【摘要】讯问录音录像具有保障讯问活动规范实施和固定犯罪嫌疑人供述的双重功效，但实践中存在录音录像选择性录制和提供的困境。因此，必须对违反强制性录音录像要求所获供述的证据能力及审查、认定、排除程序等作出规范，以此来保证录音录像价值的实现。考虑到拒不提供录音录像与以刑讯逼供等非法方法收集证据之间的高伴生性关系，可以通过推定规则的设计来实现这一目的。讯问录音录像推定规则创制后，能够达到维护法律实施及其内在正当性、统一司法实践的裁判标准、促使讯问活动与录制过程严格依法、保障程序性裁判结论与实体性裁判结论的准确等多个目的。在适用推定规则时，要注意基础事实由法官依职权启动或由被告人举证、充分保障控诉方反驳的权利，同时对推定规则中争议事实及反驳事实设定科学的证明标准。
【关键字】非法证据；基础事实；推定事实；选择性录音录像；法律后果
1988年，英国通过《警察与刑事证据法守则E》，成为全球首个在立法上确立讯问录音制度的国家。随后，美国、澳大利亚、中国台湾等地陆续确立了讯问录音或录像制度。自2007年起，我国检察机关率先探索建立了职务犯罪讯问全程同步录音录像制度。2012年修订的刑事诉讼法正式从立法层面对讯问录音录像制度予以了规定。考虑到我国社会发展阶段和经济成本的制约，立法者区分了任意性录音录像与强制性录音录像的适用范围，对普通案件的讯问可以录音录像，“对可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件”则做出了强制性要求。其后检察机关出台了《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，从司法解释的层面正式确立了职务犯罪讯问录音录像制度。虽然立法明确了强制性讯问录音录像的范围，但未对违反强制性讯问录音录像的责任后果作出规定，制裁性措施的缺位造成司法实践缺乏统一的执行标准，也严重影响了讯问同步录音录像规则的实施效果。2013年10月，最高人民法院发布了《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（以下简称《意见》），其中第8条第2款规定“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，应当排除”，该《意见》首次以“官方”文件的形式表达了立法者对违反强制性讯问录音录像制度所获自白的证据能力的态度。然而，该文件的几个固有特征却使“第8条规定”的实践效果不尽如人意：该文件的性质属于上级机关发布的指导下级机关工作的内部“意见”，而非正式的法律规范或司法解释，[1]强制约束力较差；发文主体仅为最高人民法院一家，没有其他“一高三部”[2]参与，侦查部门认知度低、认可度低；文件直接明确提出“对违反录音录像制度获取的供述”进行排除，突破了《刑事诉讼法》第54条“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述……应当予以排除”的排除范围，缺乏法律适用的逻辑桥梁；对检察机关“违反职务犯罪讯问同步录音录像制度”是否属于“未依法”情形未予明确，适用范围具有模糊性；文件的出台背景及目的主要是旨在防止冤假错案，而非专门规范违反讯问录音录像制度所获证据的证据资格，缺乏具体程序性适用规则。这几个特点使得文件中关于“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，应当排除”的规定没有引起司法实践的足够重视和广泛认可，也没能被严格遵照执行。不仅如此，《意见》发布后，有的学者还对《意见》第8条提出不同看法，如有学者撰文认为，“‘不合理’违法录音录像情形下的讯问笔录属于瑕疵证据”，应该可以允许“由控方进行补证”“‘瑕疵说’契合了我国刑事诉讼法以及相关司法解释中对证据能力的现行规定”等。[3]司法实践和理论界的不同声音，意味着对“违反强制性讯问录音录像制度与供述证据能力之间的关系”并没有一个共识性的认识，也缺乏法律规范层面的强制保障。因此，本文拟通过“讯问录音录像推定规则”的创制，对“违反录音录像制度”与“以刑讯逼供等非法方法收集证据”的关系进行更透彻的学理分析与阐释，进一步明晰排除违反录音录像制度所获供述的缘由及价值，同时，对排除的适用范围、程序、标准、例外、证明责任分配等规则进行设计，推动在立法层面正式确立“讯问录音录像推定规则”。
