【摘要】在美国，1966年以前，司法对媒体预先限制不符合宪法。但是，1966年确立了通过司法缄口令预先限制媒体的合宪性，这一做法在10年后的1976年被废除。30年后的2006年，因为新型媒体在一起著名刑事案件中的消极作用，学者们又开始反思要不要恢复对媒体的司法缄口令。历史的车轮将转向何方？由于美国言论自由至上的传统，回到30年前的老路上去，几乎没有可能。
【关键词】言论自由 预先限制 司法缄口令
媒体与法院之间的关系非常重要。犯罪报道和司法报道是当地新闻机构可以提供给公众的最有用和最受欢迎的内容。甚至，从长期来看，当公众了解了司法系统的程序、判决和限制时，司法系统自身也将获益匪浅。媒体希望刊登或播出关于法庭程序的报道,但是法官或诉讼当事人视媒体为公正审判的一种威胁，试图限制媒体的采访和报道。在美国法律中，媒体与司法之间的矛盾表现为宪法的第一条修正案与第六修正案之间的矛盾，即言论自由与司法独立之间的矛盾。
向媒体发布禁令，限制媒体对案件的报道和评论，是与美国自由理念中"言论自由不能被预先限制"的观念不相符合的，所以在1966年以前的很长时期，美国最高法院并没有同意以发布预先禁止令的方式来限制媒体对司法的报道。
从宪法上确立其合法性则开始于1966年"谢泼德诉马克思威尔案" ，确立了"司法缄口令" （名称为Prior Restraint，gag order或gagging rule）预先限制媒体的合法性。各种各样的研究显示，在1967年至1975年，大约有40道命令直接禁止媒体刊登或播出对司法案件的报道。[ ]
在缄口令合宪裁判发布10年以后，1976年，联邦最高法院公布了著名的"内布拉斯州新闻协会案" [ ]判决，对缄口令制度提出了质疑。布伦南大法官、斯都特大法官和米歇尔大法官在他们完全一致的意见中称，对新闻界所发出的限制言论自由的命令"都是违反宪法的"。布伦南提倡建立一个这样的原则：
根据第一修正案的规定，限制言论自由的命令本身就是无效的。
从此，司法预先限制媒体并发布缄口令的做法实际上被废除，法院通过程序完善和普通司法管理措施[ ]来实现防止媒体审判的目的，但是这样一项重要的制度，在2006年的一个案件发生后，却受到了各种质疑，甚至于有人提议回到30年前，重新确立司法缄口令的合法性，本文中，我们来回顾2006年发生的这则故事和它在学术界引起的争论。
一、媒体审判：教授给自己学生定了强奸罪
在2006年3月12日，一个注定要不寻常的夜晚，一名受雇在球队校外聚会上表演的美国女性----一名非裔脱衣舞女郎在杜克大学曲棍球队举办的一场酒气熏天的聚会上进行表演。谁会想到，球队队员雇佣的这名舞女后来指控三名球员在聚会上强奸了她，谁又会想到这些指控导致的媒体狂热和公共监督的漩涡会在几个月将杜克大学推至风口浪尖？
这名舞者是曾经在美国军队服役的非裔美国人，她就读于历史悠久的黑人北卡罗来纳中央大学，很明显她靠表演一些异国风情的舞蹈来维持生活。尽管三名白人男性队员一直公开宣称他们是无辜的，但县地区检察官还是起诉了他们。根据大学校规，杜克大学校长对其中两名尚未毕业的学生给予暂时停学的处分。此外，校长还出于--至少是部分出于--对球队队员安全的考虑，暂停了曲棍球比赛日程上所有剩余比赛。
被男子曲棍球队的几名白人队员强奸的消息震惊了杜克大学。该事件发生后的几个星期里，随着消息的传播紧张的气氛也是与日俱增。杜克大学和达勒姆（Durham）社区的人也在为如何应对此事而焦头烂额。种族、阶级、性别以及大学体育运动所交织汇集成的一系列问题顿时引起了当地和全国媒体的关注，这些媒体蜂拥至杜克大学和达勒姆社区并驻扎达数月之久。
随着选举的临近，当问题触及消息本身的真实性而又缺乏确凿的证据时，地区检察官迈克·尼冯（Mike Nifong）(他在2005年4月被正式任命为地方检察官，他当时的上司被提拔为法官。迈克·尼冯在面对他的第一次选举之前只有一年的时间来证明他是胜任其职的。定于2006年5月2日的民主党初选是一场三方竞赛。）在媒体面前反复强调了此案的影响力和被告的性格。2006年3月27日到31日期间，迈克·尼冯向电视新闻记者声称，"这里所发生的事情是自我担任地区检察官以来发生的事情中最糟糕的一件"。他还说，"当我看见所发生的这一切的时候，我感到很震惊。我相信大多数这里的人也同样会感到震惊"。他向媒体发表的这些言论并未提及任何犯罪嫌疑人的姓名。这些言论也没有提及物证或司法鉴定结果，嫌疑人的性格或名誉，或者是预计的审判证词。这些言论只是一个正在参加职务竞选的地区检察官就他为什么认为案件中的指控很严重，尽管不在场证据连同控诉和无罪证据都被控方掌握，仍有三名队员被起诉。很多人认为这几名学生是有罪的，曲棍球队成了众矢之的，甚至于杜克大学的88名教师集体谴责被诉球员。[ ]
从2006年3月20日媒体首次对指控进行报道到2007年4月17日总检察长罗伊·库柏（Roy Cooper）公开宣布三名曲棍球队员无罪期间，没有新闻报纸或电视新闻指明原告克里斯陀·曼格姆（Crystal Mangum）的姓名。相反，主流的媒体都称她为"这个女人"、"原告"、"所谓的受害人"或者"受害人"。但是，在2006年4月21日，即里德·瑟里格曼（Reade Seligman）和科林·芬纳蒂（Collin Finnerty）被控诉三天之后，克里斯陀·曼格姆的名字首次被一个名为"Johnsville News"的博客曝光。最终，每个比较大型的博客都纷纷对该案之后的诉讼进行了报道。仅"Johnsville News"博客就有大约140,000不同的访问者。
