【内容提要】 我国最高人民法院巡回法庭承载破除司法地方化以及优化最高人民法院职能的独特功能，相关的制度建构应当围绕这一职能定位，有选择性地结合比较法以及我国新中国成立初期大区分院的相关经验，兼顾改革的整体性和阶段性设计方案。在目前的探索运行阶段，巡回区的设置应综合考虑省际司法纠纷的状况、案件量、区域面积，并允许法官根据案情需要在辖区内巡回审理；受案范围应包括巡回区内属于最高人民法院管辖，但不具有普遍法律适用意义的民商事案件、行政案件与刑事申诉案件；法官应当从本部的资深法官中遴选，并确定一定的巡回轮换期；法庭不设审委会，法官随机组成合议庭审理案件，但对于有普遍法律适用意义的案件应移送本部。

【关 键 词】司法改革/司法地方化/巡回法庭/司法公正

一、问题的提出

中国共产党第十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)提出要设立最高人民法院巡回法庭，审理“跨行政区域重大行政和民商事案件”，但具体的制度设计仍面临不少问题：首先，巡回法庭在我国法院组织体系中的定位、职能、组织结构以及运作方式等有待研究；其次，巡回法庭的功能预设以及制度运行需要的辅助机制，尤其是如何与省级统管、跨区法院相互配合尚未明朗；最后，巡回法庭在比较法上是否有可资参考的经验，尤其是相关制度的形成、演进与绩效等尚未有完整的梳理①。本文探讨巡回法庭的制度建构，在分析脉络上，先从比较法的层面考察巡回法庭的制度演进，重点在于厘清司法意义上“巡回”的涵义、组织的形式以及在实践中的绩效②，然后结合我国法院组织的发展、《决定》及相关权威解读分析巡回法庭的职能定位与功能预设，[1][2][3]最后探讨我国巡回法庭的组织设计。

二、比较法视野下的巡回法庭

从《决定》及相关权威解读来看，巡回法庭被定位为最高人民法院的“派出机构和组成部分”，并非独立审级的法院③。对于巡回法庭的建设究竟是借鉴西方国家巡回法院，还是提炼建国初期大区分院的经验，抑或吸收本土“巡回审判”的经验，目前仍然有不少争议。如李道明将巡回法庭视为未来建设大区分院的过渡方案④，吴葵光认为巡回法庭应当建立在我国已有的巡回审判基础上⑤，但贺小荣明确指出巡回法庭与传统意义的巡回审判并不一致，[3]傅郁林则认为最高法院巡回法庭与英美法国家上诉法院层次的跨区(州)巡回法院存在较大差异。[4]但这并不意味着在比较法上全无可借鉴的经验，通过梳理域外从巡回审判到巡回法院的制度演进，有助于厘清“巡回”本身的含义，在历史的维度上更准确地把握我国改革的特殊性。

(一)巡回法庭的制度起源与早期发展

司法意义上的巡回最早出现于圣经旧约全书关于先知撒母耳作为“巡回士师”在各地审判以色列人的记载，巡回在此既指代伯特利等进行审判的巡回区，也指代审判行为的流动性⑥。但制度化、常规化的巡回法庭是由亨利二世确立的，为了在中央财政有限的情况下，以更小的政治成本和运作成本强化中央权威，推动法律统一，遏制地方法庭以及地方法的发展，[5]90-93[6]99其将全国分为六个巡回区，并授予六个由三名(巡回)法官组成的小组委任状以分赴各巡回区进行审判。在历史上，巡回法庭成功地以低成本将中央权力渗透入地方，有效抑制地方法庭以及新的地方权力中心的产生，并避免了地方法与国家法冲突导致的法律不统一，[5]93[7]正如夏皮罗正确地评价道，巡回法庭制度在促成英国形成高度中央集权化的政治和行政管理体系中发挥了重要的作用，也导致了一个能够在其他国家和帝国中遇到的中央集权化的特征最明显的司法体系产生。[6]101另外，巡回法庭在设置标准(区分民事与刑事的巡回法庭)、法官的选任(由法律专家而非行政官员来担任)以及判决依国家强制力保证实施等方面促进了司法的专业化以及权威性，因此，不仅在英国取得了巨大的成功，也为其他国家所借鉴。

(二)巡回法庭的历史演进与当代形态

早期的巡回法庭对当代的法院组织设置产生了重要影响，具体有三种形式：

1.巡回法庭

传统意义上的巡回法庭目前在部分国家和地区仍然存在，主要是为了司法便民。如英国将英格兰与威尔士地区分为50多个巡回区，其下又分成340个审判区，每个巡回区至少有一位法官，需在各审判区开庭审理民事案件，1971年的《法院法》则设立了单一的刑事法院，但法官需要在全国的90个中心开庭审理⑦。但一些国家将之作为一种“准常设”的机构，以应对特定时期案件较多的情形，如澳大利亚高等法院在当地案件足够多的时候，会分别在昆士兰、南澳、西澳和塔斯马尼亚首府审理部分案件⑧。

