张扣扣案的审理、特别是该案一审阶段的律师辩护词，在网络空间引起了巨大反响。最近有朋友敦促我也就相关争议发表点意见，拗不过，只好答应写个短评。为完成这件工作，这两天我抽空读了些能反映此案情况的材料，其中包括张案一审公诉意见书，一审判决书，二审出庭检察员意见书，二审宣判词，邓学平律师针对该案的辩护词《一叶一沙一世界》，苏力教授的《法律辩护应基于案情和事实，而非抽象的概念》，周永坤教授的《请给律师一条活路》和冯军教授的《张扣扣真的不应该这么快死去》等等。我注意到，张扣扣案案发以来，网络舆论对张扣扣犯有杀人罪，看法几乎没有不同，争议只在量刑上：应从轻、留命还是应依法处死刑。
坦率地说，在阅读完我能读到的材料后，我不仅确信一审和二审法院对张扣扣案的裁判认定事实清楚,证据确实充分,审判程序合法，定罪准确，量刑适当，还相信此案不存在人们往往诟病的那种将刑事案件政治化的问题。我认定对张扣扣不应从轻量刑的主要理由有四点：
1.一命抵一命，这是我国刑法传统和现行刑法都确认的自然正义观，退一万步说，就算张扣扣为母报仇，他也只有“权”剥夺当事者一人的生命，但他竟残忍杀害三人。生命对每个人来说都是最宝贵的，都只有一次。在我国还存在死刑制度的现阶段，张扣扣凭什么残忍地连续毁灭三条人命（其中包括两个完全无辜的人的生命）而自己还想活在人世间？就从他不服死刑判决这一点，我们就能看出他心之深处对他人生命的漠视和没有丝毫公平正义意识。同理，当一些人士无比看重张扣扣生命的时候，实际上他们同时也展现着自己对被张毁灭的三条生命及其价值的漠视，以及缺乏人的生命价值平等的意识。
2.张扣扣至少应对毁灭两个完全无辜的人的生命表示悔罪，但他实际上始终没有。犯如此大罪不悔罪，依任何法治国家的法律都不可以从轻量刑。不悔罪还表明，他只看重自己的生命，极度漠视他人的生命。或许有人说，某国某青年枪杀数十人，也没悔罪，别人不是照样未判死刑吗？对此，我只想说，已经废除了死刑制度的国家应另当别论。
3.对张扣扣从轻量刑无助于预防类似的犯罪，甚至可能鼓励类似的犯罪。这个案子在我国关注度极高，对被告人从轻量刑会误导其他社会成员的行为，尤其是青年。
4.律师辩护词和循其它渠道展示的有利于张扣扣的各种情况，法庭当然也应该考虑，但是，即使那些都是客观事实，即使那些都被法庭采信为法律事实，它们在三条人命面前也显得微不足道，不足以让他免死。因为，按中国法律传统和当代中国刑法的逻辑，张扣扣应被判三个死刑；即使按照张扣扣自己言行显示的“逻辑”，他也至少应被判两个死刑。如果要做比较，可谓张扣扣的罪行，比章莹颖案中克里斯滕森的罪行严重二至三倍。刑罚要追求制度之仁，而不应屈服于封建时代被蔑称为“妇人之仁”的那类情感。
谈了对张扣扣案的看法，再来评说一下邓学平律师在该案一审阶段的辩护词（以下简称“邓律师辩护词”）及其引起的争议。
读了邓律师辩护词及其引出的诸多争议文字后，我最想说的话是：希望社会各方能充分认识刑事案件中律师辩护对保障被告人人身权利、财产权利的重要性，从而容忍刑辩律师正常执业。对执政党和国家来说，刑事审判能否真正做到以事实为根据、以法律为准绳，公平地定罪量刑，关乎政权的公信力和社会的稳定清明。“公曰：‘小大之狱，虽不能察，必以情。’对曰：. ‘忠之属也。可以一战。’”《曹刿论战》这段对话表明，古人早已认识到刑罚的公正性与统治者权威和社会稳定的关联性。近现代法治国家的历史已经证明，刑事审判没有刑辩律师出庭为被告人辩护，法庭不可能做到“必以情”（合情合理）。我国改革开放后正是认识到了此类道理，才恢复和发展了包括刑辩在内的律师制度。对每个公民个人来说，人身自由是最基本的权利，可以说是个人享有其他基本人权的前提性权利。人身自由的有效保障离不开刑辩律师正常开展执业活动。对这个道理，处在当权状态的官员是很难理解的，但他们一旦失去权力，成为侦查、调查和追诉对象的时候，立马就会悟出刑辩律师正常执业对于他们的人身权利和自由的保障意义有多大。