杜克大学案中媒体所表现出的失败和愚蠢让一些评论者转而将政治干预作为关键的反对力量。在关于杜克大学一案的书中，耶格（Don Yaeger）在写到媒体时开篇便引用了2005年前一直是《纽约时报》一个编辑的话："杜克大学曲棍球队案拥有可以激发纽约新闻记者正确思维的一切：这是白人对黑人的控制，这是男人对女人的控制，这是苏格兰佬对一名非裔女学生欺凌，这是富人对穷人的压迫"。[ ]去杜克大学访问的记者们经常能采访到一些大放厥词的教授，他们的言论强化了杜克大学作为精英统治和种族主义机构的形象。耶格认为，在电视上那些冷静而富于智慧的呼声较之于理论家们歇斯底里的奔走呼号而言更不可能被接纳。人们将具体情况下的具体诉求问题转化成了阶级间、种族间的和性别间的全面的斗争。
其他有关杜克大学曲棍球队案的一些重要书籍的作者们得出了一个相近的结论，学者们事后评论说："媒体就像学者一样，不仅要让证据在道德剧中横插一脚，还要让它们将那些曲棍球队员、富人、白种人、南方人和男性妖魔化 "，记者们打着"让过好日子人没好日子过"的口号本身是否就对他们自己和事实真相造成了损害。难道那些"过好日子的人"就罪有应得？耶格在文章中引用他人的话说：许多记者在幸灾乐祸地嘲讽那些所谓的享有特权的曲棍球队员时感到无比畅快。[ ]
在整体上一边倒的声音中，还是有一些媒体、公众甚至是律师行业开始对此事的具体情况给予冷静、理性的审视。在辩护一方，2006年12月13日，辩方递交了一份涉及州未公布所有DNA检测结果的意见书。 第二天，另一份辩方联合意见书极力要求停止列队辨认，同时该意见书还提供了医学的、法医的以及嫌疑人不在犯罪现场的证据。在12月15日的起诉听证会结束之后，辩方律师提交了第三份意见书，该意见书要求如果要进行审判的话就要改变审判地点。该文件赞成杜克大学的某些教授、"杜勒姆·哈雷德太阳"（the Durham Herald-Sun）组织以及一些民权组织的做法。辩方的这三份意见书所要解决的问题的范围可以说明杜克大学曲棍球队员涉嫌强奸案本身的复杂性。
在新闻界，《新闻与观察》（the News & Observer）和《杜克编年史》（the Duke Chronicle）是提供了最好报道的两家报纸--尽管他们也无法对辩方的这三份意见书所提出的每个问题进行专业研究。通过一个记者团队，《新闻与观察》重点对尼冯负责的这起案件存在的大量漏洞进行曝光。而《杜克编年史》多方面的报道包括获奖评论和几篇很好的调查文章--文章分析了与案件相关的这些问题是如何影响了杜克大学的学生而不是原告。
在学界，当杜克大学的88名教师谴责被诉球员的时候，也有一位冷静的历史学教授约翰逊（KC Johnson）与人多势众的88名教师唱反调。约翰逊对该案中矛盾的证据进行了具体的分析并且讨论了迈克·尼冯和其他涉案人员的不当行为。此外，他还特别关注该案中的一些证据问题，例如性侵犯护士检验（SANE----Sexual Assault Nurse Examiner）程序。约翰逊还将该案的听证会和有关的新闻发布会公布在了博客上。人们普遍认为他的博客是报道这起案件最重要的渠道之一。[ ]他与斯都德·泰勒（Stuart Taylor）合著了一本名为《终将无罪》（Until Proven Innocent）的书，该书按照时间顺序将该案存在的不公正之处一一记录了下来。[ ]
2007年4月17日，北卡罗莱纳州总检察长宣布这几名队员无罪并称根本没有犯罪发生。这导致杜克大学完全解除对被指控队员的限制，也导致地区检察官撤诉，尼冯被取消律师资格并且因为隐瞒本来会证明曲棍球队的所有队员无罪的证据而被判犯有藐视法庭罪。继这场丑闻危机之后，校长布罗德黑德（Brodhead）在学校组建了五个不同的委员会，每个委员的职责在于观察学校对这起丑闻的不同反应并且找出那些可能导致这场危机的根本问题。针对政府和杜克大学提起的民事诉讼，使前地区检察官尼冯宣布个人破产，而当天球队聚会的那间房子也一直是空的。[ ]
在评论杜克大学曲棍球队涉嫌强奸案的论文《马戏团入城--媒体和备受关注的审判》[ ]中，大卫·瑟勒斯教授给媒体取了了一个很好的外号----"媒体马戏团"。他说，"媒体马戏团"这个词的起源并不明确，但是如今它常常被当作贬义词使用，并且使用得最普遍的场合是那些吸引一大群媒体的备受关注的审判。这个词最初来源于2005年6月《圣地亚哥联合论坛报》（San Diego Union-Tribune）上一则关于巨星迈克尔·杰克逊（Michael Jackson）审判的报道，文章写道："这的确是一个媒体马戏团，因为有2200名来自国际媒体的成员获得报道迈克尔·杰克逊审判的资格--媒体的数量比辛普森（O.J. Simpson）和斯科特·皮特森（Scott Peterson）谋杀案审判中的媒体数量的总和还多。"[ ]
杜克大学事件曝光媒体的经历顶多不过是极为个别的例子，它的独特之处在于这个大学的教授通过媒体和学术的力量使自己的学生招来了一场本可以避免的诉讼----在整个事件中，这起案件接受的是来自公共舆论而非法院的审判，并最终导致人们急于下判而不是给出一个真正公正的评断。
为此，羞愧的教授们在2007年9月，召开了一场题为"公共舆论下的法院--媒体报道下案件审理的实践与伦理"的会议。[ ]在为期两天的会议过程中，这些来自跨学科领域的与会者们--新闻记者、律师、法官和学者齐聚一堂，他们抛开杜克大学曲棍球队案件的具体细节不谈，而对当一个案件引起公众和媒体的关注后所可能出现的各种复杂的、经常和宪法冲突的、道德的、实践的考虑进行了一番审视。与会者被分成八个专家组，其中七个专家组扮演一个备受关注的案件所涉及的一系列特定的角色，而剩下的那个专家组则进行比较法分析。[ ]杜克大学的著名杂志《法律与当代问题》2008年秋季号的《媒体审判的实践与伦理》专辑（The Practice and Ethics of Trying Cases in the Media, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, Number 4.）收录了这次会议的11篇文章，在世界媒体与司法研究领域引起了广泛的影响。这些文章中，学者们开始反思，1976年禁止司法对媒体预先限制的做法是否仍然适用思新媒体时代的需要，提出了很多重要的观点。