2.巡回法院

巡回法院是以巡回区而非行政区划设置的独立审级的常设法院，以审级区分为标准，有两种典型的形态。

第一种是作为初审法院的美国部分州巡回法院(如阿肯色州州巡回法院等)⑨，以及澳大利亚联邦巡回法院，其以人口和案件量为标准设置，不依附行政区划，法官需在辖区内巡回审判。澳大利亚联邦巡回法院还需要提供诉讼外纠纷解决机制，以减轻联邦法院与家事法院的负担，降低民众的诉讼成本，并鼓励其运用多元纠纷解决机制⑩。

第二种是作为上诉法院的美国联邦巡回上诉法院，在美国联邦法院系统中位于最高法院和地区法院之间。与一般的上诉法院不同的是，其与最高法院之间保持了一种审级制度之外的个人联系，最高法院大法官对其享有领导权，包括定罪前后允许保释、在诉讼中允许诉讼中止和禁止令、允许延期审理和其他程序性变更，签发人身保护令和说明原因令，以及任何必要的、保护法院管辖权和当事人权利的行为，[8]222但是在实践中由于最高法院审判事务的繁重，这一权力较少被运用。[9]195

3.法院分院

在大陆法系国家和地区尽管没有名义上的巡回法院，但从功能主义的角度看，为分担案件、便利民众(当事人与证人)诉讼而设立的法院分院，本质上也是巡回审判的一种模式，具有类似的制度考量。分院与本院属于同一审级，判决与本院具有同等效力，在管辖案件范围与机构设置上均准用本院的相关规定，但需要接受本院以及上级法院的行政监督(11)。分院的法官在本院法官中遴选、委派或选调，在日本由最高法院事务总局的人事事务局决定(12)，在我国台湾地区则是由本院根据地理环境和案件的多寡决定。与澳大利亚高等法院类似的是，台湾地区法律规定，在遇到重大案件需要三人合议，或者本辖区案件突然增多的情形，本院的院长可以派本院法官兼任分院法官的职务(13)。

英美法系国家也有分院制度，如美国北伊利诺伊州联邦地方法院就分为东部分院和西部分院，但与大陆法系不同的是，这些分院之间完全平等，并无“本院一分院”的区分，相互之间也没有行政领导关系，其产生主要是因为部分地区基于辖区较大，为了司法便民而将法院分立而成(14)。

(三)小结

制度的维持和发展均有赖于其实际收益大于成本。从比较法的角度看，英国和美国的制度发展较为典型和完整地体现了巡回法庭制度变迁背后的成本效益以及政策考量，殊值参考。

英国的巡回法庭在完成了早期强化中央权威的政治任务之后，因司法便民以及司法专业化的优势得以维持并发展，不仅形成了法院设置与行政区划相分离的传统，更与当代“法院集中”的理念相结合，充分利用有限的正规法官编制，体现了英国在国家司法成本与民众诉讼成本之间的精巧平衡(15)。美国国会于建国初期在联邦最高法院和地区法院之间设立了兼具初审和上诉审职能的巡回法院，但由于国家财政不足，无法为该法院配置专门的法官，只能将十一个州分为三大巡回区，要求最高法院的法官巡回至各司法区，与两名地区法院法官组成合议庭进行审判，如此为新成立的政府节约了大量司法资源，并满足了边远地区民众的司法需求，[10]也有助于大法官了解全国的情况进而在审判时考虑更为周全，得到了联邦党人和反联邦党人的一致肯定。[11]但随着人口和案件的增多，巡回审判对大法官造成了极重的负担，国会于1869年赋予负责该巡回法院的大法官审理该院上诉案件的裁量权，并专门任命了上诉法院法官(又称“巡回法官”，意指其分担了大法官巡回审判的任务)(16)；随着国家财力的提升以及审判任务的进一步加重，国会最终在1891年通过《爱沃兹法院改革法案》设立了独立审级的“巡回上诉法院(circuit courts of appeals)”，负责审理巡回区内的初审或上诉案件；早期的巡回法院与巡回上诉法院并行运作了多年，最终于1948年纳入巡回上诉法院体系，但大法官巡回审判的传统仍然有限地以对巡回上诉法院的领导权的形式保留了下来；[8]220[12]4-5尽管早期巡回区的设置仍然与行政区划有一定联系，但1982年联邦巡回区上诉法院(United States Court of Appeals for the Federal Circuit)却基于科技发展导致专利案件复杂性的提高，在设置上彻底与行政区划相分离，审理全国范围内的专利诉讼，从运行的绩效来看，明显地提升了审判专业化水平(17)。

从历史的发展看，早期的巡回法庭在褪去强化王权的政治职能之后，对司法组织产生了两个重要影响：第一，在设立常设法院成本过高的情况中，法官巡回审判更多是基于司法便民的政策，同时也能促进法官对案件以及当事人的了解，较为经济地解决案件分布不均的问题，提升了司法的公信力；第二，形塑了法院设置与行政区划分离的传统，有利于强化司法的独立性，抵制地方政府的影响。总的来说，巡回法庭的发展根植于不同时代的经济与社会背景，并服务于不同的政策目的，体现了国家在司法资源有限的前提下，平衡司法成本、司法公正、司法便民、法律统一等政策目标的努力。

