【摘要】冷冻胚胎不同于人，因为还没有生命；也不同于物，因为有发育成为人的可能。这种特殊性决定了应获得适当尊重。冷冻胚胎的处理依据主要是夫妻在知情同意权中达成的合意，但也应区别对待。法律赋予不行使生育权利一方的利益应优于行使生育权一方，且应允许不行使生育权利一方改变已经达成的合意；其他情况下，当事人的合意具有最终性。处理冷冻胚胎的任意性法律规范的设计同样应优先考虑不行使生育权方的利益，且以冷冻胚胎的销毁为任意性处理方式。
【关键字】冷冻胚胎；夫妻；合意；生育权；任意性规范
人类在享受到现代社会文明带来丰富物质利益的同时，也不可避免地承受随之产生的负面后果，如环境恶化、食品不安全、电子环境辐射、高度精神压力等等[1]。更为严重的是，上述负面效果已经危及到人类自身的可持续发展。据有关材料显示，我国不孕不育患者数量已超过4000万[2]，不孕不育率由20年前的3%提高至12%。[3]这是一个令人震惊的比例，而且该比例还有逐年上升的趋势。现代生命科学技术在一定程度上弥补了不孕不育给人类造成的不利影响，如辅助生育技术，主要是“体外受精和胚胎移植”（俗称“试管婴儿”），必须提取精子和卵子完成胚胎培育，且成功率有40%左右。冷冻胚胎是目前保存生育功能的唯一成熟方法。然而我们也必须清醒地认识到，冷冻胚胎的命运主要取决于夫妻双方的合意和法律的政策判断。另外，我国的离婚率已经达到30%，[4]而且逐年提高。[5]因此，一旦夫妻离婚，冷冻胚胎将如何处理，就成为夫妻双方或一方必须面对的棘手问题。[6]笔者尝试从冷冻胚胎的法律性质着手，参考其他国家的相关立法和判例，并基于我国的法律现状，论述在夫妻离婚时理想的应然的冷冻胚胎处理规则。本文分为三个部分，第一部分界定冷冻胚胎的法律性质，这是冷冻胚胎处理法律制度设计的逻辑基础；第二部分分析夫妻间冷冻胚胎协议处理的优先性及其限制；第三部分阐明夫妻间冷冻胚胎处理的任意性规范的设计基础及规则体系。
一、“冷冻胚胎”的法律性质
“冷冻胚胎”是财产还是人，这是必须交代却又很难精确回答的问题。该问题的回答需要以传统罗马法上绝对的“人——物”二元区分为基础，也默认了二元区分是科学的、合理的、周延的。然而，此种简单划分的周延性和科学性已经受到社会的新发展以及民法理论的质疑，[7]因为其不能准确解释很多物——最典型的如尸体——所具有的人格属性，[8]也不能对现代技术下很多“物”——最典型的为“冷冻胚胎”——做出有说服力的阐述。事实上，“人”的组织或身体都不能简单的被划归为传统的二元区分中任何一个方面。“物”的概念界定取决于复杂的语境因素，如宗教传统和信仰、文化传承和内涵、科学伦理与政策、政治价值与平衡等。“冷冻胚胎”的性质界定在很大程度上取决于大众和当事人的具体认识。与尸体不同，冷冻胚胎是新兴事物，大众对其还没有形成共识的先见性评价。“冷冻胚胎”的处理要遵守科学伦理，不能被任意破坏，也不能用于不合乎科学目的的实验，因此需要法律的特别规制。显然，我们对“冷冻胚胎”也没有明确的政治倾向。但是，从“人——物”的区分的视角分析“冷冻胚胎”的性质依然是进一步的法律讨论的起点。因此，笔者分两步分析“冷冻胚胎”的性质：第一，“冷冻胚胎”与“人”的关系；第二，“冷冻胚胎”与“物”的关系。
（一）“冷冻胚胎”与“人”
胚胎，是雄性生殖细胞和雌性生殖细胞结合成为合子后，经过多次细胞分裂和分化，形成具有发育成生物成体能力的雏体。怀孕八周之内的雏体被称为“胚胎”，大于八周则称之为“胎儿”。胚胎只是发育生物学的最早阶段。在我国法律上，“人”的概念具有相当的严格性，其限于在出生时是活体的胎儿。“冷冻胚胎”还不具有“人”的界定中必需的“生命特征”。然而“胎儿”（继承法意义上的胎儿含义较科学意义上的胎儿要广，包括怀孕之后的胚胎和胎儿）只是在继承法上被特殊对待，其依然无法获得与普通主体相同的法律保护。另外，我们还应当注意两点：第一，我国总体上实行“堕胎自由”原则，即只要患者同意，医院就可实施人流手术。只要患者获得适当的知情同意书，医院的医疗行为就具有合法性，毋庸承担任何法律责任。在短期内，我国修改此类现行法律和政策的趋势并不明显。第二，我国实行“计划生育”国策。这使绝大多数家庭只能有一个孩子，因此孩子对于家庭的意义和重要性就比以前更为明显。现代社会对“失独家庭”的关注就从反面进行了印证。[9]因此，“胎儿”应当被赋予更大、更强的保护，在一般意义上应具有“人”的地位（在学术界，“胎儿”包括了处于“胚胎”阶段的状态）。即使如此，我们还应非常清楚地知道，无论在科学伦理上还是在最严格意义的法律概念上，“冷冻胚胎”都不是“人”，无法获得和“人”一样的法律地位，无法获得“人格”，也无法获得我国继承法上的特殊保护（换言之，只有在解冻的胚胎进入母体怀孕之后才适格作为继承法意义上的“胎儿”）。爱尔兰高等法院的立场与此相似，其不认为冷冻胚胎是宪法意义上的“未出生孩子”。[10]既有的学术理论也大都认为，无论从胚胎起源和发展连续性的观点都无法得出囊胚是不可侵犯的、在道德上等于一个人的结论。[11]