二、众声喧哗：新媒体影响司法的新特征
在讨论会中，学者们注意到了在新兴媒体出现后非传统媒体与传统媒体之间的差别以及新媒体在审判中带来的新问题。
学者仍引用了库克（Cook）关于传统媒体特征的定义："这些新闻媒体尽管采用的是不同的技术手段，但在其内部结构中截止期限以及观众（听众、读者）的组织方式是类似的，此外它们对信息来源的处理方式，它们报道的形式和内容也非常类似。"[ ]在这些媒体渠道的内部结构中，最为重要的相似点在记者和编辑的关系上；因为记者将他们搜寻到的故事交给那些原本就对最终形成的报道有固定期待的编辑进行处理，所以他们写出的故事就会趋于类似。此外，对于传统媒体来讲大多数典型的消息来源都是来自官方或经过许可发布的，而官方透露的这些信息都会经过专门的筛选以使得他们与媒体之间的交流符合既定的"好故事"的标准。同样，传统媒体也会采用非常固定的叙事结构。特别要指出的是，在对庭审程序进行报道的过程中，记者们喜欢搜寻在纠纷中有明确的支持者和反对者的那些故事。"如果没有这么做，记者们就会得出'什么也没发生'、因而也就没有新闻了的结论。"[ ]这尤其会对法庭听证--在法庭听证中要找到记者所期待的那种冲突可能很难--的报道产生不利影响，但是对于了解案件而言程序本身才是重要的。记者和编辑们依赖于他们的同行和同事--简言之，就是媒体组织--来帮助他们判断什么样的新闻是有价值的。
K·C·约翰逊教授认为：传统媒体报道向网络报道发展的早期并没有导致报道惯常的做法或内容有直接的改变：既存的媒体渠道"重新利用"了那些出现在新闻报纸或广播中的内容，以相当固定的方式重复了同样的故事。日益与网络相连的媒体渠道--尤其是博客，尽管维基也是如此，有许多非传统媒体的特点。然而，这种区分是不固定的：即便是在传统媒体持续将博客的特点整合到自己网站的情况下，许多博客也日渐变得为大家所接受。但是，从总体上讲，网络报道在很大程度上还是有所不同的，因为它仍然缺乏库克所描述的那种组织结构。[ ]
有的学者首先看到了新媒体的积极意义。认为至少在一些案件中，非传统媒体已经非常明显地实现了媒体在法律程序报道中的预期目标--增加公众对这些法律程序的认知。非传统媒体的大量涌现带来的风险是对可靠性的怀疑。但是它的积极意义与媒体在法律程序报道中作用的核心有关：教育公民，甚至可能让他们成为确保司法公正的积极参与者。[ ]
有的学者则看到了相反的一面，他认为：1954的谢泼德案件中，不管是在熨烫衣物、做饭、缝补还是在吃东西，母亲总是在听着收音机。她跟沃帕科内塔市内俄亥俄州西部小镇里的许多人一样，都会因为听到案件调查有了新的惊人进展而吃惊得一动不动。不可否认的是，科技正在影响法院和媒体的现状。科技产生影响的方式是多种多样的。例如，杜克大学曲棍球队员涉嫌强奸一案中，这个星期对于妇女来而言，美国变成了一个比较危险的地方，全国的许多报纸和电视台都在其头版、网站和电视荧幕上曝光了原告的长相和姓名。这样的做法违反了媒体不得在强奸案中曝光原告的姓名这一常见的新闻政策--20世纪70年代就形成的保护被告的措施。互联网正在通过其宽松的原告确认标准为这样的做法推波助澜。[ ]
"市民记者"或博客的出现给法院提出了多方面的问题。主流记者往往会受公认的道德准则的指导。然而，由于宪法第一修正案有效地禁止政府对记者的任何许可（即新闻记者资格不需要政府的许可）行为，因此，遵守这些道德准则必须绝对是出于自愿。简言之，因为违反道德规范而产生的唯一惩罚就是市场的惩罚。市场的压力已经给记者创造了其他不太极端的界限。例如，主流媒体往往不会曝光强奸受害者的姓名，这样做部分原因是出于道德，但也是因为提到了这样的受害者姓名的任何报纸或电视台很快就会感受到读者或观众的愤怒。[ ]
加里·亨斯勒教授（GARY A. HENGSTLER）看到了新媒体背景下旧的媒体与司法规则难以发挥作用的问题，他说：当年美国联邦最高法院为法官们发展出这些措施的时候，尽管晚间电视新闻正在迅速缩小与报纸之间的差距，但是报纸仍然是主要的新闻来源。此外，大量的新闻媒体是主流媒体派出去对审判进行报道的记者都有着相当的道德价值观。超级市场小报故意对一些审判大肆渲染，但是他们对公众对法院的看法真正产生的影响却是微不足道的。换言之，在传统媒体时代，记者和法院的工作人员能够营造出一种工作氛围，在这种工作氛围中双方都能以最小化干预对方的方式开展工作。记者往往会尊重界限，因为他们知道任何在今天通过打破现状获得好的新闻素材从而得到的短期利益都会在将来的道路上产生长期的负面影响。而如今，科技已经改变了人们生活的方方面面，司法系统也无法将这些变化拒之门外。[ ]
三、未雨绸缪：法院对媒体必要的限制
在《再回首Sheppard 诉Maxwell（联邦最高法院调审）案--传统规则是否适用于新型媒体》一文中，[ ]加里·亨斯勒教授（Gary Hengstler）详细查阅了联邦最高院四十年前所作的裁定，法院认为，大量而普遍带有偏见性的报道使谢泼德（Dr. Sam Sheppard）在被控谋杀其妻子的案件中未受到公正的审判。 但最高法院在谢泼德案中仅仅将维护刑事犯罪审判程序公正性的责任给予了主审法官，而不是进行公开报道的媒体。由于带有偏见性的报道，包括谢泼德案本身的争议通常发生在主审法官获得该案的司法管辖权之前，因此，主审法官采取诸如保护性命令、变更审判和羁押场所、告诫陪审团等传统使用的手段来保护审判程序不受影响往往为时已晚，认为新媒体的出现可能使法院的意见过时。伴随着新闻定义本身的发展，新的媒体形式增加了市场压力，使娱乐新闻和互联网的存在降低了保障被告受公正审判权的传统方法的有效性。在法官试图对两种权利--迅猛发展的媒体的权利和公民个人面临审判时的权利加以平衡时，要对其进行相应的指导。