三、最高人民法院巡回法庭的职能定位

任何制度均有其诞生的土壤，并依托一定的制度环境发挥作用，因此，比较法上的制度经验须重新根据我国的政策目标、制度演进与环境予以重新检验。对于我国最高法院巡回法庭的制度建构，必须放在我国法院组织体系的演进史，以及最高法院职能定位的宏观背景下，结合官方文本的解读予以考察，以分析改革目标与巡回法庭的功能预设，进而分析实践中可能面对的问题以及相应的制度设计。

(一)我国审级制度的形成暨最高法院的功能制约

我国自清末引入现代意义上的司法制度，改革者虽效仿日本确立了四级三审制的司法层级结构，但大理院陷于与法部的权力纷争，[13]且受制于繁重的审判任务，[14]286-288加上中央财政不足，省内各级法院的运作由各省财政自行负担，导致地方政府通过经费支出、法官任命及惩戒等对司法进行干预，[15]79-81难以发挥应有的审判监督以及法律统一职能，至北洋政府时期，由于执政者迁就传统的行政司法合一观念，且政府赋予各省省长对本省司法行政事务的监督权，大理院的处境与清末相比并无改善。至国民政府时期，《法院组织法》确立三级三审制，结果导致最高法院受理第三审民刑案件激增，亦未能履行其应有职能。[16]

新中国成立初期，政府以解放区以及苏联等社会主义国家的经验建立法院组织。为了对应中央确立的以大行政区划作为过渡，逐步实现中央集权的路线(18)，并分担最高人民法院的审判负担，保证最高人民法院“审判全国范围内特别重大的上诉案件或第一审案件，同时必须以充分的力量来执行领导与监督全国法院”，而不必审理“并无必须由中央最高人民法院审判的理由”的一般上诉案件(19)，沈钧儒以原华北人民法院的组织机构和工作人员为基础建立最高人民法院的同时，就依据1949年12月20日中央人民政府委员会批准的《最高人民法院试行组织条例》第14条“最高人民法院于必要时得呈请中央人民政府委员会设立分院”的规定着手分院的设立，在正式制度层面形成了最高人民法院审理重大疑难案件，并且领导监督全国司法工作，分院审理其他上诉案件的职能分工格局(20)。各大分院在实践中发挥了重要作用，除了便利当事人之外，更重要的是在当时法律不完善的情况下，结合本区实际情况通过对典型案例的批复、审判工作的指示以及向最高人民法院请示后获得的批复，发挥了在辖区内统一法律适用以及规则创制的功能，也为最高人民法院了解全国情况，制定司法政策提供了重要的参考。[17]然而，随着第一个五年计划的实施对强化政府计划管理机构的要求，以及对高岗、饶漱石事件及中南局和华南分局争执事件所暴露出来的地方闹独立问题的警惕，中央最终于1954年中央人民政府委员会第32次会议上决定撤销大行政区。[18]尽管最高人民法院希望为了司法便民以及减轻最高人民法院的工作负担，尽可能保留大区分院(21)，但最终未获批准，1954年《人民法院组织法》撤销了大区分院建制，随后不久我国陷入了动乱期，法院建设遭到了严重的破坏。

党中央在1978年的十一届三中全会确立了以经济建设为中心的发展路线，并逐步恢复法院组织的建设。根据我国《宪法》与《人民法院组织法》规定，最高人民法院主要负责审理案件、监督下级法院的审判工作以及就法律适用问题制定司法解释和解答，从学理以及比较法的层面看，最高法院位于审级制度的顶层，意味着其职能定位更侧重于价值分配、公共政策的形成以及法制统一，[19][20]但在实践中，这一职能受到了多重制约。首先，最高法院审判任务繁重，一方面，大量案件经由案件请示等渠道涌入最高法院，另一方面，我国上诉贯彻的全面审查原则使法官陷于冗繁的事实审，难以集中研究疑难案件的法律适用问题；[21]其次，下级法院在人财物方面受制于部委或地方政府，削弱了最高人民法院的监督力度，特别是我国现行的法院治理模式中，院长对本院的审判管理、司法行政管理以及人事制度有着重要影响，由于地方法院院长的选任以及工作开展均离不开本级人大及其常委会等党政部门，而其与这些部门之间的关系又反过来对其本身的领导力、工作开展乃至晋升产生影响，进一步削弱了最高法院的监督力度(22)；再次，最高法院基于我国区际发展不平衡以及自身资源有限，允许其他上级法院以规范性文件、审判纪要等形式指导下级法院(23)，但对实践中部分法院的指导意见或细则与司法解释甚至法律相悖，却因为信息不对称等难以有效监督；最后，最高法院在法定审级监督权之外，以考核、调研、统计分析、错案追究等非程序监督以及行政性控制等方式强化了对下级法院的控制，但并没有收到预期效果，反而导致了种种问题，甚至削减了自身的权威。

(二)巡回法庭的改革意义暨职能定位

通过对清末引入现代司法制度以来的发展情况梳理，可以看到我国最高法院囿于特定的历史原因造成的路径依赖以及我国“向地方分权”的经济发展模式造成的影响，始终未能履行其应有的监督指导、法律统一以及发展的职能。然而，正如贺小荣指出“最高人民法院巡回法庭，是对党的十八届三中全会决定地方法院人财物实行省级统管的进一步深化”，[3]对于《决定》将巡回法庭的主要政策目标定为“破除司法地方化”以及“优化最高人民法院职能定位”，需结合党和国家从三中全会以来确立的改革格局予以理解。