一、讯问录音录像的双重价值、现实困境及突破路径
（一）讯问录音录像的双重价值
在实行讯问录音录像的国家和地区，讯问录音录像通常兼具多种功能，总结归纳起来，主要是固定被讯问人员口供和保证讯问过程的规范合法性两个功效。如理查德·A·利奥所言，讯问录音录像可以让警察更好地规范他们的讯问行为，并且确定他们所获得的供述的自愿性，录音录像也是对侦查审讯情况最客观的记录，可以让陪审员和法官更好地判断供述的自愿性和可采性，防止虚假供述被采纳而导致错案。[4]台湾地区“最高法院”指出，“考其立法目的，在于建立询问笔录之公信力，并担保询问程序之合法正当：亦即在于担保犯罪嫌疑人对于询问之陈述系出于自由意思及笔录所载内容与其相符”。[5]讯问同步录音录像在记录犯罪嫌疑人供述的客观性及真实性方面，具有纸质笔录所无法比拟的优势。威廉斯学院心理学教授索尔·卡森主张：“讯问活动的每一分钟都应当被录制下来。这一简单的改革将防止警察强制取证，防止辨方随意提出警方强制取证的抗辩，并且使法官和陪审团能够评价口供的可靠性。确保和决定口供真实性的最佳途径是记录和审查整个画面。”[6]国外一份调查实证统计表明，“将近五分之四的被访问者认为，以录音录像方式来记录犯罪嫌疑人供述与以讯问笔录的方式记录的供述，前者的真实性更容易让人信服（占22%），或者非常令人相信（占64%）。”[7]
虽然录音录像在约束执法行为和固定案件事实上都有功效，但从我国推行建立讯问录音录像制度的背景考虑，其主旨更多的在于规范侦查人员讯问活动，遏制刑讯逼供现象，防控刑事冤案与司法误判。正如沈德咏副院长所讲“设计全程录音录像制度的初衷是为了遏制刑讯逼供”。最高人民检察院《讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像制度的规定（试行）》第一条开宗明义，指出规定的目的：“为了进一步规范执法行为，依法惩治犯罪，保障人权，提高执法水平和办案质量”。在对修订后刑诉法进行释义时，代表立法机关观点的全国人大法工委也指出，讯问过程录音录像制度的建立，不仅将为新设的非法证据排除制度服务，而且进一步规范了侦查讯问，有利于保证讯问活动依法进行，保证犯罪嫌疑人合法权益。[8]
（二）讯问录音录像的现实困境及突破路径
讯问录音录像在规范取证行为和固定犯罪嫌疑人供述方面的价值显而易见，而录音录像的完整性则是其发挥作用的前提。选择性录音录像由于无法完整涵盖讯问全过程，丧失了对关键讯问环节的监督，弱化了录音录像制度的人权保障和程序监督方面的功效，容易滋生刑讯逼供，甚至产生冤假错案。在美国等国家逐步推行完善录音录像制度的过程中，也面临着这样的困境。如在1989年美国中央公园案件中，警方对五名犯罪嫌疑人采取了先录后审的做法，通过延长审讯时间、采取“极端”审讯方式，获取犯罪嫌疑人承认犯罪的自白，并且在“供述”之后进行了录音录像。法院最终采纳了被告人有罪供述并将被告人送入监狱服刑。直到2002年，在对其它犯罪案件的调查中，警察通过DNA比对，发现了真正的罪犯是一名叫雷耶斯的人。后来经过上级部门的调查，警察承认了有违法取证的行为以及存在“先审后录”。
而在我国司法实践中，选择性录制的情况恐怕更为多见，方式多种多样。最常见的应属在多次讯问中，仅选择某几次“规范依法”的讯问过程进行录制，导致有些讯问有供述笔录但没有录像。如海南省东方市某地派出所所长陈某与防暴大队副主任科员雷某滥用职权案件中，在法庭上，陈某提出遭受检察机关刑讯逼供，说检察官一共给做了约10份笔录，但只有5份笔录有录音录像，其他被折磨得崩溃的讯问过程都没有录音录像。[9]另外一种方法，是在单次讯问中，先做“特殊工作”，在犯罪嫌疑人心理防线崩溃或内心惧怕后再开始录制，表现为对讯问活动的选择性片段录制，讯问笔录与同步录音录像时间无法完全匹配。如2012年，北京市第一中级人民法院审理孙某某、焦某抢劫致人死亡案。