如前所述，大卫·瑟勒斯教授同意司法审判中的媒体是"媒体马戏团"的说法，这个比喻的意义在于：
驯兽师（法官）的每一步都要谨小慎微，法官在允许杂技演员、戏法师、动物和小丑进行表演的同时还必须对他们进行管理。毕竟，"表演还要继续"。那么法官的目标就是要确保这场"表演"公正、有序、迅捷地进行并且在平衡第一修正案的新闻自由权和第六修正案的公正审判权的那根绳索上走得漂亮，走得稳健。[ ]
媒体愿意接受法院必要而合理的限制，只要这些限制措施不会损害宪法第一修正案赋予他们的新闻自由权----即只要不发布司法缄口令；而大多数法院也愿意尽其所能满足媒体的信息需求，只要这样做不会损害被告的公正审判权。法院和媒体之间旨在解决三大核心问题--照相、技术和法庭座位安排--的预先性的、建设性的对话不仅不会损害媒体对备受关注的审判的报道，还会让法院（the Third Branch）和媒体（the Fourth Estate）最有效地完成他们的工作并且让审判在不成为"地球上最大的表演"的情况下进行。通过采取那些在先前的备受关注的案件中已被证明有效的限制措施，认清那些不起作用的限制，法官们将准备在未来审理那饱受关注的案件时承担起特殊的责任。[ ]
大卫·瑟勒斯针对备受关注的案件引起的狂欢节般的气氛给出了不同的处理意见。瑟勒斯仔细考查了法院可采取的实践方法以降低或者至少是控制案件审理过程中媒体的疯狂。[ ]他敦促法官在面临备受关注的案件时要制定媒体计划以解决后勤问题，例如法庭上相机的使用，无线电通讯和其他技术的获得以及庭上媒体的座位安排等。他对法官在处理备受争议的案件时寻求指导的过程中可得的印刷、网络基础和专业资源给予了广泛的描述并且从最近的审判中给出了已被证明有效的富于创造性的应对之策的范例。尽管他承认，在一件备受关注的案件中法官要平衡第一修正案所保护的表达自由权和第六修正案所保护的受公正审判权并非易事，但他也保证如果有效地管理审判的后勤工作将大大有助于上述权利的保护。在文章中，瑟勒斯教授对照相、技术和法庭座位安排三大报道规则进行了深入的研究，对各法院在这几个方面的经验和不足之处进行了评价和反思[ ]：
如在照相方面，他认为各法院的以下做法是值得推广的：应当给主审法官一定的自由裁量权，尤其是在禁止或以某种形式限制媒体摄影报道的权限方面。有些法院在一些备受关注的审判中，在法庭上只有允许一到两个照相机----摄影者会将他的拍摄成果与其他联合中的成员媒体分享，但这一想法只是法院一厢情愿的想法，各媒体之间也许不会这样想、这样做。有些法院要求在庭审正在进行的时候，通常不允许相机和摄影者在法庭上移动，也不允许摄影者以让陪审员能够被认出的方式对其拍照；一些法院对视频记录、音频记录和摄影做了区分；对于审判的不同部分--陪审员资格审查、公开辩论以及关键证人出庭作证等等--可以有不同的报道规则。以上做法，值得借鉴。
在技术方面，法院应当出台政策对媒体带着各种电子设备进入法院和法庭进行管理。尽管几乎每个法院都制定了关于记者带相机进入法庭的适当而明晰的政策，但是许多法院对于记者带相机进入法院的其他地方，如陪审员或证人可以吃早餐的公共自助餐厅，却没有明确的规定。有关带笔记本电脑、手机（带或者不带相机）以及黑莓型通讯设备进入法院和法庭的政策就更加不清楚了。不管法院针对媒体携带无线通讯设备进入法庭制定怎样的政策，该政策都应当在法院的网站上被广泛而清晰地公布。该政策很有可能对在法庭内和在法庭外使用无线通讯设备有不同的规定，对如何对待证人和陪审员也有不同的规定。许多法院对法院的雇员和律师做了例外规定，这是必要的。
在法庭座位安排方面，可以给媒体多分配座位。分配法庭旁听座位的基本原则就是要公正、透明，不应当出现法院偏袒任何个人或个别媒体的情况。但也可以有例外，对于那些经常报道法院审判的"常规工作媒体"而言，自动获得发生在他们当地法院的备受瞩目的审判的报道资格也不是不常见，这种优待通常不会受到那些大型的、全国性的、外地媒体的欢迎，但对于那些长期报道法院的媒体而言，这确实相当有好处。还会出现法院想要给一些特别媒体保留座位的情况，诸如西班牙裔美国人、非裔美国人的媒体或同性恋媒体，这些媒体的观众可能对某个特定的审判有浓厚的兴趣。在一般的情况下，建议使用随机系统确定媒体座位的安排。瑟勒斯教授还介绍了Simpson案的媒体计划[ ]：任何媒体的座位如果在法院每天早上和每天下午开庭十五分钟以后没有人用的，法院就会将这个座位给另一家媒体的记者。任何一家分配到永久就座位的新闻媒体如果有一天没有使用该座位，那么它将会失去整个案件审判的旁听席位并且会在座位轮流表上等待下一次旁听的机会。新闻机构如果要共享座位的话，他们将自行决定座位如何分享。如果无法达成协议，此座位将会给打算将座位分享出去的新闻机构。他还注意到了在利比（Libby）案的审判中，法院大胆地从媒体座位中分了两个给博客。哥伦比亚地区联邦法院首席法官的行政助理谢尔东（Sheldon Snook）说道，"博客能够带来深度的报道，这是一些传统媒体由于时空限制所无法实现的。"[ ]由于联办法院不允许照相，所以旁听利比案审判的博客给各个网站提供的信息在本质上类似于现场口头报道，很像法庭速记员写的稿子。法院以上对媒体座位的管理，体现了法院一定的主观积极性来分配座位，体现实质上的最大公开，而不是简单地以抽签排序、一律平等的形式平等来对待。
四、大胆怀疑：恢复针对媒体的缄口令