然而，“冷冻胚胎”虽未被定性为“人”，却与“人”具有极为必要而关键的连接。“胚胎”是走向生命的第一步，而且是必经步骤，其后一形态就是“胎儿”。在大多数人的观念中，“胎儿”已经有了生命，被认为是自然意义上的“人”。因此，在一些基督教国家，反对堕胎的声势浩大，其根本理由就是“堕胎”等同于残害生命，生命具有至高的价值位阶。“冷冻胚胎”具有发育成为“人”的潜力的基本特征，决定了其特殊的法律性质。然而，拥有独立的人格并非是值得尊重的唯一理由。[12]因此，更能使人接受的观点认为，“冷冻胚胎”应当获得更多的尊重，赋予其更高的法律地位。美国健康、教学与福利部的伦理建议委员会明确认为：“人类的胚胎有权获得更大的尊重；但此尊重并不能必然包括人所具有的全部法律与道德权利。”[13]
（二）“冷冻胚胎”与“物”
“冷冻胚胎”是自然意义上的物，似乎并不存在反对理由。实际上，其还具有发育成为人的潜力，当然不是“动物”。然而，这是否意味着，其仅仅只是一般意义上的“财产”呢？其与人体组织有何区别？
与传统的物相比，“冷冻胚胎”具有如下重大区别：第一，其有实际发育成为“人”的可能。即使是“动物胚胎”，其也只有发展成为动物的可能。其他有机物和无机物更是没有成为“人”的可能。而在主流社群的判断中，“人”自然比“动物”具有更高的价值位阶，其是世界的主宰，法律制度也只能以“人”为中心建构。第二，其具有不可替换性和不可逆性。一般而言，物具有可替换性。而独一无二的基因特性决定了“冷冻胚胎”一旦被破坏，既不可能替换也永无逆转可能。在此种情况下，即使通过现代科技，一方当事人也不能实现做生物父母的愿望和可能。很多不孕不育患者极难接受这个现实。基于“人类中心主义”的基本价值，“冷冻胚胎”的价值位阶通常比这些特定物要高。第三，“冷冻胚胎”具有“特定人专属性”。它属于取出精子或卵子的人或者由他们组成的夫妻。
一般来说，夫妻会对“冷冻胚胎”赋予特别意义，“冷冻胚胎”承载他们的希望和梦想。对有怀孕可能的人来说，获得与他们基因没有关系的“冷冻胚胎”往往不具有更多的道德可接受性和更多的吸引力。那么，“冷冻胚胎”是否可以被看作“人体器官”呢？总体上，人体器官的可替代性也较强，甚至可以通过生物技术再造，这一点与冷冻胚胎有根本不同。
从自然性质上说，“冷冻胚胎”的确是“物”，但“仅仅把胚胎视为物品，则错失它由潜力成为人类生命的重要性。几乎没有人会赞许肆无忌惮地摧毁胚胎，或是为了开发信的化妆品系列而使用胚胎”，的确是一种需要特别对待的“物”，因为它有不同于传统的物以及现代人体组织的构成性特征。因此，对冷冻胚胎的权利人而言，胚胎的确作为财产对待，但并不意味着其他人也可以同样如此对待该胚胎，更不意味着财产法的归属和交易规则都能直接予以适用。
概言之，“冷冻胚胎”的法律性质不能在传统的简单的“人——物”的框架下得到准确界定。“冷冻胚胎”还不能被定性为人，但的确更接近真实的生命，因此需要获得特殊的尊重和对待；其是物，但又具有与物和人体组织不同的特征，即发育成为人的潜力和绝对独特的价值。这决定了财产法和合同法规则必须基于上述特征进行调适性筛选和选择性适用。
二、协议：夫妻间冷冻胚胎处理的首要方式
夫妻能否通过协议处理冷冻胚胎？换言之，冷冻胚胎是否是夫妻合同自由的范围？这个问题看似简单，实则不易回答。合同自由有两个方面，一个是更关注合同而非自由的问题，如依附合同、仲裁协议等；另一个方面是不关注合同而关注自由的问题，即合同法是否应当尊重当事人毫无争议的建构良好合同的自由选择及事实上并不完全的或有意义的订立合同的自由。[14]这一对合同自由的深刻洞察总体上设定了夫妻冷冻协议的基本内容。
（一）法律是否应当尊重当事人协议选择——从不同案件判决开始
应否允许夫妻通过协议来处理冷冻胚胎，即使发达国家的法律也没有成熟的一致性的规则。有的国家甚至会做出迥异的判决，美国即是适例。在A.Z. v. B.Z.[15]一案中，在1988年到1995年间丈夫和妻子在试管婴儿诊所进行治疗。在治疗过程中，医院每次从妻子体内取出卵子以备怀孕时，都要求夫妻签署冷冻胚胎的知情同意书。该同意书都会询问在夫妻分居时诊所如何处理冷冻胚胎。丈夫每次都签署一个空白表格，妻子在空白表格中写上：胚胎应该返还给妻子植入体内。夫妻经过治疗有了一对双胞胎女儿。后来，两人分居直至最后离婚。丈夫不同意妻子在婚姻结束后将冷冻胚胎植入体内。