在法庭上，孙某提出遭受刑讯逼供，称第一次被讯问时并无录像，后来的录像也是对讯问片段的录制，对打人逼供的部分没有录下。[10]还存在一种更为极端的方式，采取非法方式获取犯罪嫌疑人供述后，侦查人员面对录像设备，与被讯问人员重新将刚刚的问答再次“表演”一次，进行补录，这表现为录音录像时间与讯问笔录时间不一致。如湖北鄂州市民政局局长廖某某案件中，被告人及辩护人在庭上就提出三份录音录像都是先讯问后补拍的结果，并且掐头去尾。而公诉人在法庭上承认录像有瑕疵，但声称不能因为认定没有同步录像，就推断有刑讯逼供行为。该案的一审法官以“讯问起始时间与讯问录音录像起始时间不一致”为由，未采纳被告人供述。[11]
在法律未确定强制性讯问录音录像制度之前，通常辩方在法庭上提出遭受非法取证并指控公诉方提供的讯问录音录像不完整时，公诉机关一般都会以技术故障以及录音录像并非法律规定等原因推脱，而大多数情形下，法官会认可公诉方的解释，否认录音录像缺失与非法取得被告人供述存在关联。无责任制裁的讯问录音录像制度设计，导致司法实践中侦查机关更倾向于不严格依法实施录音录像，致使录音录像在保证非法取证方面的效果大打折扣。
正因为注意到选择性录音录像对其价值带来的冲击，近年来司法机关不断完善制度，加强自身监督，堵塞选择性全程录音录像的制度漏洞。2014年5月，最高人民检察院修改出台的《检察机关讯问职务犯罪嫌疑人同步录音录像有关规定》中明确，必须做到全程、同步和不间断，同时对录制主体分离、录制程序要求、技术故障处理等作出明确规定。同样，《公安机关办理刑事案件程序规定 》也对公安机关讯问录音录像禁止剪切作出明确规定。此类规范性文件，均是通过详尽的程序性操作流程，完善侦查机关内部制约，在录制阶段强化对讯问录音录像的监督与管理，防止选择性录制。然而，无论前置性程序如何规范严格，只要缺乏对“违反录音录像制度”所获“收益”的限制与剥夺，其保障录音录像价值的效果往往不尽人意。也正因如此，最高法院才在其指导意见中作出“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，应当排除”的规定。但要彻底破解录音录像实践困境，保护被讯问人合法权益，同时又要依法严厉惩治犯罪，确保裁判结果准确公正，仅仅简单的一句指导性意见是远远不够的。面对复杂的案件审理事实及可能关乎指控是否成立的重大证据，立法者必须在充分论证的前提下，设计一种更加科学的、对侦查、公诉、审判机关都具有法律强制约束力的证据规则，其镶嵌于非法证据排除裁判之中，以存在违反强制性录音录像制度即推定《刑事诉讼法》第54条规定之情形成立为前提，对违反强制性录音录像制度所取供述的性质、认定、证明责任分配等作出规定，通过设立“推定规则”的方式，将违反录音录像规定所取证据纳入我国现行的非法证据排除范围中，强化侦查机关依法对讯问活动录音录像的责任，保证录音录像的完整性及价值，破解实践中的困境。
二、强制性讯问录音录像推定规则的创设
（一）推定规则的创设内容
从立法技术的角度，为了使法律规范更加准确地阐述“违反讯问录音录像制度与被讯问人供述之间的关系”问题，必须引入“推定”.根据《布莱克法律词典》的解释，“推定是一种关于某种事实存在的法律推断或假设，其基础是已知或已经证明的另一个或一组事实的存在”。[12]由于是外来语言，经常会因法律语言本身传递信息理解不同而导致内涵存在差异，为了避免因概念差异而导致无谓的论点之争，对于“推定规则”的理解，本文采纳布莱克法律词典的概念。其内涵应当符合笔者在《论推定概念的界定标准》一文中提出的“三层递进”标准。[13]尤应注意的是，“推定规则”必然是以法律规范的形式正式创设的。
按照推定规则的逻辑结构：条件、模式、后果三个构成要素，讯问录音录像与非法取证之间的推定规则可以设计为这样的法律条文表述：对于法律规定（包括《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》）明确讯问犯罪嫌疑人必须同步录音录像的，公诉机关应向法庭提供完整的讯问录音录像。如果无法提供或提供的讯问录音录像不完整，则推定讯问过程存在‘以刑讯逼供等非法方法收集供述’的情形，对讯问获取的供述不予采纳。在这个推定规则中，侦查、公诉机关不提供完整的录音录像是假设的“条件”，也就是推定规则中的，“以刑讯逼供等非法手段收集供述”是推定事实，一旦基础事实得到证明，则推定事实即可以不必证明，法官可以直接认定其成立，并作出排除供述的裁决。