有人或许会问，为什么呼吁社会“容忍”刑辩律师正常执业呢，难道我们社会有不能容忍刑辩律师正常执业的情况？我个人感觉，难以容忍刑辩律师正常执业的情况在我国长期存在，于今尤甚。刑辩律师及其执业活动，最能合理解释律师制度的起源和实质。但是，刑辩制度源于欧美政治和法律传统，与中国的政治法律传统和当今的政治法律文化兼容度偏低。欧美刑辩律师制度的形成和发展，在哲学上依托的是“正题——反题——合题”理念。按照这种理念，刑事司法过程中的正题由追诉方代表，反题的角色则由刑辩律师来担任，正题反题两者竞争或对抗的结果产生合题，合题即应体现在法庭刑事判决中的公平正义。根据这种理念及其逻辑，正题和反题都是最终形成合题的不可缺少的环节：如果仅有强有力的正题，没有力量相当的反题，就可能找不到合题或程度不同地偏离合题。因此，一国的宪制必须维持反题的必要强度，削弱或过度削弱反题意味着、刑事司法过程最终会偏离合题甚至不能形成真正的合题。
从上述视角观察，在当代中国的刑事司法制度中，正题由检方（其后面是刑事调查方或侦查方）及其行使权力的活动体现，反题由辩方律师及其行使权利的执业行为体现，至于合题，如果最终得以形成的话，会存在于法院的判决中。我国刑事司法过程中的正题一向非常强有力，但反题要么不存在（如1957年后的那二十来年中），要么比较弱小，对形成合题不发挥或较少发挥有效影响，其结果是往往在很大程度上直接以正题为形式上的合题。好在这种状况改革开放四十年来总体上已趋于改善。
还要看到，我国是共产党领导的社会主义国家，《中国共产党章程》在其总纲中要求“党必须保证国家的立法、司法、行政、监察机关，经济、文化组织和人民团体积极主动地、独立负责地、协调一致地工作。”但反观我国的刑事司法制度，刑辩律师在其中处于“反题”位置，这点决定了刑辩律师及其执业活动虽然都是我国宪制肯定的要素，但它与国家核心制度的关系几乎必然处于紧张状态。在刑辩问题上，一些掌握较大权力的人们可能经常会感到两难：废止刑辩律师制度，或虽允许刑辩律师存在但又不容忍他们正常执业，那么，我国刑事司法制度势难保证必要程度的公正；欲保留刑辩律师，让他们正常执业，但却又感觉难以容忍他们及其执业活动在社会法律生活中充当“反题”。
所以，中国刑辩律师的存在和业务发展，取决于多种因素，其中首先要看执掌权柄的人们能否大度地包容他们，然后是普通民众愿在多大程度上给予理解和支持，此外，还要看刑辩律师可否做到有原则的自律。前述正题和反题，在我国现实的刑事司法制度中表现为一种权力对权利居绝对优势的法权比例结构（权力/权利）。在这种结构下，少数缺乏足够自律的刑辩律师被迫出局在所难免，但若表现出了自律却仅仅因为坚持正当执业理念和从业原则而不能见容于执掌权柄的人们，那司法状况可能就偏离常轨了。此时需要做的事是检视刑事司法领域的法权比例结构是否处于健康范围，即是否事实上已让反题失去了存身之地。
我以为，着眼于从根本上维护宪制的要求和实现社会长治久安，我国不妨像欧美社会民众看待政府一样看待刑辩律师及其正常执业活动，即把后者看成一种必要的恶(necessary evil)，并像我国过去数十年中大多数时候所做的那样，对刑辩律师及其正常执业活动继续真诚地加以容忍和支持。本着这种态度，现今有关各方可能需要做些回顾或反思，看是不是有些地方有些事情做过头了，是不是可能造成刑辩律师制度名存实亡，以及看看有没有可能暂时不再为当下刑事司法领域法权比例结构中的权力主体锦上添花，而为其中的权利主体做些许雪中送炭的工作。
基于以上思考，我说说对邓学平律师辩护词的看法。邓律师辩护词在试图证明张扣扣当年受了很深重的心理创伤，而这一情况又影响了他后来的犯罪行为的过程中，确实端出了一些诉诸感性、并试图以此影响法官和其他受众的文字。但总体来说，这类文字无伤大雅，辩护词仍不失为一份以事实为根据，以法律为准绳的较好的刑辩产品。
再说说苏力教授题为《法律辩护应基于案情和事实，而非抽象的概念》（以下简称苏文）的文章。该文批评了邓律师辩护词的一些写法和内容，不乏言之成理的地方，但我读后，恕直言，觉得他或多或少有一点霸凌邓律师的意味，像校长教训小学生，局长训斥属下科员。更要命的是，苏文几乎不讲道理，只是一个劲地下断语，扣帽子，有时还语带讥讽。当然，这些都可视为小节，邓律师毕竟是年轻人，听听法学界前辈名师的教训不算丢面子。