马萨诸塞州最高法院认为，冷冻胚胎处理协议是无效的，其理由是：“我们从联邦既存的制定法和司法先例中得出此公共政策，个人不能强迫进入亲密的家庭关系，而且法律不能违背他们的意愿而通过执行协议强迫形成此关系。该政策源于此观念，即对自由和隐私的尊重要求个人应当被赋予选择是否进入家庭关系的自由。”[16]在Kass v. Kass[17]一案中，原告和被告是夫妻，因不孕不育意欲通过试管婴儿怀孕。在卵子提取之前，夫妻签署知情同意书并约定未经双方当事人同意时任何一方不能提取冷冻受精卵。该同意书还明确约定，离婚时，冷冻受精卵的法律所有权根据法院的命令在财产协议中决定。如果夫妻不能决定受精卵处理的不可预见的事情发生，他们将受精卵赠与科研机构以作科学研究使用。通过试管婴儿手段怀孕失败后，夫妻离婚，原告诉请占有合子，被告不同意。纽约上诉法院首席大法官Kaye明确认为：“当事人签署的知情同意书同样表达了他们的双方意图，在本案中，前受精卵（pre-zygotes）应当赠与给试管婴儿项目研究使用。”[18]
上述两个迥异判决说明，不同法院对冷冻胚胎的性质认识不同，产生的结论也必然不同。否定性的判决认为，基于法律不能强迫夫妻一方做父母的公共政策，冷冻胚胎的处理排除在当事人合同自由的范围之外；肯定性的判决认为，基于当事人自治，他们自然可以对冷冻胚胎做出处理。因此，理想的制度选择应当从评判这两个立场鲜明的判决开始。
否定夫妻有权处理冷冻胚胎协议的判决具有以下几点明显缺陷：第一，简单以公共政策为由否定夫妻协议处分冷冻胚胎的自由，在法律和法理上并没有充分的正当性根据。如前所述，冷冻胚胎和人有根本区别，法律毋庸对此过度紧张；第二，总体上，冷冻胚胎被定性为物，虽具有夫妻专属性的特点，夫妻在不违反法律强制性规定和公共政策的语境下有权决定该物的未来；第三，如果夫妻都没有前述的自由，此类纠纷应该如何处理？显然，既有的制定法以及判例法都没有提供纠纷解决的任意性规则。因此，此观点将产生何种意义的引导作用？第四，试管婴儿诊所将如何处理冷冻胚胎？事实上，诊所对冷冻胚胎的处理只能依赖于医疗知情同意书。另外，由于离婚率和不孕不育率都非常高，法律否定当事人处分冷冻胚胎的自由无疑会增加未来解决纠纷的成本，同时也可能损害法律制度意欲保护夫妻一方或双方生育权的根本目的。因此，否定性的判决误解了冷冻胚胎的性质，将该问题简单等同于一方当事人不生育的自由，明显缺乏正当性。
肯定夫妻有权处理冷冻胚胎协议的判决则认为，双方当事人享有协议处理冷冻胚胎的自由，法律应当充分尊重当事人于真实意思表示基础上达成的协议。该说总体上应得到赞同。其明显的优势体现为：第一，肯定了冷冻胚胎被认定为物的事实，又未忽视对胚胎的尊重，具有明显的正当性和优越性；第二，尊重了双方当事人的自由意志和自由选择，而且将该自由意志和选择定格于签署知情同意书之时，具有客观性；第三，该观点最大程度上增加了确定性，为未来的纠纷解决提供了具有高度可预见性的规则和明确的指引，从而可以避免没有必要的诉讼或者即使诉讼也能提供清晰的解决规则。然而，肯定说是否完美还取决于两个因素：第一，在订立协议时，当事人是否做出真实的意思表示以及何种意义上的真实意思表示，法律程序如何保障当事人表达真实意思。第二，在冷冻胚胎的语境下，真实意思表示是否有必要予以扩张，即允许反悔等等。这是本文下一部分要解决的问题。
（二）法律应当允许夫妻一方做出何种意义上的选择？
在商事交易中，合同订立的时点具有突出意义，其目的就是实现更高确定性和提高效率，尽量减少纠纷的发生或者为纠纷提供更具确定性的裁判规则。但是其也体现了相当灵活性，允许当事人基于某些特定事由而进行必要调整或终止合同。[19]消费者交易中，合同法一般更倾向于保护消费者，设定对消费者更有利的规则，最主要的是经营者的信息披露义务、消费者撤回权、不公平合同条款的规范等。[20]在消费者交易中，消费者特别对待的主要根据是当事人之间结构性信息不对称。而且，商人往往利用消费者的认知错误设定对消费者不利的合同条款，获得不公平的利益。[21]但商事合同法和消费者合同法都从经济学、心理学、实证分析等知识中获得新的洞察，这有利于确认不同缔约场景中意思表示的做出方式。夫妻间冷冻胚胎处理协议也应对当事人的同意进行更细致的探究。
1.夫妻如何在冷冻胚胎处理协议中表达意图