（二）推定规则的创设基础——“违反录音录像制度”与“非法取证”高盖然性伴生关系
基础事实与推定事实高概率的伴生关系是推定必备的规律，是推定规则创设的基础与前提。考察“违反强制讯问录音录像制度”与“以刑讯逼供等方法收集证据”的高伴生性关系，必须在我国非法证据排除规则的现实制度框架下，深刻理解“同步录音录像”在证明讯问过程合法性中拥有的特殊价值与功能。
自2010年“两高三部”出台《两个证据规定》开始，我国正式确立了非法证据排除规则，其中明确证据合法性的证明责任由控诉方承担，而证明标准则必须达到“证据确实、充分”。非法证据排除规则确立后，以程序性违法作为辩护策略的案件越来越多，尤其是近年来随着被告人自我维权意识的增强及律师侦查阶段介入的普遍，辩护方以侦查人员刑讯逼供或欺骗、诱供作为当庭翻供理由的情形越来越普遍。以江苏某县为例，该县法院近年来审理的受贿犯罪中，有近78%的被告人当庭翻供。[14]而受制于材料承载信息的方式及与事实关联性较弱的证据属性，无论是体检报告、侦查人员证言、情况说明，还是侦查人员出庭作证等形式的证据，在证明讯问合法方面都存在证据能力与证明力天生不足的情形，这导致实践中对非法取证的认定标准与法律规定的“证据确实、充分”的标准相背离，“即使证明力极为微弱、数量有限的‘体检表’、‘情况说明’等证据很难达及标准，证明状态最终也可能为真伪不明，法官也绝不会依照‘标准’而裁定供述非法”。[15]
而讯问录音录像则不然，作为一种视听资料，其存储信息与展现信息的方式比较特殊。与伤情、物证等间接证据或讯问笔录等主观证据相比，录音录像直接客观地记录了讯问过程，以还原原貌的形式对记载信息进行重现，兼具客观证据和直接证据的属性。从证明能力的角度，录音录像的真实性与关联度非常高，只要排除技术造假和“表演”等极个别的可能，法庭可以直接采纳；从证明价值的角度，录音录像对讯问活动的记录客观、全面、动态，对其他证据无法证实的争议事实有“一锤定音”的功效。面对日益兴起的程序性辩护及证据合法性证明“证据确实、充分”的证明标准，实务部门已经充分意识到讯问录音录像在整个非法证据排除“控方证据体系”中不可代替的价值。在笔者调研中，浙江某地级市检察机关分管副检察长表示，经过法庭上多次“吃亏”，该院目前不仅要求讯问犯罪嫌疑人全程同步录音录像，对询问重要证人、搜查等关键取证环节也进行录制。我国讯问场所封闭性强，缺乏律师介入监督，在法庭上辩护方一旦伪造一个有“价值”的非法取证的“线索”，在现有“证据合法性证明标准”框架下，如果没有完整的讯问录音录像，公诉机关很可能输掉本次程序性诉讼。例如，被公众广泛关注、称为“全国非法证据排除规则第一案”的章国锡涉嫌受贿案件，被告方提出遭受侦查机关刑讯逼供，向法庭出示了载有“右上臂小面积皮下淤血，皮肤划伤2cm”内容的体检报告。一审中，公诉方仅提供了关于取证合法性的说明，但拒绝向法庭提供同步录音录像，一审法院最终以“其提出的证据不足以证明侦查机关获取章国锡审判前有罪供述的合法性”为由，做出排除章国锡有罪供述的裁决。在二审中，检察机关提供了完整的讯问录音录像，法院合议庭组织检察员、辩护人共同观看同步审讯录像，最终“确认伤情并非刑讯所致”，重新采纳了章国锡的供述，并将一审“免于处罚”的判决改为“两年有期徒刑”。[16]这个案例绝非偶然，数据方面的实例也证实了这点，“从2006年至2007年，全国各级检察机关共在法庭上出示讯问同步录音录像资料4802次，绝大多数犯罪嫌疑人在法庭上的翻供理由都被依法认定不成立。”[17]除此之外，录音录像还能帮助讯问人洗脱被告人诬告刑讯逼供的“罪名”，保护讯问参与人；固定犯罪嫌疑人自白，避免被告人以“未阅读笔录”等其他理由翻供；讯问视频记录审讯实施真实过程，可以用于进一步总结研究讯问策略、情境教学、监督检查等。由此可见，一方面，录音录像是侦查公诉人员赢得法庭程序性审理的必要武器，另一方面，录音录像能够在保护讯问人员、教学研究等领域发挥作用，对侦查讯问人员“百利而无一害”。在这样一个逻辑前提下，对法律强制录音录像的案件，侦查讯问人员如果仍然拒绝录制或拒绝提供录音录像资料，讯问过程存在刑讯逼供等非法方法的可能性就非常大。而从行为科学角度，只有“维护非法取证不被发现”才能成为驱动行为人放弃录音录像功效的更大利益，讯问非法的盖然性与拒绝提供同步录音录像的伴生关系正是以此为基础的。