党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出以“人财物省级统管”以及“跨行政区划法院”解决司法地方化。然而，考虑到在现行的法院组织体系以及管辖制度之下，跨区案件可能受到受案法院所在地的政府或其他部门压力，无法通过上诉至最高人民法院，难以确保案件的公正审理，尤其是在实行人财物省级统管之后，省高院的权力受到强化，而省政府更有机会对省内纠纷施加影响；从实践情况来看，由最高人民法院提审也未必能够达到理想的效果(24)。相比之下，如果通过跨行政区域设立的高级人民法院与最高法院的互动，更有利于有效解决地方化的问题。[22]然而，仅从去地方化的层面还是没法回答巡回法庭的必要性问题，对此需要结合“优化最高人民法院职能配置”的政策目标来理解。“厘清四级法院职能定位”是我国司法改革一直以来的重点和难点(25)，在事实审与法律审相区分的司法技术尚未成熟，[23]短期内尚难以修法确立三审终审制的情况下，[24]逐步将最高人民法院“审判职能”与“法律统一”以及“规则续造”职能分离，在实现本部与巡回法庭之间合理分工的基础上使最高人民法院本部逐步回归统一法律适用以及规则续造的角色，不失为一种符合现状的选择。如果再结合最高法院近年来在强化审级独立、以提审来替代和减少个案请示和批复、建立指导性案例制度等一系列旨在强化自身法律统一与规则续造的改革动向来看，[25]69巡回法庭优化最高法院职能配置，进而理顺我国四级法院职能定位的改革意义就更为凸显。

由此可以看到，在改革者心中的理想图景，是希望通过跨区法院与巡回法庭的衔接，破除跨区案件审理中可能遇到的地方干预，同时通过本部与巡回法庭的分工，逐步实现最高人民法院的职能优化。从比较法的角度看，我国最高法院巡回法庭的政策取向和功能预设是非常独特的：与美国联邦巡回法院相比，在审级和受案范围方面都有所区别；尽管有就地解决纠纷、司法便民的功能，但在审判方式上却又区别于传统的巡回法庭；[3]因为与最高法院本部之间存在职能分割，而非单纯的案件分流，因此又不同于日本、中国台湾等地由高等法院或基层法院设立的法院分院。相比之下，新中国成立初期的大区分院与巡回法庭在政策目标上更为接近，但大区分院的设立并不在于司法地方化，因为“革命刚刚取得基本胜利，但帝国主义和封建主义长期统治所造成的政治经济不平衡以及目前工作上的不平衡在短期内难以完全克服，各地方存在不同情况”，[26]需要加强而非减弱与各地政府的合作(26)。而从最高法院当时推行的一系列改革措施可以看到，其履行职务的障碍在于废除了国民党“六法全书”后审判缺乏法律依据，无法全面了解各地实际情况，各级法院建设不完善给民众提起诉讼带来较大负担，也加大了本院审判负担等问题(27)，因此，大区分院与巡回法庭所处时代不同，面临的制度环境以及具体问题也不一致。

综上所述，我国最高人民法院巡回法庭的建设，实际上是在我国特定的时代背景之下提出，希冀解决当前司法中面临的特殊问题，在政策取向与职能定位上是相当独特的。

四、最高人民法院巡回法庭的组织设计

我国巡回法庭的组织结构应当围绕自身的政策目标与职能定位来设计，比较法以及法制史上的经验亦需要结合改革的实际情况与目标有所选择。

(一)改革的原则

对于巡回法庭的组织设计，应当放在整个改革的背景下予以考察，笔者认为，有两点原则应当予以把握。首先是改革的整体性，巡回法庭的建设与跨区法院以及四级法院的职能定位等问题是相互配合的，如果对各项制度分先后孤立进行改革的话，很有可能会导致先行的改革欠缺配套制度而裹足不前，尤其是巡回法庭承担去地方化的任务，如果没有跨区法院(尤其是跨区高院)的辅助，可能会影响改革效果；其次是改革的阶段性，巡回法庭要履行《决定》为之定位的职能，除了需要依靠与跨区法院的互动之外，还要与本部之间形成合理的职能区分，这就需要建立在事实审与法律审的分离、案件典型性的识别等司法技术成熟的基础上，从目前的司法实践来看，这些技术性规范尚处于探索阶段，因此对于巡回法庭的建设应当兼顾远期规划以及当前状况，区分当前可以实现的以及需要在实践中探索的改革步骤，否则可能会损害改革本身的权威性，进而影响后续的改革。

(二)巡回法庭的区域设置

目前，最高人民法院已经确定在深圳和沈阳分别设立第一和第二巡回法庭。尽管对地域的确定依据并无进一步的说明，笔者认为，可以合理推断决策者圈定南北两地是考虑到目前设立的巡回法庭处于试行阶段，试点区的确定应当尽量体现出差异性，以为将来的改革提供更为多样化的经验。