当事人必须认真对待、严肃考虑冷冻胚胎如何处理的重要问题。这个问题的提出源自于较为复杂的试管婴儿知情同意书。与其他协议一样，这一同意书具有以下几个特征：第一，知情同意书为格式合同，当事人协商的空间较小。他们往往不阅读或不细致阅读该知情同意书；第二，格式合同往往比较复杂、冗长，而冷冻胚胎处理条款只占较小部分，难以引起当事人高度关注；第三，通过试管婴儿生育是夫妻双方最直接目的，他们往往并不考虑在当时看来较为遥远的分居或离婚时冷冻胚胎的处理问题；第四，当事人更关注要直接面临的与人工受精有关的手术风险，而不太关注不能产生即时危险但从整个过程看同等重要的胚胎处理；第五，夫妻在订立协议时处于婚姻持续期间，基于对婚姻过度乐观的心理预期及很高的维持欲望，当事人也不会过多的考虑离婚时冷冻胚胎的处理问题。上述现实都严重影响了协议双方当事人真实意图的表达。因此，简单的将签署同意书作为当事人真实意图的表达远非充分。笔者认为，第一，像手术风险一样，医院对冷冻胚胎的处理条款必须单独告知当事人；第二，更为直接变革是，医院与当事人单独签订一份冷冻胚胎处理协议，医院并承担告知义务。只有这样，法律才能确保夫妻双方在订立协议时最可能表达真实的意图。
2.当事人订立协议时所做的意思表示是否具有最终性？
如前所述，在签署试管婴儿知情同意书时，夫妻并不会特别考虑冷冻胚胎处理的问题。那么，法律是否应当向当事人提供适当的反悔途径呢？如果提供反悔途径，其正当性依据为何？如果不提供，道理何在？爱尔兰高等法院法官Fennelly明确认为，如果协议允许冷冻胚胎植入母体内，父亲可不受制于该合同或协议或者衡平法原则。[22]
单纯以私人自治和合同自由否定向当事人提供反悔途径，这种观点有相当市场。商事合同不允许当事人反悔，消费者合同只允许特定情况下的反悔——即撤回权。撤回权的正当性逻辑是，在特定交易语境下，消费者因外在压力或内在影响而有可能无法认真评估自己的选择及其意义，法律在交易结束后的冷静期间内赋予其重新审视的机会，从而为真正表达自由选择提供途径。[23]同样，在签署同意书时生育孩子的意愿和想法完全占据了夫妻双方的思维空间，离婚等不幸事件以及冷冻胚胎的处理并未得到他们的认真对待。更关键的是，在订立协议时，夫妻双方的谈判能力可能存在优势和劣势之分。通常，不孕不育一方更加关心对冷冻胚胎的处理，但这不足以支撑赋予其撤回权或设定冷静期的客观需求。那么，法律规则设计应考虑何种利益，这种利益之间有没有层级性，就成为判断是否赋予一方反悔权的基本根据。[24]
（1）涉及当事人生育权的协议
夫妻双方都有生育权。[25]生育权包括两个方面：生育的权利和不生育的权利。除非有特别规定，法律不允许强制任何人做父母或强制创设血缘性身份关系。概言之，父母身份的创设主要基于明确的合意或者默示的合意。[26]随着生命科学技术的发展，法律父母（legal parent）与生物父母（biotechnological parent）或基因父母出现了合理分离。如，基因父母可以通过协议放弃自己做法律父母的权利，最典型的是精子或卵子捐赠者；非基因父母也可通过协议获得法律父母的身份，如利用非父母双方的生殖细胞或非一方的生殖细胞而生育的试管婴儿。夫妻双方均有生育权，任何一方都可以选择生育或者不生育，因此才可能产生冲突： 夫妻一方要行使生育的权利，而另一方行使不生育的权利。
在两种权利冲突时，哪种权利具有优先性，这取决于法律的价值判断。首先，未经当事人同意，法律不强制其做父母。如果一方当事人要行使生育的权利，法律否认另一方当事人行使不生育的权利，此时行使不生育权利方将不得不承担法律父母的权利义务。这在两个方面不具有正当性：第一，否定了一方当事人生育权，使之完全置于另一方同等权利的支配之下，侵犯当事人自治； 第二，通过强制创设父母身份增加了行使不生育权利方的未来物质负担和精神负担。其次，生育权的行使具有不可逆性。如果夫妻一方希望与后代没有基因连接，一旦冷冻胚胎植入子宫或者孩子出生，当事人所受到的伤害具有不可逆性，他也不能免除承担父母的法律义务和责任。[27]再次，不利于保护未来孩子的利益。如果夫妻一方不愿意生育，尤其处于离婚状态下，其往往对孩子情感投入很少，物质投入也可能不足，这不利于孩子的健康成长和孩子权利的有效实现。因此，各国的司法实践基本上都赞同，行使不生育权利方的利益优于行使生育权利的一方。此时，未经另一方当事人同意，一方不能做胚胎移植。在这个意义上说，冷冻胚胎的处理不能简单依据签署同意书时的协议。该协议尽管能够实现足够的确定性，却未反映当事人没能认真表达真实意思的一般情况。法律应当允许行使不生育权利方于离婚时变更冷冻胚胎处理协议，这一方面尊重行使不生育权利方的自愿选择，同时避免产生对未来孩子的利益的不利影响。