在2007年杜克大学的这场研讨会中，最极端的观点是加文·菲利普斯（GAVIN PHILLIPSON）在《媒体审判--第一修正案目的之背离》中提出的，他提出在新媒体环境之下要不要与时俱进的问题："对于今天的法庭而言，一个更为基本、更为重要的问题是：鉴于媒体发生的变化，45年前法庭在谢泼德（Sheppard）案中阐明的那些建议（即可以发布司法缄口令）是否仍然有效？"[ ]
他提出：美国联邦最高法院已将获得公正的审判的权利视为"所有自由中最基本的自由"，美国法院应当为其未能针对媒体而坚持这一"基本"权利而承担责任--在其他国家已经取得成功，至少是做得更好的情况下。联邦最高法院几乎已经排除了处理审判中媒体偏见的最好的办法--预先限制，人们普遍认为对媒体进行事后的刑事制裁也会违反宪法第一修正案的精神。因而他主张恢复司法对媒体的预先限制----司法缄口令。
他说，许多这方面的论文似乎把当前对第一修正案的理解当成是不可改变的假定事实。但是美国宪法本身并没有就如何协调第一修正案所保障的媒体表达自由的权利与第六修正案所保障的公民获得公正审判的权利之间的潜在冲突给予任何指示。就像往常一样，当最高法院认为审判的公正性实际上已经受到媒体报道的威胁，他们采用第一修正案应当暂时让位于第六修正案的做法。在联邦最高法院在埃斯蒂斯诉德州（Estes v. Texas）一案中强烈宣称"在这片土地上任何个人的生命和自由都不应当因为任何媒体的行为而被置于危险的境地"。[ ]借鉴其他国家的启发，他提出了如下观点：第一，言论自由背后的基本价值并不是一个不受限制的媒体能够满足；第二，在言论对审判的公正性产生不利影响的案件中，这些价值是支持而不是反对限制媒体的；第三，媒体报道可以并且确实会对审判的公正性产生不利影响；第四，那些设计用于处理就陪审员所作的不利报道的平衡措施并不一定有效。最后结论是：美国法院应当重新考虑就不利报道法院发出限制性指令这种做法的合宪性。媒体报道将对审判的公正性产生负面影响这一论断已经被评论员们广为接受，并且那些试图改变不利影响的努力是无用的。但是，似乎是当前对第一修正案精神坚定不移的看法所致，评论员中大量存在着司法自满的情绪和一厢情愿的想法。[ ]
他指出：美国法院一直拒绝通过限制媒体从而使个人免受有关其被逮捕和审判的媒体报道的不利影响，这种极为出人意料的做法跳出美国来看似乎与美国人尊重个人崇尚个人自由的一贯做法相矛盾----个人的权利和自由正在因为满足大众媒体的商业利益和多数人无聊的好奇心而被牺牲。如果在一个案件中，一帮媒体通过摧毁一个人的生活和名誉，威胁审判程序中正义的实现的方式来增加销售量的话，我们可以丝毫不是偏颇地说，虽然这个案件实现了一项重要的人权--言论自由，但是那项权利的内容和意义来源于一种强大的商业力量，而这种力量是"市场竞争思想"中从来没有想象过的。通过更加确定不移地维护审判的公正性来实现从保护媒体到保护个人权利的转变，不仅不会有悖于人类自由或者是美国宪法，反而会让两者都得到实现。[ ]
五、路在何方：三十年河东，三十年河西？
在极力主张恢复缄口令的学者加文·菲利普森的《媒体审判--第一修正案目的之背离》一文中，其第二部分列出了一个小标题----《比较法视野》极力推崇英国的做法，他说：
"英国的方式与美国形成强烈的对比。尽管英国法院认为言论自由是一个健康的民主社会极为重要的一个方面同时也是一项重要的个人权利，但它和议会都明确声明言论自由并不能扩张到损害审判的地步。因此，一旦嫌疑人被起诉或逮捕，1981年《藐视法庭法案》将被启用。任何出版对将来的司法程序产生严重偏见风险的行为都是一种刑事犯罪。在特殊情况下还可以采用预先限制的手段。在美国以外确实相当广泛地存在着一种共识，即为了保护无罪推定在某些案件中对媒体加以限制是合法并且必要的。"
"在这个问题上我们不能屈从于盎格鲁式的自满。具有说服力的并且可以用于指导设计英国藐视法律的批判思想及其在实践中的应用是广为人知的。评论家们的观点很有说服力，他们认为英国采用的方法既过于宽泛也有所局限--总之总是不能摒除有害言论，尽管限制范围如此之广。并且其他保护性措施，如质疑陪审团，无疑被英国法院过度使用了。在这样一个网络时代，即使英国主要的媒体机构并不公布，国外的博客们也有机会在线获得美国的报纸并且让英国的陪审员们有机会了解到那些不利的信息材料，这个时候我们很有理由怀疑针对英国媒体的禁止令的有效性。这样，我们很容易提出这样的疑问：是否作出媒体报道的禁止令；但是如果不这样做，又是什么让预先就排除对媒体加以限制的做法具有正当性。在许多案件中，禁止令从根本上降低了陪审员们知悉不利信息材料的可能性从而大大提高了挑选组成一个不带偏见的陪审团实现公正审判的可能性。"[ ]所以，加文·菲利普森认为英国媒体的禁止令的有效性虽然令人怀疑，但是毕竟降低了法官偏见的可能性，仍然是有一定效力的，这是一种不得已选择有有用的办法。
在此，我们可以简单地介绍英国的情况。在英国，对司法报道的限制当然包括根本就不公开审理某些案件，除此以外，法院还可发布命令要求媒体对某些案件的报道予以推迟。[ ]这一内容主要体现在1981年《禁止藐视法庭法》第4节第2款。这一部分规定如下：关于正在进行的诉讼程序或任何其他处于未决或迫近状态下的诉讼程序，当似乎有必要采取措施以避免对相关司法程序造成损害的时候，法院可以命令，在其认为有必要的一段时间之内，推迟对相关诉讼程序或诉讼程序某一部分所作的报道。对报道的限制必须符合以下条件：（1）此类推迟必须以法院令的形式作出，仅靠司法请求是不够的 。（2）损害的风险必须针对的是正在进行的诉讼程序或其他迫近的或未决的诉讼程序。这里的"迫近"一词的含义仍然不清晰，其对本部分规定的适用造成了困难，这与普通法下故意藐视法庭罪规定的适用情况十分类似，但有一点是清楚的，即此处的风险必须是针对具体的诉讼程序而言的，而非针对泛指的司法利益。（3）相关损害风险必须是实质性的。此类风险不得是轻微的 。（4）法院令着眼于推迟针对整个诉讼程序或其一部分所作的报道。这并非无限期地推迟。相关延迟期间必须是法院认为为了避免损害的实质性风险而必需的。（5）相关法院令的颁布必须是必要的。根据该法第10条的上下文语境，上议院认为，"必要的"一词比非常需要的、便利的、有利的和有用的这些词汇的含义更为深刻。[ ]另外，1981年《禁止藐视法庭法》第11节规定：法院进行诉讼期间，在法院（其有权力这样做）要求对相关人员的姓名或其他事项予以保密的任何场合下，只要法院认为它这样做是必要的，就可以发出指令，要求禁止对与相关诉讼有关的姓名或事项予以公开。