对于未来的区划设置，一种较为流行的观点是仿照大区分院的经验，将全国分为六大巡回区分别设置(28)，笔者认为值得商榷。因为新中国成立初期大行政区划形成于解放战争时期，具有特殊的历史背景，[27]然而当代的经济社会条件以及省际经贸往来等关系与新中国成立时期有较大区别，回归大区设置欠缺合理性基础。在域外，与行政区相分离的司法巡回区的形成，往往是在传统“巡回审判”所划定的区域基础上，随着行政区划、辖区人口以及案件负担的增加而改变，如英国目前的巡回区划除了受到传统巡回审判的格局影响外，也因为其当代的法院依据刑事、民事和行政分别设置，为了克服法院分散带来的不便以及正规法官编制有限的制约，政府充分地利用了巡回制度，为不同案件的审理划定巡回区(29)；美国的经验与之相似，建国时的《司法法》将十一个州分为东部、中部和南部三大巡回区，之后，国会为了适应疆域的扩大以及本国行政区划因新成立的州而产生的变化，以及据此产生的对最高法院巡回审判的需求扩大，逐步对巡回区的数量以及辖区范围加以调整(30)，这与我国的情形并不相同，因此也难以提供制度经验。

相比之下，沈钧儒在提请中央设立华北分院时，指出分院的设置不一定必须与大行政区划相一致，而应当考虑区域的面积、案件量以及本院监督工作的难易(31)，这些实质性的考量因素对于当前巡回法庭的区划设置标准殊值借鉴。结合去地方化的政策目标，笔者认为可以通过对历年的跨区案件涉及区域，案件类型等特点进行分析统计，并综合第一、第二巡回法庭的运作经验，以为未来的区划设置中方案的论证提供更为坚实的基础。需要强调的是，巡回法庭的地域设置应当是相对的，也就是说固定办公场所的设置更多是为了节约成本，但其辖区却适宜根据社会经济形势的变化而重新设置；另一方面，结合巡回法庭“司法便民、就地解决纠纷”的政策目标，笔者认为办公场所的固定也不等同于审判地点的固定，应当允许法官根据个案的情况在辖区内选地巡回审判，这也有助于促进法官了解案件情况，增强司法公信力(32)。

(三)巡回法庭的受案范围以及与本部之间的案件分配

《决定》对巡回法庭的职能定位是“审理跨行政区域重大行政和民商事案件”，然而这一表述却有模糊之处，首先是应当如何理解“跨行政区域”；其次是这一定位是否排除了最高院本部审理“重大案件”的职能；最后，也是最重要的问题在于，如果严格依照《决定》的职能定位，是否会造成巡回法庭受案量过低甚至无案可审的局面？

首先，对“跨行政区域”不宜僵化于《决定》的表述，而是应当结合巡回法庭“去地方化”的目标来理解。尤其是考虑到行政诉讼与民事诉讼不同，是由行政相对人起诉行政机关及其工作人员，原则上由作出行政行为的行政机关所在地法院审理，从法理上来说并不会出现民事案件中由于民事法律行为(如合同的签订、履行等)分处不同地点而导致的案件本身跨行政区划，“跨行政区划行政案件”在法理上难以成立。我国司法中的地方保护主义问题，是一方当事人与受案法院在行政区划上的位置关系导致法院在裁判中有所偏倚，[28]而针对此提出的“跨行政区划”的司法改革措施，实际上是在法院设置和管辖区域层面，而非案件本身的性质层面说的，如新修订《行政诉讼法》第十八条规定的集中管辖制度“经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件”就较为典型地反映了这一特征。笔者认为，结合巡回法庭的审级来看，跨区案件宜理解为由省高院或市中院审理可能会受到干预的当事人不在同一省或直辖市的民商事案件，以及外地原告诉省或直辖市政府及其职能部门的行政案件。

其次，“重大”的标准须结合本部与巡回法庭的职能区分来理解。从《决定》的表述来看，其并没有排除本部审理重大案件的职能，而只是强调巡回法庭作为最高人民法院的派出机构，应当管辖那些依据《人民法院组织法》以及三大诉讼法规定的应当由最高人民法院审理的“重大案件”，正如参与《决定》起草的胡云腾亦在采访中补充说明“对于跨行政区划的重大民事、行政案件，大部分都要放在巡回法庭审理”，亦表达了同一意涵。[2]在实践层面，更为重要的是如何实现本部与巡回法庭的科学分工。从域外的经验来看，当代各国较为主流的做法是最高法院享有受案的裁量权，仅对其认为具有重大意义的案件“择案而审”，[29][30]但由于域外并没有为最高法院设立巡回法庭或分院的设置，因此较难提供制度经验。实际上，对于案件的审理是否能够具有典型性的指导意义，本身就是一个司法性、技术性较强的问题，更多需要依靠法官在个案中进行事后判断。笔者认为，目前可以考虑的方案可以包括形式审查和实质审查两种。首先，对于事实争议不大的案件，如一审或二审法院的案件承办人、合议庭、审委会等对案件事实的认定基本一致，适合由巡回法庭审理；其次，是在审理过程中，如果巡回法庭在审理过程中发现案件所涉的法律适用有较大争议并具有典型意义的，宜移交给本部审理。