三、强制性讯问录音录像推定规则的价值
充分认识讯问录音录像推定规则的价值是该证据规则能够上升为法律规范的前提。推定的基本功能是给司法人员提供一种简捷的认定未知案件事实或争议事实的方法，法律把个别性经验上升为普适性规则的目的有三，即保证司法裁判的正确性、公正性和经济性。[18]这些目的也就体现了推定规则的价值。具体到强制性讯问录音录像的推定规则，其价值表现在以下几个方面：
（一）维护法律实施及其内在正当性
明确违反强制性录音录像的责任后果是完善法律规范的必然要求。依照法律规范传统“三要素”的逻辑构造，一条规范应由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。修订后《刑事诉讼法》第121条中，仅提出“要录音录像”的行为模式，并未设置违反行为规范的法律责任后果。检察机关内部关于讯问同步录音录像制度的规定也同样存在这个问题。而如果勉强认为“违反录音录像制度”属于《刑事诉讼法》第5条“刑讯逼供等非法方法”，显然是任意扩大法律适用范围，有失偏颇。必须对违反程序性规定设置制裁措施，方能达到程序性约束的目的。如果仅仅对行为模式进行规范，而缺乏违反规定承担的消极法律后果，该规范最多算作一种“宣言”，不具备法律实施的基本前提和条件，法律规范也无法达到“指引”、“评价”、“教育”等法的作用。推定规则的创制将为法官适用现有法律建立一种逻辑桥梁，可以将“违反录音录像制度”与《刑事诉讼法》第54条关联起来。另外，对违反讯问录音录像制度的供述不予采纳也体现了法律正义的原则。推定规则的创设不仅仅是为了解决模糊事实状态下的认定问题，除了考虑基础事实与推定事实在自然推定中蕴含的客观规律外，立法者的主观信念与法律规范的价值取向都会成为推定设立的重要理由，可以说推定的创制不仅仅是认识论的考量，也有价值论的因素。面对司法实践中刑讯逼供屡禁不止的实际状况及由此给司法公信力带来的恶劣社会影响，立法者通过设置推定规则，通过剥夺被告人供述的证据能力，对可能违反讯问录音录像制度规定者科以严厉“惩罚”，体现了法律限制公共权力恣意扩张、强力保护刑事被告人合法权益的立法态度及价值倾向，体现了立法维护刑事诉讼制度内在正当性的立场。
（二）统一司法实践的裁判标准
自2007年起，检察机关内部要求对职务犯罪讯问过程进行全程录音录像，2012年修订的刑事诉讼法要求侦查机关对可能判处无期徒刑或死刑的案件讯问活动进行录音录像。在无录音录像推定规则的情形下，面对辩护方提出的侦查机关非法取证、未按要求制作讯问录音录像的“指控”，不同法官可能以不同理由对被告人供述做出不同的裁决，受个人经验、心理、认知水平等个体性主观因素影响很大。如在2011年湖南岳阳君山区某受贿案件中，辩护方在庭上提出在看守所驻所检察室遭到讯问人员“罚跪”等体罚等线索，公诉方提供了体检报告、情况说明、管教证言等证据，但最终法官以“公诉人未提供当天录音录像设备，不符合检察机关内部规定”、“公诉人提供的证据不够充分确实，不能排除刑讯逼供”为由，做出排除供述的裁决。[19]而同样的情形，在2013年山东烟台港动力公司技术部经理何某受贿案件中，法官却以该案不属于判处无期或死刑案件，不符合《刑事诉讼法》第121条规定情形，未采纳辩护方意见。[20]再如山东菏泽王某涉嫌贩卖毒品案件，符合强制性讯问录音录像的条件，在庭审中辩护方提出被告人遭受刑讯逼供，并且明确指出该案侦查机关违反《刑事诉讼法》第121条之规定，未进行录音录像，要求法庭对有罪供述作出排除。经过合议庭审查，法庭最终未采纳辩方意见，判决书阐述理由如下：“上诉人王某在公安机关有罪供述作出的时间为2013年11月至12月间，当时公安机关适用的程序为1998年《公安机关办理刑事案件程序规定》。……据此，根据当时办案程序规定，并不强制要求讯问过程录音或者录像，故此项辩解理由及辩护意见与法律规定不符，不能成立。”[21]而在另外一起河南周口的抢劫案件中，侦查机关未提供录音录像，经综合考虑其他证据，法官做出了排除供述的裁定。[22]
