官更难当了，现在的法官不能像当时的法官仅仅充当“守夜人”的角色、“竞技裁判者”的角色。法官的角色呈现出多元化：既要积极，又要消极，既有近代的中立性，又有现代的能动性，这种能动性能够促进社会公益的形成，推动社会的发展。法官的阐明权在民事诉讼中并不陌生，如法官在受理案件时，如果不受理，要告知当事人怎么办。这就是阐明权。这种阐明权过去并不十分强调，也没有必要强调。因为法官的职权是全面性的，几乎无所不包，因而单纯强调阐明权就无必要。但现在不同了，法官的职权有所弱化了，但是有一种权力或职责不能弱化，这就是阐明权或阐明义务。法官的阐明权不仅不能弱化，反而还要强化。这就将法官的阐明权一下子给凸显出来了。法官行使阐明权的必要性是无需论证的，即使在美国，也不能全盘否定法官的阐明权。问题在于如何行使阐明权，对哪些事项行使阐明权？这就是一项需要十分慎重对待的事情。这对法官的中立性保障提出了心理学上的挑战，当然最基本的挑战是社会学上的。这就是法官需要调整的新型观念，也是法官需要调整的新型角色。现代意义上的法官比近代意义上的法官难当，我国的法官当起来则难上加难。
第六，建立非法证据的排除规则。非法收集的证据在刑事诉讼中应当受到排除，这个原则是确定的；但是在民事诉讼中，非法收集的证据要不要受到排除，国际上还没有定论，也可以说各国都还在争论中。我国现在倾向于采用这个规则，最高法院的司法解释也肯定了这项规则。应当认为，肯定性的观点是正确的[15].为什么呢？原因就在于民事诉讼的价值是多元化的，不能为了客观真实一个价值就牺牲宝贵的人权价值、隐私价值、人格价值等宪法性的价值。这个规则实际上说，宁可牺牲客观真实，也不要带有瑕疵的真实。这就是对司法公正的现代化理解，司法公正首先是指程序公正，在程序运作中如果允许非公正的因素混杂其中，并且走进法院的裁判文书之中，则是违背公正的整体观念的。司法必须要有一个好的导向作用，如果为了鼓励人们获得胜诉而不择手段，那么，司法的伦理成本就过分高昂了。在诉讼成本的结构中，有一个成本是伦理成本，伦理成本要保持在最低限度。判决书必须是纯洁的，里面如果还有非法收集的证据，这就玷污了司法的纯洁性。司法的纯洁性是司法文明性的体现。司法的文明性又是司法公正性的自然结果。所以，非法证据是一定要予以排除的，所需研究的是排除什么样的非法证据。
八、监督机制的保障
司法的公正性与效率性有赖于监督机制的完善。程序本身就有监督的意味，每一步程序的运作都是一种监督，或者说都含有监督的意义。司法公正程度如何，一个很重要的指标就是看其监督程序和监督制度是否完善。监督机制可以分为内部监督和外在监督。
第一方面，内在监督制，就是程序内在的监督。程序的公开就是要引进监督机制和监督的力量，法院搞的几个分离，如立审分离、审执分离、审监分离等等，也是为了监督。所以，法院里的法官对于同一个案件的解决，实际上是通过分工与合作来完成的，在这个过程中，就有互相监督的价值存在。有人主张取消合议制，我不同意这种观点。合议制有很多的好处，有利于法官进行相互监督、有利于案件的正确处理。美国是在陪审团制度下实行法官独任制的，1个法官再加上12个陪审员，共有13个审判官。我们现在只有3人还嫌多？我们要保留合议制，但是要进行改造。审判委员会固然有许多弊端，尤其它在决定案件的结果是违背了程序的基本要求，如不公开进行、违背了直接言词原则等等，但我也不同意废除论。有一个理由就是他们人多，可以互相监督。以前讲人多好办事，我觉得在诉讼过程中，让较多的人参与其中，有利于监督；有利于监督，就是有利于实现司法公正。上级法院对下级法院也有监督的功能，但是这种监督不能游离在正规程序之外，应当纳入到程序中，实现程序化的监督。
第二方面，外部监督。我们所谈的监督机制主要集中在外部监督。外部监督主要有三个方面：1.舆论监督：舆论监督的集中表现是媒体监督。媒体监督是司法民主化和公开化的产物，是进步的表现。但新闻媒体不能对未生效裁判的案件进行评价，只能是事后评价，而不能随意干涉。新闻监督也会有过度、偏颇之处。新闻监督是必要的，但是应该是适度监督。尤其是新闻监督也要纳入到法制的轨道，也要进行程序化的制度建设。新闻可以说是对审判的审判，审判都是要接受监督的，新闻的审判也要接受监督。
2.检察监督。我国的检察院比较特殊，它与法院是平起平坐的，实际中的权限可能比法院更大。检察机关和法院在刑事诉讼中是“一家”，或者给人以“一家”的感觉，关系是比较和谐的，配合也是比较默契的。但这恐怕是不正常的。在民事诉讼中刚好相反，检、法两家矛盾不断，很难协调。人们经常提出的一个问题是：作为公权力的检察机关，能否介入到解决私权纠纷的民事诉讼中来？我的基本观点是检察监督是必要的，是有利于司法公正的。但是我又认为，检察机关在民事领域内的监督早晚是要消除的，或者说现在的这种监督是会消除的，因为它不符合民事诉讼的本质属性。
其他还有许多监督方式和机制，如人大的监督、政协的监督、民主党派的监督等等，均应当予以完善，限于篇幅不再赘述。总的一句话，在我国目前的司法背景下，我们不要害怕监督，相反，我们要热烈地欢迎监督。为此，我建议我国制定一部专门的《司法监督法》，把这些方方面面的监督全部都规范进去。
总而言之，为了提高司法的地位，强化司法权威，我们要观念先行，强调法律的作用、程序法的作用，强调程序公正的优先地位和效率意识，强调司法独立、司法权独立、法官独立。同时我们要从程序机制、证据制度和监督机制等各个方面，来保障法院在各个具体案件的审理过程中实现程序公正和程序效率，从而推动我国的法治进步、进而推动我国的社会转型、人权进步和社会发展，最后通过司法现代化实现“四个”现代化。
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汤维建（1963-），男，江苏丹阳市人，中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任。中国人民大学法学院，北京100872
来源：《河南省政法管理干部学院学报》2004年第6期