最后，应当注意改革的阶段性。目前包括典型案例的识别、事实审与法律审相分离等司法技术尚未成熟的情况下，如果僵化执行《决定》确立的分工标准，可能会导致巡回法庭受理案件不足，本部依旧不堪重负的后果。笔者认为，现阶段可以考虑的方案是以地域为基础审理案件，发挥司法便民(就地解决纠纷)以及案件分流的作用(33)，尽管《决定》中没有提到巡回法庭审理刑事案件，但在死刑复核权仍然保留在本部的前提下，可以将案件事实较为清楚的刑事案件(包括申诉案件)交由巡回法庭审理。

(四)巡回法庭的法官遴选与管理

在巡回法庭的法官遴选问题上，目前最高法院已经确定由本部各业务庭选派，按一定的时间轮流派驻巡回法庭(34)。对此，学者建议基于巡回法庭承载的司法公信力和形成示范裁判功能，应当采取“全国遴选”与“高薪高职”相配合的模式，[4]考虑到巡回法庭作为最高人民法院的派出机构的地位，在人事和待遇上与本部脱钩在目前未必合适，宜结合未来法官遴选制度以及薪酬制度的改革予以统一改革。但是考虑到我国的巡回法庭作为新生事物，需要在实际运作中积累经验，笔者赞同现阶段宜调配本部的资深法官赴巡回法庭任职。从日前全国人大常委会任免的巡回法庭庭长以及副庭长的人选来看，尽管其专业领域不同，但均有多部门以及挂职工作的经验，也可以看出最高法院在人选的推荐上综合考虑了业务能力以及司法管理的经验，并希望其能在实践中更好地探索经验的考虑。

对于法官的巡回周期，笔者认为不宜过长。一方面是避免法官长期留任可能会受到管辖区的地方政府影响，形成新的司法地方化问题(35)，另一方面也需考虑到法官家庭稳定、赡养父母等个人因素。在具体的时间设置上，可以考虑设定有一定弹性(如两至三年)的轮换周期，结合法庭本身的审判任务适当调整。但是考虑到巡回法庭本身作为组织，不宜过于松散，司法行政工作需要丰富的经验，尤其是庭长和副庭长需要在工作中不断总结经验，因此其流动周期宜长于法官。

(五)巡回法庭的治理结构

从日前全国人大常委会公布的任免名单可以看到，巡回法庭采取了一位庭长、两位副庭长的组织结构，但对于组织模式以及权力配置等问题语焉不详。从审判权运行机制“让审理者裁判，让裁判者负责”的去行政化改革方向以及巡回法庭侧重案件审理而非法律统一的职能定位来看，巡回法庭的组织结构应当有别于本部，采取扁平化的组织形式：在审判管理上，巡回法庭由立案部门统一登记，随机分案，由法官随机组成合议庭审理案件；法庭不设审委会；庭长或副庭长参与案件审理的时候为审判长，但在案件的评议与表决上与合议庭成员平等。

考虑到对案件的典型性的甄别机制尚未完善，为了避免巡回法庭在案件中作出的裁判规则与本部的司法解释或判决意见不一致，损害法律的统一适用，宜赋予庭长两项特别管理权，首先是在案件承办人或合议庭审判过程中发现案件可能具有普遍法律适用意义，宜交由本部审理的时候，报请副庭长予以审查，如副庭长觉得确有必要，报请庭长召开联席会议进行判断；其次是庭长有权主动审查巡回法庭的案件，在发现其可能具有典型意义的时候主动召开联席会议予以讨论，但是为了保障法官审理案件的独立性，庭长无权对案件进行审批。

注释：

①实际上，我国早有建立最高人民法院巡回法庭(院)以克服地方化的制度建议，分别是2003年全国两会上人大代表李道民的提案，以及2005年全国政协十届三次会议上海南省全国政协委员吴葵光的提案，但由于基础研究的不足以及牵涉面较广，改革迟迟未能推行，在《决定》出台之后，最高人民法院副院长江必新也指出，最高人民法院对巡回法庭问题已做过多次研究，但是相关问题牵涉较多，仍需慎重对待。顾立林：《克服地方保护，李道民代表建议设立高法巡回法庭》，网址见http://news.xinhuanet.com/newscenter/2003-03/12/content_773571.htm；吴葵光：《关于设立最高人民法院巡回法院的提案》，网址见http://www.mj.org.cn/mjzt/2005yearlh/dbwyxc_1/shhfz/200503/t20050309_24841.htm；郭金超、蒋涛：《中国最高法：巡回法庭设立暂无明确时间表》，网址见http://www.chinanews.com/gn/2014/11-01/6739934.shtml，访问日期2014年12月30日。

②比较法的研究应当超越形式主义，如英美法系的巡回法院制度未必能够直接为我国改革提供经验，而大陆法系的分院制度尽管没有冠以“巡回”的名称，但其与本院之间在职能上的分工以及人财物等关联却颇有价值，笔者认为，在比较法研究中不宜将目光过度聚焦于“巡回”的称谓，而应当从功能主义的角度探究“巡回审判”或“法院分立”背后的制度考量以及实际效果，进而探讨我国的制度建构。[德]茨威格特、[德]科茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第46-48页。