不可否定的是，上述法律选择仍可能存在一些弊端。那么，是否存在更合理的中间解决方案呢？ 例如，夫妻双方可以签订协议同意不生育权利一方放弃做法律父母的权利。这一方案既能避免强制一方当事人为法律父母现象的出现，又能尊重不生育权利方的自治选择。主要体现利他主义的精子或卵子捐赠中，捐赠者与机构之间的协议不违反公共秩序和善良风俗，同时有助于不孕不育方实现做法律父母的愿望。该方案与其不同。在上述情况下，基于大众的正义直觉以及儿童未来最佳利益的考虑，此种协议违反了公共政策和善良风俗，也可能影响到孩子未来的抚养权。上述中间性解决方案是否完全不存在合理性呢？笔者认为，仍有一定的适用空间，但应当限于特定情况。在Davis v Davis[28]一案中，美国田纳西州法院做出了有利于不生育方的判决。该判决的部分原因是，欲行使生育权的一方还可以通过其他方式试管婴儿或者收养来获得父母身份机会。[29]这一理由基本上宣告了欲行使生育权一方不能根据合同执行，但依然可能存在一方当事人不符合收养条件或者不能通过其他方式试管婴儿再行获得做生物父母的可能。上述理由并不足以否定不行使生育权的程度。如果我们对此判决做简单的反对解释，此种情况下即可创设例外。如果愿意行使生育权的一方能够与行使不生育权的一方达成协议，即行使不生育权的一方尽管是未来孩子的基因父母，但放弃做法律父母的权利。即孩子出生后，基因父母不是法律父母。[30]此时我们没有发现更多的强制性规则来否定此点。但这一重要的步骤应诉诸于法律明文规定而非简单的双方协议。
（2）不涉及夫妻生育权的情况
冷冻胚胎的处理有多种选择，如继续保存、赠与他人、销毁或者交由诊所研究等。在当事人将冷冻胚胎赠与他人时，尽管该处理也涉及夫妻双方或一方的生育权，但法律肯定了他们放弃做法律父母的权利，也不必使其承担做法律父母的义务。如果协议约定冷冻胚胎交由诊所进行科学研究，该协议就不再允许双方当事人改变既有合意。因为冷冻胚胎的研究既不影响夫妻任何一方的生育权行使，也不会影响未来儿童的利益。此时，法律完全尊重当事人选择的自由，即当事人的合意具有最终性。同理，夫妻当事人继续保存和销毁的请求也具有最终性。这可能是Kass v. Kass一案中法院判决所默示的基本根据。具体言之，之所以夫妻双方获得了对冷冻胚胎继续保存和销毁的处理权，是因为 “冷冻胚胎”只是特殊的财产且无更强的根据反对其这么做。日照市东港区民三庭庭长潘涛法官认为，医院是否有权单方面销毁冷冻胚胎或者供医学研究用，法律也没有特别规定。[31]事实上，医院的 IVF 的知情同意书一般都对冷冻胚胎保存期间以及保存期限后的处理方式进行了规定，如果当事人选择销毁，医院自然可以根据协议予以销毁。当然，上述研究都是建立在当事人没有书面修改协议的权利的基础上。如果夫妻双方书面修改既有协议，法律自然应当尊重。
我们不能简单的一概认为夫妻处理冷冻胚胎的协议是否可以执行。该协议通常是有效的、可执行的； 在冷冻胚胎涉及夫妻一方的生育权时，要受制于行使不生育权利方变更协议的权利。
三、夫妻间冷冻胚胎处理的任意性规则的设计
如果存在冷冻胚胎处理协议，夫妻任何一方以及试管婴儿医院都可依据协议处理。关键问题在于，如果夫妻双方与医院所签署的知情同意书没有对此进行规定或者超出所规定的事由时，法律究竟应当做出何种判断才是理性的？ 在百度网上搜索到的 IVF 知情同意书的确没有规定，夫妻双方离婚、分居、一方死亡时冷冻胚胎如何处理。因此，夫妻一方离婚时，一方当事人意欲个人使用冷冻胚胎，这个问题必然会出现。在我国媒体公开报道的山东日照代某 （妻子）诉张某 （丈夫）一案中，医院以没有当事人书面同意对方使用冷冻胚胎为由，拒绝了一方移植的要求。代某因此向法院提起诉讼。主审法官认为，根据我国现行法律规定，生育权是我国法律赋予公民的一项基本权利。只有夫妻双方协商一致，共同行使这一权利，生育权才可得以实现。[32]事实上，当没有协议时，法律否定了主张生育权一方对冷冻胚胎的处理权。法律对冷冻胚胎的处理还没有明确规定。日照市东港区民三庭庭长潘涛法官认为，这个是法律空白。[33]上述观念体现了法官在司法裁判中简单的“法条主义”，即试图在解决每类甚或每个案件时都要找到明确的制定法依据。这种观念是不合时宜的： 第一，民事案件的裁判理念是法院不能拒绝裁判。依法治国理念不允许法院以没有法律规定为由拒绝受理案件，也不允许拒绝裁判案件； 第二，即使法律没有针对性规定，现代法律和法律理论依然创设了丰富的法律方法来指导此类案件裁判，如法律解释、法律漏洞弥补、法律类推等； 第三，尽管比较法不是我国法的法源，我们的确可以从国外的类似案件中获得解释、适用法律的灵感，从而为理解法律原则和规则提供智力支持。笔者认为，如果夫妻双方没有形成有效的协议，任意性法律规则的设计理念应当是：
（一）优先保护行使不生育权方的利益