但是，苏文有些态度和说法可能不妥，后学和年轻律师们若当真，或许会让现在已生存困难的刑辩制度雪上加霜。苏文很明显的意思之一是认为邓律师不应做张扣扣的辩护律师，或者即使做张的辩护律师，也不应向法庭提出张扣扣免死的请求。但是，张扣扣这样的重案，法律规定应当有律师出庭为他辩护。即使邓律师不接受委托，也还是需要其他律师出庭为他辩护。或许苏文的意思是，这样的案子，由法律援助机构指派个律师、说几句不痛不痒的话应付一下算了。应该说，这不是正道。至于责怪邓律师不该向法庭请求免张扣扣一死，那更没有道理。古往今来，世界上哪有一个刑辩律师在其当事人面临死刑判决的现实危险时，向法庭说过他的当事人确实该死这类话语呢？甚至也可以说，哪有在这类情况下律师不请求法庭免其当事人一死呢？我想，如果邓律师破了这方面的世界记录，那只会被不怀好意者作为我国刑事司法史上极反常的奇葩加以宣扬，败坏我国刑事司法制度的名声。而且，邓律师若这样做，会明显违背《律师法》的有关规定和精神。律师的职责就是在合法的限度内把一面之词说到极致。要求律师辩护词像法院判词一样公允平正，那无异于强使律师在相当程度上背离职业伦理。
苏文提倡“法律辩护应基于案情和事实”，这非常好，但其作者却又不让别人讲客观事实，好像刑辩只能讲法律事实似的，这没有道理。法律事实须有客观事实做基础，否则它只会是酿造冤案错案的原料。邓律师辩护词中最显眼的感性语言，实际上主要是要证明张扣扣曾遭受深重的心理创伤等等。这显然是客观事实，且或多或少与张后来的犯罪行为有些因果关系。至于这类客观事实和因果关系的存在是否构成对张从轻量刑的根据，则完全是另一码事。
苏文作者为了证明自己的观点，似乎有时不惜扭曲事实，甚至随意违背事实下断语。判刑7年，“实际服刑4年，接近刑期的2/3”，这就是一个扭曲事实的说法，这种说法比对方可能选用的“减刑接近刑期的一半”的夸张说法离客观事实更远。客观事实是，判刑七年，服刑4年，实际服满所判刑期的57.14%，但这个数据被苏文夸大到接近服满所判刑期的66.66%，而“减刑接近刑期的一半”等同于说“减刑接近刑期的50.00%”。相比较而言，“减刑接近刑期的一半”的说法偏离客观事实7.14个百分点，而苏文“服刑接近刑期的2/3”的说法则偏离客观事实9.52个百分点。这里，苏文作者显然采取了舍近求远的态度，即舍离客观事实近而求离客观事实远，从而有违其本人在同一篇文章中的基本主张。至于苏文中“这类犯人在狱中只要不惹事，听管教，减刑完全正常”的说法，我想各地监狱管理官员闻听此言一定都会窃笑。因为，只要“不惹事，听管教”就能将刑期从7年减到4年的说法，完全背离客观实际和我国有关法规范性文件的强行性规定，过去二、三十年如此，今天同样如此。
苏文作者对刑辩律师的职业准则的理解显得违背宪法精神，很可能是不正确的。苏文这样指责邓学平律师：“他根本就没遵守律师依法辩护的规则。这个依法不仅指自己的言行要守规矩，而且辩论的问题和诉求也必须有制定法的根据！”我们再仔细看看《律师法》在第3条、第31条和第37条分别做出的规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。/律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。”、“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”
我以为，苏文作者对邓律师上述指责不仅过头，而且很可能包含学理错误。我做这个判断的理由是，国家机关等公权力组织享有和行使的权力以法律规定的为限，公民等个人可以做法律不禁止的任何事情。律师事务所不是国家机关，律师刑辩执业活动也不是行使国家机关职权，而是行使从业权利。因此，对律师“以事实为根据，以法律为准绳”和律师执业“根据法律”的理解，只能是不违反宪法和法律，绝对不必也不可能像国家机关等公共主体及代表他们的官员行使统治权那样“必须有制定法的根据。”刑辩律师行为不违法即合法，刑辩不违法就是“根据法律”执业。所有法治国家的律师都是这样执业的，我国律师没有例外的法理基础和宪法根据。
另外，苏文倾向于将中国刑事司法放在民众监督视野之外的主张，不符合中国宪法的精神和基本国情。苏文写道：“在中国，诉诸民意是近年来，少数律师无计可施时，常用的手段之一，反正中国法官也不可能因为你法庭上无视法官不谈法律只煽情就吊销你从业执照。甚至说不定还真能让案子翻转——想想2017年‘辱母案 ’的二审。”这里不说别的，只看“辱母案”，此案的二审实际上纠正了一审法官办的一个错案，故应属我国坚持刑事司法人民性或刑事司法受人民监督的一个积极成果，不应被简单否定。
不知不觉文字写得多了些，现用一句话将本文打住：容忍和支持刑辩律师正常执业，既是有效保障各阶层公民人身权利和自由所必须，也是社会长治久安所必须，我国官民各方应在这个问题上形成广泛共识。