由此可见，关于违反讯问录音录像制度所获供述的证据能力、适用程序及例外等规定的缺失，导致了司法裁判中缺乏统一尺度，造成裁判结果的混乱。不仅如此，由于“违反强制性录音录像规定”与“采取刑讯逼供等非法方法取证”之间的逻辑关系并非法律规范的明确设置，而是法院系统内部的指导意见，其不具备规范行为预期的认知基础，对争议事实的裁决结果很难得到侦查方、控诉方、辩护方的认可，对司法公信力也是一种损害。录音录像推定规则确立后，将从推定的内容、适用的条件、范围、标准、程序、例外等多方面，为司法实践制定统一的尺度，维护司法裁判的一致性。
（三）促使讯问活动与录制过程严格依法
在司法实践中，侦查讯问人员讯问中是否依法全程实施同步录音录像，取决于侦查人员非法取证的预期价值与可能成本之间的比较。在卡罗尔拖船有限公司诉美国联邦案中，美国上诉法院法官汉德将所有者的责任通过三种变量的设定对该案进行量化处理。汉德法官认为如果谨慎的负担（B）小于损害的概率乘以造成损害结果的危险性（PL），即B<PL，所有者就有过错。此为著名的汉德公式。[23]当惩罚量乘以该违法行为被发现的几率大于该违法行为的预期收益时，该行为就会被遏制。以录音录像推定规则缺失条件下的非法讯问情形为例，辩方在法庭上要求控诉方提供全程同步录音录像，如果控方提供，其行为不但导致所获取供述被依法排除，更可能受到来自内部监督部门甚至其纪检、检察等机关的调查惩治，代价极高。而如果拒不提供，在无推定适用规则下，讯问笔录的采纳与否取决于法官对其他供述合法性证据的综合评定及自由裁量，违法行为被发现的几率与成本都远小于预期收益，侦查人员愿意为此而去冒险。然而，如果法律规范将“未提供完整录音录像”与“存在非法取证”确立为推定关系，并以剥夺被告人供述证据能力为制裁措施时，侦查人员非法取证和不遵照规定录音录像的收益将大幅削减，比较预期成本与可能收益后，讯问人员会自觉趋利避害，不仅在镜头下会更加“小心翼翼”地讯问，而且还会严格遵照讯问全程同步录音录像的制度规范，对可能产生的录制意外和瑕疵积极主动予以排除，积极向法庭履行举证责任，确保被告人供述的证明价值能在法庭审理期间实现。
（四）保障程序性裁判结论与实体性裁判结论的准确
法律及司法解释对“可能判处无期徒刑和死刑”的犯罪案件和职务犯罪案件讯问活动作出强制性录音录像的规定，在刑事诉讼证明标准同一的背景下，其本质是承认了法律对“可能判处无期徒刑和死刑”的案件设定更高的证据规格，对争议事实的司法证明过程要求更为严格，法官对此类案件中被告人供述的采纳与排除必须更为谨慎，使得判决结果最大程度上接近真相。讯问录音录像作为取证合法性证据中价值最高的一种证明材料，其在整个合法性证据体系中有特殊的价值。对于部分案件而言，如果控诉机关拒绝提供完整的录音录像视频，对“是否存在刑讯逼供等非法取证”的争议事实就陷入一种模棱两可、似是而非的证明状态。虽然非法证据排除规则对证明责任的分配、证明标准的设置及不利后果的承担做出了清晰明确的规定，但在“真相模糊”情形下，法官的任何关于“供述是否合法”的裁定结论都可能与事实真相相悖。无论对非法证据排除这一程序性裁决还是案件最终的实体性裁判而言，事实真相都是确保裁判结果公正与被认可的前提与基础。“一项推定通常不仅依据司法上对盖然性的评估，而且依据证明事件实际发生时所有的困难。”[24]就像证明责任最初分配一样，推定创设的理由与实体法紧密相连。一项好的证据规则应该促使诉讼双方尽可能地提供案件证据，推动案件审理进程，使裁判结论越来越接近事实真相。录音录像推定规则恰恰具备这样的作用。一方面，由于与诉讼收益息息相关，侦查讯问人员在适用录音录像推定规则中，会积极主动向法庭提供完整的录音录像，消除法官对争议事实认识的模糊状态，为自己赢得胜利。另一方面，在推定规则被司法人员已然“认知”的状态下，侦查讯问人员拒绝讯问录音录像与采取刑讯逼供等非法方法取证会产生更高的伴生性关系。在庭审中，一旦出现符合“基础事实”的情形，在个别例外原则的指引下谨慎地适用推定规则，最终“推定事实”的裁判结论与事实真相的契合度会非常高。通过证据规则的设置，可以使案件程序性裁判结果与实体性裁判结果都最大程度地符合真相，实现非法证据排除规则程序“诉中诉”的立意价值与目标效果。