英国的做法真的值得美国去效法吗？随着社会的发展，现代媒体在使大众媒体所代表的"大众传播"与"人际传播"之间的界限逐渐打破。即使是在英国，尽管藐视法庭法案大大限制了有关司法诉讼的言论，这些累赘的限制并没有完全保护刑事诉讼免予受到舆论的不利影响。这一法案既不能在司法诉讼开始前 或在上诉程序启动前 阻止具有潜在煽动性的材料的曝光，也不能阻止在英国可读到的外国报纸散布这些受限的信息。1997年12月发生过一件尤其滑稽的事情，英国大检察官寻求并获得了一个法庭缄口令，在内阁成员杰克·斯特拉17岁的儿子因毒品案被捕后，禁止报道杰克和他儿子的名字。英国每一个人都知道这个男孩的身份，他的名字在网上和英国可以看到的外国报纸上比比皆是，但英国报纸却被禁止"揭露"他的身份。[ ]斯特拉的突然下台清楚地表明，"电子造成了藐视法的混乱"这一法律根本无法跟上电脑和卫星技术前进的步伐。电脑网络和卫星电视新闻的发展加大了对法律落后于技术的关注，地球村威胁到司法体系确保著名的或恶名远扬的案子得到公平审判的能力。禁止报道的禁令很容易地被网络报道所攻破，一家报纸宣称："限制报道已经被互联网推翻"。[ ]如果没有有效的程序来确认或撤销接触过不公正新闻报道的陪审团，英国司法体系无法仅仅依靠藐视法的权力来确保公正的审判。在美国，司法体系通过陪审员选择程序和同意更改地点，拥有了用以确保选择到公正的陪审团的机制；但如这一机制无法有效运作，美国体系也不能保护被告的权利。
电子媒体还可以因为法律管辖权的限制而干扰出版禁令。比如，欧洲人权法庭认为英国继续发表禁令阻止《间谍追捕者》一书的出版违反了《欧洲人权公约》第10条，本书是一位英国秘密组织的前雇员所著的一本揭秘书。[ ]第一次发表本书的出版禁令是以保护国家安全为法律依据的，法庭认为一旦本书在美国出版，其内容在世界各地都可看到，英国政府不再有禁止此书在英国出版的合法理由。一位美国评论家在研究美国联邦宪法第一修正案而引用"间谍追捕者"一案作为例证时，将此种行为称作"无用的原则"，他说"政府压制言论的行为必须具备有效发挥作用的能力"。根据这一分析、英国藐视法庭法的有效性变得越来越值得质疑，不仅因为国际电子和传统媒体可以忽视英国的出版禁令，也正如耐兹案所表明的，因为藐视法本身也并非广泛到能阻止有害新闻报道的发表。[ ]在这样情况下，美国是否还继续实施缄口令，同样值得质疑。
其实，新媒体并非只有副作用，也有其积极的一面。同样在这次2007年的大会上，马西·维拉女士（Marcy Wheeler）在《非传统媒体如何改变审判中公众与媒体报道的关系》一文中，描述了这些新型媒体的显著特征。[ ]在她的术语中，"非传统媒体"是基于互联网的新闻来源，包括网站、博客、和维基，但并非是像现有媒体如电视网络、印刷报纸等简单的电子平台那样。维拉解释道，非传统媒体的特征在于有限的编辑结构，与读者对话性、发展性的关系，较少的新闻价值和报道形式的规则要求以及对人力资源更少的依赖性。综观这些特征我们会发现它们使得新型的媒体形式较之传统的媒体方式而言能够在允许的条件下提供更加详实和细致入微的新闻分析。而且，这些特征让读者能像积极的参与者那样，通过与其他人的在线对话和对网站公布的信息来源的意思和可信度进行自我评判，从而加入到分析过程中去。维拉通过引用莱温斯基丑闻案、美国中情局情报泄露案和杜克大学曲棍球队案来说明，非传统媒体在这些备受关注的案件中是如何起到教育公众的关键性作用的。虽然承认，正式编辑结构的缺乏和匿名投稿人的存在会对非传统媒体的可靠性提出质疑，但随着这一媒体领域自身的不断发展和规范，它们将有保障公众获得公正而准确的报道的公共利益的潜力。
最重要的是，美国言论自由的传统与英国也有很大的差别，英国的规则即使成功，在美国也可能没有民意基础，因为这违背了这个国家的传统。关于欧洲（包括英国 ）与美国在言论自由传统上的差异，早就有学者注意到，法国学者罗杰.埃内拉认为在对待新闻出版和一般的表达自由的法律和社会态度中，美国与欧洲国家之间存在三点主要区别[ ]。首先，在美国存在一个第一修正案--它关于言论与出版自由的条款形成了统一的力量，使美国形成了一套保护表达自由的法律体系。而欧洲各国的表达问题散见于不同的法律中。第二种区别在于美国法律制度对在先约束（无论它采取什么形式）的坚决抵制。在某些特定情况下，通过法院禁令或行政机关决定来压制写作的作法在许多欧洲国家是得到认可的；但在美国，这些手段通常被认为是与第一修正案相背而无效的。第三种区别涉及到与形式极端的政治言论有关的表达自由的限度问题。像欧洲国家今天的法律一样，美国法律在1917年到1920年代后期并再次在1950年代曾经允许多种影响言论之内容的规则和限制存在；最高法院当时并不认为它们依照第一修正案是无效的 。今天的美国法律则差不多容忍任何种类的政治言论之自由表达 。在"Collin案"中，上诉法院认为：对纳粹示威的禁止，哪怕是在一个居民中有"大屠杀"之幸存者的村庄中，也违反第一修正案 。