如前所述，优先保护行使不生育权方的利益具有更强的正当性基础，既尊重了行使不生育权方的自治性选择，又避免了损害未来孩子的最佳利益。同时，行使生育权方仍可以通过其他方式成为法律父母，他或她的利益一般不会受到根本破坏。美国、英国都选择了上述制度。基于该制度所体现的正当性，我国也应做出相同的选择。不仅如此，法律还应赋予行使不生育权方撤回权。总之，法律要避免以二元划分标准对冷冻胚胎进行简单定性可能给当事人造成的损失。在 J. Bv. M. B. [34]一案中，美国新泽西州最高法院认为，试管婴儿知情同意书能够得以执行，一方欲处置或破坏任何储存的胚胎时，其利益应受制于另一方改变想法的权利。在没有达成相互的同意时，选择不做生物父母的一方优先受到保护。[35]在the MA the MARRIGE OF Arthur Lee WITTEN Ш and Tamera Jean Witten[36]一案中，美国艾奥瓦州最高法院采取了相似立场。该法院认为，在当事人不能就胚胎处理达成协议时，法律要求当事人做出即时的同意。没有同意时，任何转移、使用或者其他处分行为都不能发生。[37]上述立场具有一定的合理性，但撤回权应赋予与生育权行使有关的协议，而非延伸及任何情况下冷冻胚胎的处理。
有学者认为： “双方无特别约定的，依结婚合意，推定双方均享有积极生育权，即推定双方均有意图生育的意思表示，而不享有不生育的自由。”[38]这种推定没有适当理由。夫妻双方都有生育权，但生育权的实质在于每一方都享有独立的生育权，不能通过法律推定予以克减。夫妻行使生育权的自由取决于单方意志，而非法律推定。因为这种推定会严重侵犯夫妻一方的生育权中的不生育权利。有学者认为： “以生育义务为内容的协议虽不违反法律禁止性规范，但属于违背善良风俗的法律行为中的 ‘束缚性契约’，无效。”该结论是正确的，但以生育义务为内容的协议同样违法了法律的禁止性规定，因为该协议设置了对根本的人身自由的强制，其执行会形成人身奴役，为现代法律观念及制度所不忍。
（二）冷冻胚胎是否可以销毁、赠与他人或用作科学研究
如前所述，如果试管婴儿医院与夫妻就冷冻胚胎的处理达成协议，医院按照协议执行而无需承担任何责任。实践中，医院往往考虑到冷冻胚胎的重要性，在没有获得夫妻明确态度之前而继续保存。对此，笔者认为，第一，如果协议已经约定了相应的处理方式，如销毁，医院继续保存冷冻胚胎并不能为夫妻创设任何合法债务，其行为已构成违约。第二，如果协议约定继续保存，但没有约定继续保存的期限，且无法达成新协议，此时法律的确会面临选择难题。基于对冷冻胚胎的重要性、夫妻生育利益以及医院经济利益的平衡，继续保存期间以不超过第一次保存期限为原则。如果夫妻不履行继续保管费交付义务，医院应当诉请法院，法院可依照简易程序处理。我们更倾向于法律能够对此做出明确规定。另外，如果夫妻双方未就处理达成任何协议，继续保管是一种替代性的处理方式。那么，双方如何分担继续保管费？ 如果一方要求继续保存，另一方不反对，此时应当由要求继续保存方承担继续保存费用； 如果另一方拒绝保存，为了尊重不保存方的利益，此时法律的选择应当予以销毁。[39]
如果不再继续保存冷冻胚胎，协议并没有约定不继续保管后的处理方式，而且双方当事人也未就此达成协议，法律将应做出何种选择？ 法律同样应当优先考虑到不生育权方的利益，将销毁作为唯一的处理方式。有学者认为，因为胚胎研究具有社会价值，法律应当使研究使用优先于破坏。[40]从直觉看来，这种处理方式既不妨碍不生育权利人的利益，同时还为胚胎研究提供标本来源。这种观念主要体现了利他主义。我们认为，第一，冷冻胚胎作为 “特殊的物”，其权利人应为夫妻双方而并非国家。未经夫妻双方的明确同意，法律做出将冷冻胚胎用作科学研究的决定违反权利的基本原理； 第二，利他主义思维只在极为有限的语境中发挥作用。在《物权法》的立法过程中，对遗失物的拾得人是否有权获得报酬的争论凸显了利他主义思维方式的当代困境。拾得遗失物的立法模式尽管意图很好，但有过于超越之嫌，而且无法解释以自利作为规则设计的基本理念而存在此一例外情形的原因； 此种立法假定了以道德高尚人作为模型，社会的发展已经改变了唯道德论的人文环境； 更重要的是，这种立法无法产生有效激励寻找失主的目的。当然，也有人认为，这可能反向激励当事人明确冷冻胚胎的处理方式。这种效果的确可能存在，然而，法律的任意性规范应当模拟当事人最有可能的处理方式。在离婚时，法律应当侧重模拟行使不生育权方对冷冻胚胎的处理意愿；另外，此种立法模式无法获得社群观念的支撑，缺乏正当性基础，相反会增加宣传和守法成本。如果一方当事人愿意做科研使用，而另一方当事人愿意销毁，此时法律也应当同样尊重销毁人的意见。
（三）两个延伸
1.夫妻中一方或双方不是冷冻胚胎的供精方或供卵方