四、强制性讯问录音录像推定规则的适用
（一）基础事实由法官依职权启动或由被告人举证
适用推定规则的一个后果是证明责任和不利后果的倒置，但这并不意味着推定规则主张方不承担任何责任。根据推定规则的一般原则，提出适用推定一方承担证明基础事实的责任。在法庭上，辩方如果提出侦查公诉机关并未提供完整的讯问录音录像或录音录像不规范，则需要举出相应证据予以证明。由于我国诉讼制度更类似于职权主义诉讼模式，因此法官在案件审理过程中，如果发现讯问笔录的起始时间与录音录像记载时间无法吻合，或有的讯问笔录无录音录像等推定基础事实时，也需要依照职权启动录音录像推定规则。一旦被告人指出或法庭发现，符合条件案件的讯问活动录音录像不规范、不完整，则推定规则适用条件成立，控方必须举出未能依法全程规范录音录像的抗辩理由及证据。
（二）充分保障控诉方反驳的权利
“推定规则具有双刃剑的效应：一方面，它可以为认定某些难以证明的案件事实提供捷径；另一方面，它也可能使事实认定落入陷阱或步人歧途。为了防止后一种情况的出现，或者将其压缩到最小的可能性空间，法官在适用推定规则的时候必须严格遵守适用该规则的条件，在具体案件情况不完全符合推定条件的时候不能勉强适用或扩大适用。”[25]推定是一种以高伴生性关系为基础，通过推理间接认定事实的方式，具有推定性与可假性。因此，适用录音录像推定规则时必须严格依照条件和程序进行，整个推定适用程序表现为连续的动态过程，即辩护方提出适用主张，并举出“录音录像不完整”的证据，控诉方进行反驳，双方分别进行举证和辩论，允许推定反对方反驳推定证据。在适用推定中，法官要特别重视并且保障侦查、公诉机关反驳推定的权利，这种反驳既可以是针对基础事实的，也可以是对推定事实的。如，反驳可以针对被告人案件不属于《刑事诉讼法》第121条规定的强制性讯问录音录像的范畴，还可以提出“证明移送给法庭的录音录像完整全面，不存在选择性提供”的证据等。
（三）讯问录音录像推定规则适用中的证明标准
证明责任与证明标准密不可分。对于未依法实施或提供完整全面的讯问录音录像这一基础事实，考虑到基础事实成立会对整个诉讼证据体系产生重大影响，被告方承担证明责任的标准不宜过低。从实际情况考虑，目前公安机关和检察机关都要求对符合条件案件的讯问活动进行全程录音录像，要求从进入讯问场所开始即要开启设备，不得选择性录制，不得剪接、删改。而法律手续、讯问笔录的起止时间与录像起始时间的比对显然是判断录像完整性的一个有力证据。考虑到与证据距离远近、难易程度及盖然性等因素，被告方提出基础事实的证明标准应当是优势证据。在这样的背景下，推定不利方——侦查、公诉机关对推定事实的反驳证明标准也应是优势标准。而对于伴生事实的否定，即对间断性或片段性录制的理由及片段性录制例外的证明，应当与我国刑事诉讼法中的证据合法性证明标准一致，达到证据“确实、充分”的程度。
【作者简介】
何家弘，单位为中国人民大学法学院；王爱平，中国人民大学法学院。
【注释】
[1]1；X其发文编号的性质为“法发”，而非“法释”；文件的名称是“意见”，而非“规定”；正文没有法律规范必备的生效时间。
[2]这里指“最高人民检察院、公安部、司法部、安全部”。
[3]董坤：《违反录音录像规定讯问笔录证据能力研究》，《法学家》2014年第2期。
[4][美]理查德·A·利奥：《警察审讯与美国刑事司法》，刘方权译，中国政法大学出版社2012年版，第417页。
[5]汤德宗、王鹏翔：《两岸四地法律发展》（下册），新学林出版社2007年版，第261页。
[6]SaulKassin.False Confessions and the JoggerCase.New York Times，2002-11-01.