中国的古话说：三十年河东，三十年河西。但言论自由至上，是美国文化中最重要的传统，在美国人的心中，表达个人思想、挑战正统、批评政府而不必担心政府的处罚，这是生活在自由国家的根本标志。最高法院大法官本杰明·卡多索(Benjamin Cardozo，任期1932-1938年)，形容言论自由是"母体，是几乎一切其他形式的自由所不可缺少的条件"。[ ]要让美国最高法院的大法官们学习逐渐失效的英国限制媒体的做法，回到30年前的老路上去，几乎没有可能。2006年杜克大学曲棍球队案至今，6年过去了，我们看不出美国最高法院新的判例有恢复司法对媒体预先限制的任何迹象。
注释：
1.Sheppardv.Maxwell,384U.S.333(1966).
2.384U.S.333,335(1966).
3.AGv.LevellerMagazine(1979)AC440,p473.
4.AGv.English(1982)2A11ER,903.
5.见1981年《藐视法庭法》第49章第2V(3）。比如，只要一名疑犯未被正式指控，报纸就可发表可能的疑犯的先前犯罪记录等不能作为证据的细节。
6.见《藐视法庭法案》第2节（详细描述了诉讼进行期的时间）。
7.Abramsv.UnitedStates,250U.S.616(1919).
8.最高法院最终从是否具有鼓动性上区分了说明和提倡。只有"鼓动即将发生的不法行动"者才受到禁止和处罚。Brandenburgv.Ohio,395U.S.444(1969).亦可参见：Hessv.Indiana,414U.S.105(1973).
9.Collinv.Smith,578F.2d1197(7thCir.1978);cert.denied,439U.S.916(1978).
参考文献：
[1]泽莱兹尼著：张金玺、赵刚译：《传播法-自由.限制与现代媒体（第四版）》，清华大学出版社，2007年10月版，第244、245页。
[2]NebraskaPressAssociationv.Stuart,247U.S．539（1976）.
[3]具体措施参见：[美]唐纳德·M.吉尔摩等：《美国大众传播法：判例评析（第六版）（上册）》，梁宁等译，清华大学出版社2002年9月第1版，第355-358页。
[4]DONYAEGER,IT'SNOTABOUTTHETRUTH:THEUNTOLDSTORYOFTHEDUKELACROSSECASEANDTHELIVESITSHATTERED,Law&ContemporaryProblems,Autumn2008,Volume71,p147.
[5]DONYAEGER,IT'SNOTABOUTTHETRUTH:THEUNTOLDSTORYOFTHEDUKELACROSSECASEANDTHELIVESITSHATTERED,Law&ContemporaryProblems,Autumn2008,Volume71,p147.
[6]DONYAEGER,IT'SNOTABOUTTHETRUTH:THEUNTOLDSTORYOFTHEDUKELACROSSECASEANDTHELIVESITSHATTERED,Law&ContemporaryProblems,Autumn2008,Volume71,p149.
[7]SportsIllustratedcalledhim"[a]rguably,themostimportantmediafigure"onthecase.RichardDeitsch,MediaCircus,SI.COM,Apr.27,2007,http://sportsillustrated.cnn.com/2007/writers/richard_deitsch/04/25/media.rankings/index.html.StuartTaylorJr.judgedthatJohnson"hasproducedmoreinsightful(ifsometimesone-sided)analysisandcommentaryontheDukecase-about60,000words-thanallthenation'snewspaperscombined."WitnessfortheProsecution,SLATE,Aug.29,2006,http://www.slate.com/id/2148546/.
[8]STUARTTAYLOR,JR.&KCJOHNSON,UNTILPROVENINNOCENT(2007).FormoreonKCJohnson'scoverageoftheDukelacrossecase,seeMaryVallis,MidnightBloggerExposesaScandal,NAT'LPOST,Apr.16,2007,availableathttp://www.canada.com/nationalpost/news/story.html?id=41cf8ef1-d41a-45e9-83e4-aae85d0fd52c&k=52797.
[9]KCJOHNSON,THEDUKELACROSSECASEANDTHEBLOGOSPHERE,Law&ContemporaryProblems,Autumn2008,Volume71,p155.
[10]DavidA.Sellers,TheCircusComestoTown:TheMediaandHigh-ProfileTrials,Law&ContemporaryProblems,Autumn2008,Volume71,p181.
[11]GinaLubrano,IsThisFairCriticismofJournalists,SANDIEGOUNION-TRIB,June20,2005,atB7.