③在学理层面，“法院”的含义有广狭义之分，在最狭义的界定中等同于审判组织，但在我国法院组织的立法术语以及学理研究中，“法院”指代的是作为审判机关，具有独立审级的人民法院(《人民法院组织法》第1、2条)，“法庭”则是法院的内设或派出机构(《人民法院组织法》第19条)，而在我国的相关翻译文献中，对“巡回法官”、“巡回法庭”以及“巡回法院”的使用有欠规范，导致研究中出现混乱，如吴氏提案中虽然使用了“巡回法院”的称谓，但仍然将之界定为“最高人民法院的内设机构”，《决定》最终采取了“巡回法庭”的提法，显然是为了凸显其并非独立法院的含义。本文遵循我国立法以及《决定》的表述，将巡回法庭定义为法院的派出机构，巡回法院则作为具有独立审级的法院。吕丁旺：《法院组织法论》，台湾一品文化出版社2011年版，第41-42页。

④顾立林：《克服地方保护，李道民代表建议设立高法巡回法庭》，网址见http://news.xinhuanet.com/newscenter/2003-03/12/content_773571.htm.访问日期2014年12月30日。

⑤吴葵光：《关于设立最高人民法院巡回法院的提案》，网址见http://www.mj.org.cn/mjzt/2005yearlh/dbwyxc_1/shhfz/200503/t20050309_24841.htm.访问日期2014年12月30日。

⑥被称为“美国司法之父”的肯特法官即在其巡回审判的日记中援引圣经有关内容作为巡回审判的先例。William Kent, James Kent. Memoirs and Letters of James Kent, Little Brown, and Company, 1898, pp. 123.

⑦英国《法院法》依据这一工作特点，创设了正式的“巡回法官”职位，在英国的法官序列中巡回法官处于中层，从有十年以上经验的出庭律师和三年工作经验的记录法官中遴选。张正修：《英国法论》，台湾开南大学出版社2013年版，第128-130页。

⑧这一实践主要源于澳大利亚地广人稀且人口分布高度都市化的情况，由于近一半国民居住在悉尼和墨尔本两大城市，其他城市的人口密度很低，导致了大城市之外的国民寻求司法救济的困难。参见澳大利亚高等法院官方网站介绍，网址见http://www.hcourt.gov.au/about/history.访问日期2014年12月30日。

⑨参见阿肯色州巡回法院官方网站介绍，网址见http://courts.ky.gov/courts/Pages/CircuitCourt.aspx.访问日期2014年12月30日。

⑩澳大利亚联邦巡回法院的前身是联邦地方法院，参议院于2012年通过《澳大利亚联邦巡回法院立法修正法案》将之更名为联邦巡回法院，以凸显其法官须在辖区内巡回审判的特点，参见澳大利亚联邦巡回法院官方网站介绍，网址见http://www.federalcircuitcourt.gov.au/html/introduction.html.访问日期2014年12月30日。

(11)日本《裁判所法》第22、31条；台湾地区“法院组织法”第8、27-30、31、43-46条。

(12)日本最高法院的事务总局是最高法院内设的司法行政机构，其下属的人事事务局负责法官募选、晋升和调迁。[日]宫泽节生：《日本法官的行政控制》，翁开心等译，《浙江社会科学》2004年第3期。

(13)吕丁旺：《法院组织法论》，台湾一品文化出版社2010年版，第73-76页。

(14)参见美国北伊利诺伊州联邦地方法院官方网站介绍，网址见http://www.ilnd.uscourts.gov/.访问日期2014年12月30日。

(15)张正修：《英国法论》，台湾开南大学出版社2013年版，第109页。

(16)实际上，巡回审判本身加重了法官的工作负担，如美国大法官们自建国伊始就一直反对巡回审判，但由于国会坚持认为这一制度利大于弊，且其时司法权较为孱弱，无法与国会抗衡，以致这一制度存续了100多年才得以废除。Glick J. On the road: The Supreme Court and the history of circuit riding[J].Cardozo L. Rev., 2002, 24: 1753.

(17)Wagner R P, Petherbridge L. Is the Federal Circuit Succeeding? An Empirical Assessment of Judicial Performance[J].University of Pennsylvania hw Review, 2004: 1105-1180.

(18)新中国成立初期，政府的工作重心在于巩固新生政权，面对国内政局不稳定、发展不平衡的实际情况，政务院依据周恩来在七届二中全会上提出的在中央的政策指挥下分步集权的路线，在1949年12月16日第十一次政务会议通过《大行政区人民政府委员会组织通则》规定：“各大行政区人民政府委员会是各该区所辖省(市)高一级的地方政权机关，并为中央人民政府政务院领导地方工作的代表机关”，正式确立了大区制度。李格：《略论建国初期大行政区的建立》，《党的文献》1998年第4期。

(19)沈钧儒：《拟请在华北区设立最高人民法院分院请示核由》(法秘字第483号)。

(20)最高人民法院在1950年3月24日的批复《最高人民法院关于审级组织领导系统诸问题的指示》(法编字第3号)中明确“分院所为第三审之判决，即为终审判决。本院其他职权之得由分院行使者，将另有规定。最高人民法院为全国最高审判机关，并负责领导和监督全国各级审判机关”，而1951年9月4日施行的《人民法院暂行组织条例》第32条规定“最高人民法院得在各大行政区或其他区域设分院或分庭，在其所辖区域内执行最高人民法院的职务”，第34条规定“最高人民法院分院、分庭的刑事、民事判决均为终审判决；但重大或疑难的案件，应报请最高人民法院审查处理”。