以上的论述基本上默示了，夫妻双方分别是冷冻胚胎的供精方和供卵方。实践中，夫妻双方一方不是冷冻胚胎的供精方或供卵方以及双方都不是冷冻胚胎供精方或供卵方的情况都存在。笔者同样以上述原理对此进行分析。当双方当事人已经离婚时，冷冻胚胎的处理仍取决于法律的价值判断。合意作为创设法律上父母的基本条件以及对冷冻胚胎的处理须受制于行使不生育权方的反悔权，法律因此应如何看待法律上父母与此种情形下由冷冻胚胎而出生的婴儿之间的关系呢？ 姻亲关系终止意味着夫妻关系终结，而且未来的孩子与未提供精子或卵子一方不存在基因联系，未供应方已经丧失了做法律上父亲或母亲的资格，如果法律要求行使不生育权方决定行使生育权方和未来孩子的命运就显得多余和荒谬。考虑到冷冻胚胎的特殊性以及一方做父母的必要性，在此种情况下，未提供精子或卵子且行使不生育权方因夫妻离婚而应终止做法律父母的权利。此时，无论对方是否为提供精子或卵子方，都有单方行使生育权的自由，不再受制于同意规则。也有一些美国学者赞同此种观点。[41]
2.冷冻胚胎是否可继承或者是否可由继承人处置
在近期，南京四位老人继承已故儿女冷冻胚胎案引起了全国媒体和群众的关注。几乎所有重大网站和媒体都以显著位置报道了此案。二审法院判决认为，已故子女的双方父母要求获得涉案胚胎的监管权和处置权合情、合理，且不违反法律禁止性规定，本院予以支持。[42]二审判决的论证基础在于三点： 伦理上已故双方子女的父母与涉案胚胎有生命伦理上的密切联系性； 在情感上由父母来监管与处置，合乎人伦，也可适度减轻其丧子失女之痛； 冷冻胚胎应受到特殊尊重与保护，父母是冷冻胚胎最近最大和最密切倾向性利益的享有者。而且其所享有的私法权利不能受到部门规章的行政管理规定的限制。而一审判决则明确认为，
冷冻胚胎含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般之物一样任意转让或继承，其不能成为继承的标的。而二审判决在法律适用上刻意绕开是否可继承的问题。尽管有学者对此给予了高度评价，[43]笔者对此需要阐明如下几点： 第一，由于只有胚胎具有发展能为人的可能，即使冷冻胚胎是物，其也并非完全适用物权法的逻辑，其也要得到特别的尊重，而这一点自然排斥其受制于非基于精子或者卵子提供者主观意图； 第二，二审法院基于社会效果的考量而回避了是否可继承问题，这可以从一审判决运用了 《继承法》，而二审判决则不涉及 《继承法》窥得一斑。尽管从学术理论上，我们并不赞同法院判决的做法，然而其主要基于完全司法实用主义的视角而侧重于个案解决，在缺乏权威法律规定、司法案例的情况下也是降低司法风险的策略； 第三，如前所述，即使是冷冻胚胎中精子或者卵子都不能单方自由地决定它的命运，更何况是非精子或者卵子的提供者的父母了，单纯以冷冻胚胎包含两者的基因信息，远不能正当化其获得了管理和处置权，且这并不合乎私权的内在逻辑。[44]第四，单纯从形式上看，一审否定了冷冻胚胎作为继承的标的，而二审也并没有说其其可以继承，因为其一旦能够继承，双方父母可能就会处置标的物——如赠与等。因此，一审和二审并没有直接体现出矛盾，因为即使不能成为继承的标的，只要其不毁损，只要双方当事人能够交付保管费，其就能够继续保存该胚胎。
结语
冷冻胚胎的特殊法律性质挑战了传统的 “人——物”二元区分理论，因为其既有发育成为人的潜力，又具有物的基本特征。因此，法律规则应当对此做出合理的调适。尽管我国法律对冷冻胚胎的处理还没有特别规定，我们依然可以从比较法及既有的法律规则中推知诸多可适用的法律原理。总之，冷冻胚胎的处理首先应当尊重夫妻双方共同且明确的意思表示，而且应优先保护不行使生育权方的利益并赋予其对协议的修改权。在不直接涉及夫妻一方的生育权时，当事人的原初协议具有最终性，除非当事人重新达成协议。如果当事人之间没有明确的协议，任意性法律规范的设计同样应当优先考虑不生育权方的利益，避免出现另一方擅自行使生育权的情形。当然，法律也应当倡导而非强制当事人将不再保存的冷冻胚胎赠与他人或者供作研究。另外，一方或双方不是冷冻胚胎的供精方或供卵方，法律也需要做出特殊规定。基于以上论述，我国已有的人工受精知情同意书还过于粗略，而且直接相关的法律规定欠缺，产生了过多的不确定性，增加了诉讼的几率，不符合法律的理想，更非中国特色的民法理论的内在需求。因此，减少诉讼通常是有价值的目标，特别是在家庭法中，执行在内容和程序上有如此明显缺陷的知情同意书却缺少足够充分的理由。
【作者简介】
孙良国，单位为吉林大学法学院。
【注释】
[1]冯冯：《我国不孕不育率高达12%》，《广州日报》，2011-11-14。
[2]参见付东红、喻京英：《不孕不育率为何逐年上升》，《人民日报（海外版）》，2011-03-25。
[3]参见《各国离婚率调查中国离婚人数迅速上升》，《环球时报》，2006-05-15。
[4]参见李晓宏：《中国离婚率已连续7年递增》，《人民日报》，2011-06-02。
[5]参见化玉军：《不孕夫妻离婚，“冷冻胚胎”归谁》，《齐鲁晚报》，2012-05-03。