[12]Theconferenceprogram,informationaboutconferenceparticipants,andwebcastsofconferenceproceedingsareavailableathttp://www.law.duke.edu/conference/2007/publicopinion.
[13]KathrynWebbBradley,Introduction,Law&ContemporaryProblems,Autumn2008,Volume71,Number4,p1.
[14]TIMOTHYE.COOK,GoverningwiththeNews:TheNewsMediaasaPoliticalInstitution(StudiesinCommunication,Media,andPublicOpinion),UniversityofChicagoPress;2ndRevisededitionedition(9Sep2005)p64,71--78.
[15]TIMOTHYE.COOK,GoverningwiththeNews:TheNewsMediaasaPoliticalInstitution(StudiesinCommunication,Media,andPublicOpinion),UniversityofChicagoPress;2ndRevisededitionedition(9Sep2005)p90.
[16]KCJOHNSON,THEDUKELACROSSECASEANDTHEBLOGOSPHERE,Law&ContemporaryProblems,Autumn2008,Volume71,p155.
[17]MARCYWHEELER,HOWNONINSTITUTIONALIZEDMEDIACHANGETHERELATIONSHIPBETWEENTHEPUBLICANDMEDIACOVERAGEOFTRIALS,Law&ContemporaryProblems,Autumn2008,Volume71,p135
[18]MyronPitts,NamingRapeVictimaDangerousPrecedent,FAYETTEVILLEOBSERVER,April15,2007availableathttp://www.fayobserver.com/article?id=259809.
[19]GARYA.HENGSTLER,SHEPPARDV.MAXWELLREVISITED--DOTHETRADITIONALRULESWORKFORNONTRADITIONALMEDIA?,Law&ContemporaryProblems,Autumn2008,Volume71,p171
[20]GARYA.HENGSTLER,SHEPPARDV.MAXWELLREVISITED--DOTHETRADITIONALRULESWORKFORNONTRADITIONALMEDIA?,Law&ContemporaryProblems,Autumn2008,Volume71,p171
[21]GaryA.Hengstler,Sheppardv.MaxwellRevisited-DotheTraditionalRulesWorkforNontraditionalMedia?Law&ContemporaryProblems,Autumn2008,Volume71,p171.
[22]DavidA.Sellers,TheCircusComestoTown:TheMediaandHigh-ProfileTrials,Law&ContemporaryProblems,Autumn2008,Volume71,p181.
[23]Williams,TheGreatestShowonEarth,http://www.localhistory.scit.wlv.ac.uk/articles/Circus/Circus.htm(lastvisitedMar.4,2008).
[24]DavidA.Sellers,TheCircusComestoTown:TheMediaandHigh-ProfileTrials,Law&ContemporaryProblems,Autumn2008,Volume71,p181.
[25]DavidA.Sellers,TheCircusComestoTown:TheMediaandHigh-ProfileTrials,Law&ContemporaryProblems,Autumn2008,Volume71,p180-204.
[26]MediaPlan,Peoplev.Simpson,CoveragePolicies,CourtroomSeating,at14(onfilewithauthor).
[27]AlanSipress,TooCasualtoSitonPressRow?;Bloggers'CredentialsBoostedwithSeatsattheLibbyTrial,WASH.POST,Jan.11,2007,atD1.
[28]GARYA.HENGSTLER,SHEPPARDV.MAXWELLREVISITED--DOTHETRADITIONALRULESWORKFORNONTRADITIONALMEDIA?,Law&ContemporaryProblems,Autumn2008,Volume71,p171
[29]Estesv.Texas,381U.S.532,540(1965).
[30]GAVINPHILLIPSON,TRIALBYMEDIA:THEBETRAYALOFTHEFIRSTAMENDMENT'SPURPOSE,Law&ContemporaryProblems,Autumn2008,Volume71,p15
[31]GAVINPHILLIPSON,TRIALBYMEDIA:THEBETRAYALOFTHEFIRSTAMENDMENT'SPURPOSE,Law&ContemporaryProblems,Autumn2008,Volume71,p29-30.
[32]GAVINPHILLIPSON,TRIALBYMEDIA:THEBETRAYALOFTHEFIRSTAMENDMENT'SPURPOSE,Law&ContemporaryProblems,Autumn2008,Volume71,p29-30.
[33][英]萨利·斯皮尔伯利：《媒体法》，周文译，武汉大学出版社，2004年版，第353-354页。
[34]ReanInquiryunderCompanySecurities(1nsiderDealing)Act1985(1988)AC660，perLordGriffiths，p704.
[35]LorettaS.Yuan:GAGORDERSANDTHEULTIMATESANCTION,LoyolaofLosAngelesEntertainmentLawJournal,Symposium:InternationalRightsofPublicity,1998,P629.
[36]LorettaS.Yuan:GAGORDERSANDTHEULTIMATESANCTION,LoyolaofLosAngelesEntertainmentLawJournal,Symposium:InternationalRightsofPublicity,1998,P629.
[37]TheObserverandGuardianv.UnitedKingdom(Spycatchercase),Judgmentof26Nov1991,SeriesAno216,atPara.59(b).
[38]LorettaS.Yuan:GAGORDERSANDTHEULTIMATESANCTION,LoyolaofLosAngelesEntertainmentLawJournal,Symposium:InternationalRightsofPublicity,1998,P629.
[39]MarcyWheeler,HowNoninstitutionalizedMediaChangetheRelationshipBetweenthePublicandMediaCoverageofTrials,Law&ContemporaryProblems,Autumn2008,Volume71,p135.
[40]【法】罗杰.埃内拉：美国、法国与其它欧洲国家的新闻和出版社自由，路易斯.亨金，阿尔伯特·J.罗森塔尔编：《宪政与权利》，生活.读书.新知三联书店，1996年版，第89-90页。
[41]MelvinBrodsky：《人民的权利──个人自由与权利法案》，http://usinfo.state.gov/regional/ea/mgck/rop/roppage.htm，2009.07.17.本文关于美国言论自由与新闻出版自由的发展历程的线索和观点都借鉴了这本权威的著作的内容，该书由美国政府网推出中文版的电子版。
原载《新闻春秋》2015年第1期，第72-81页。