[7]G.DanielLassiter，Jennifer J.Ratclif，f Lezlee J.Ware，ClintonR.Irvin.Videotaped Confessions:Panacea or Pan-dora's Box.Law& Policy，2006，28（4）。
[8]朗胜：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第285页。
[9]简光洲：《海南一派出所控诉遭检察机关刑讯逼供作伪证》，《东方早报》，2011-10-26。
[10]孙思娅：《嫌犯称挨打法官验真假》，《京华时报》，2012-11-23。
[11]王德华、张继果：《福利中心大楼建起，民政局长倒下》，《楚天时报》，2012-07-31。
[12]Presumption: a legal inference or assumption that a fact exists，based on the known or proven existence of some other fact or group of facts. Bryan. A. Garner: Black's law dictionary. West group，1999.p.1203，转引自何家弘：《论推定概念的界定标准》，《法学》2008年第10期。
[13]何家弘：《论推定概念的界定标准》，《法学》2008年第10期。
[14]尹作武：《职务犯罪被告人庭审翻供现象的特点及解决对策》，《人民法院报》，2009-12-30.
[15]王爱平：《非法证据排除规则的实证研究与反思》，《中国刑事法杂志》2014年第2期。
[16]参见（2011）浙甬刑二终字第288号判决书，载法制网http://wenku.baidu.com/link?url=F30Otg2dC_nKIr693T_jYWwTUvmXe_pKuOncFPBZKmeAvLDH-gOQ91JUbQOpmO4gJrNERDN8r4FvDB7qY49cazF9N-HmeM8 RWvUPikZzGQm，最后访问日期：2015年3月2日。
[17]丁海东：《促进规范文明执法“逼”出侦查新水平》，《检察日报》，2010-02-23。
[18]同前注[13]。
[19]（2011）君刑初字第3号案例，载最高人民法院网http://www.court.gov.cn，最后访问日期：2015年3月2日。
[20]（2013）烟刑二终字第19号案例，载最高人民法院网http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/sd/sdsytszjrmfy/xs/201401/t20140106_202747.htm，最后访问日期：2015年3月2日。
[21]（2014）菏刑一终字第92号案例，载最高人民法院网http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/sd/sdshzszjrmfy/xs/201501/t20150107_6170101.htm，最后访问日期：2015年3月2日。
[22]（2014）沈刑初字第6号案例，载最高人民法院网http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/hen/hnszkszjrmfy/sqxrmfy/xs/201412/t20141224_5535578.htm，最后访问日期：2015年3月2日。
[23]参见[美]兰德斯、波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强等译，北京大学出版社2005年，第94-97页。
[24][美]约翰。W.斯特龙等：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第663页。
[25]何家弘：《 推定规则的适用》，《人民司法》2008年第1期。