(21)最高人民法院：《关于撤销各大区分院与加强最高人民法院的意见》(1954年6月28日)。

(22)实证研究指出，法院院长尊重司法逻辑，强调审判权运行的非工具化和独立性，可能无助于其在与党政部门甚至公众沟通协调时获得更多的接受、认可和支持，进而削弱法院的资源获取能力，更进一步影响了法院院长自身的管理能力。左卫民：《中国法院院长角色的实证研究》，《中国法学》2014年第1期。

(23)最高人民法院在《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》按不同法院层级，分类列举了上级法院进行审判指导的方式。白龙：《最高法规范上下级法院审判监督关系》，《人民日报》2011年01月31日第11版。

(24)案件提审制目前存在的问题主要有违背不告不理原则，可能影响判决的权威；适用理由不明确，上级法院自由裁量权过大；架空审级制度，对当事人的救济考虑欠周；程序有欠规范透明；增加诉讼成本等。谢进杰：《提审制的机理、效应与未来》，《法学论坛》2014年第1期。

(25)如最高人民法院历届的《人民法院五年改革纲要》、十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》以及四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》都对理顺四级法院职能定位的问题提出了相应的政策与措施。

(26)正如沈钧儒指出，“关于政策方针的具体实施，审判工作的领导检查，我们必须认识中央的集中统一与地方的因地制宜的一致性。在目前阶段，我们不应强调垂直领导，致使司法机关与地方政府的关系不密切，妨碍司法工作的加强。同时，我们的司法工作基础薄弱，经验不多，干部又少。一年来经验证明，司法工作在当前阶段不仅加强当地统一领导有其必要，而且各司法机关及其他有关机关的通力合作亦十分需要。”沈钧儒：《加强人民司法建设巩固人民民主专政》(在1951年10月28日第一届政协二次会议上所作的报告)，最高人民法院办公厅编：《最高人民法院历任院长文选》，人民法院出版社2010年版，第19-22页。

(27)最高法院推动了一系列的改革强化监督力度主要建立督导处和编纂处的机构，进行关于全国各级法院的政策和业务的总结研究，交流经验，指导工作；建立了全国各级法院统一的报告制度；与其他政法机关组织视察团到各地视察司法工作；召开全国司法会议等，沈钧儒：《加强人民司法建设巩固人民民主专政》(在1951年10月28日第一届政协二次会议上所作的报告)，最高人民法院办公厅编：《最高人民法院历任院长文选》，人民法院出版社2010年版，第19-22页。

(28)代表性的观点参见吴葵光：《关于设立最高人民法院巡回法院的提案》，网址见http://www.mj.org.cn/mjzt/2005yeadlh/dbwyxc_1/shhfz/200503/t20050309_24841.htm.曹思源：《让司法免受地方利益之困》，网址见http://www.ftchinese.com/story/001053591/?print=y.邢丙银：《四中全会提出最高法设立巡回法庭，专家建议设六大巡回法院》，网址见http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1249519.访问日期2014年12月30日。

(29)张正修：《英国法论》，台湾开南大学出版社2013年版，第108-109页。

(30)美国巡回区的发展历史参见联邦司法中心的介绍，网址见http://www.fjc.gov/history/home.nsf/page/landmark_03.html.访问日期2014年12月30日。

(31)沈钧儒指出，“设立分院应视实际需要而定，初不以大行政区为限，华北既因区域广大，案件繁多，有设立分院之必要，自可设立。固然，华北因非大行政区，故无这一级的政府，然分院于本院同在首都可由本院就近直接随时监督指导，且中央最近已决定设立华北事务部为华北区内各机关的联系指导机构，故在政府指导上亦无困难。”沈钧儒：《拟请在华北区设立最高人民法院分院请示核由》(法秘字第483号)。

(32)在美国，由于最高法院法官长期在华盛顿办公，有学者呼吁恢复“巡回审判”的传统，避免仅从卷宗以及网络材料中了解国情带来的信息耗损与偏见，以便在裁判中更好地考虑各州的情形，颇值借鉴。David R. Stras. Why Supreme Court Justices Should Ride Circuit Again. 91 Minn. L. Rev. 1710 2006-2007.

(33)新设立的两个巡回法庭在受案范围上也有这种考虑，如广东省高院院长郑鄂介绍，深圳巡回法庭管辖区域为广东、广西和海南三省区，主要审理跨行政区域重大行政和民商事案件。贺蓓：《最高法深圳巡回法庭下周挂牌——管辖广东、广西和海南三省区，主要审理跨行政区域重大行政和民商事案件》，《南方都市报》，2014年12月25日A08版。

(34)罗沙：《最高法审委会审议通过关于最高法巡回法庭审理案件若干问题的规定》，载于新华网http://news.xinhuanet.com/legal/2015-01/06/c_1113900782.htm.访问日期2014年12月30日。

(35)我国在行政审判的改革中曾经尝试以集中管辖的方式来避免地方化的影响，尽管改革在最初取得了较好的效果，但是时间一长，集中管辖的法院仍然会受到辖区内政府的影响，典型的是外地的行政长官通过法院所在地的政府来间接接触或影响法院，这是在巡回法庭的改革中应当尽量避免的。

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