[6]Eric H. Reiter，Rethinking Civil-Law Taxonomy: Persons，Things，and the Problem of Domat's Monster，1 Journal of Civil Law Studies（2008），pp.189-213.
[7]邱玟惠：《尸体之法律性质：物权与人类尊严之二元结构初探》，《台湾大学法学论丛》2009年第4期，第335-384页。
[8]参见秦珍子：《一个计生委主任的失独之痛》，《中国青年报》，2012-08-08。
[9]Fionnuala Gough，Ireland and the Frozen Embryo: A Slight Thwaing?，18 Medical Law Review（2010），pp.245-247.
[10][美]迈克尔·桑德尔：《反对完美：科技与人性的正义之战》，黄慧慧译，中信出版社2013年版，第112页。
[11]同前注[10]，第118页。
[12]HEW Support of Research Involving Human In Vitro Fertilization and Embryo Transfer，44 Fed. Reg.35，033，35，056（June 18，1979）。
[13]同前注[10]，第118页。
[14]Daniel Markovits，Contract Law and Legal Method，Foundation Press，2012，pp.1550-1551. A.Z. v. B.Z.，725 N.E.2d 1051（Mass.2000）。
[15]A.Z. v. B.Z.，725 N.E.2d 1059（Mass.2000）。
[16]696 N. E.2d 174.
[17]696 N. E.2d 174.
[18]参见Steven J. Burton，Principles of Contract Law（Fourth Edition），A Thomson Reuters business，2012，pp.568-588；崔建远：《合同法》，法律出版社2010年版，第127-130页。
[19]Oren Bar-Gill，Omri Ben-Shahar，Regulatory Techniques in Consumer Protection: A Critique of European Contract Law，50 Common Market Law Review（2013），pp.109-125.
[20]Oren Bar-Gill，Seduction by Contract，Oxford University Press，2012.
[21]同前注[9]，第243页。
[22]孙良国：《消费者何以有撤回权》，《当代法学》2010年第6期。
[23]同前注[22]。
[24]有学者认为：“夫妻之间以共同共有的方式享有这一个生育权。”潘皞宇：《以生育权冲突理论为基础探寻夫妻间生育权的共有属性》，《法学评论》2012年第1期，第64-65页。笔者认为，第一，生育权与婚姻没有必然联系，非婚同居双方也有生育权；第二，生育权包括生育的权利和不生育的权利；第三，生育权的享有与生育权的实现是两个不同的概念。上述理解并没有认真区分上三点，以物权法的术语解读生育权，并不科学和适当。
[25]Yehezkel Margalit，To be or Not to be（A Parent）？-Not Precisely the Question: The Frozen Embryo Dispute，18 Cardozo Journal of Law and Gender（2012），pp.358-365.
[26]Joseph Russell Falasco，Frozen Embryo and Gamete Provider's Right: A Suggested Model for Embryo Disposition，45 Jurimetrics Journal（2005），p.278.
[27]842 S.W.2d 588（Tenn.1992）。
[28]842 S.W.2d 604（Tenn.1992）。
[29]Yehezkel Margalit，p.374.
[30]http://v.youku.com/v_show/id_XMzkxOTUxNzIw.html，最后访问日期：2012年11月8日。
[31]同前注[5]。
[32]http://v.youku.com/v_show/id_XMzkxOTUxNzIw.html，最后访问日期：2012年11月8日。
[33]783 A.2d 707（N.J.2001）。
[34]783 A.2d 719（N.J.2001）。
[35]672 N.W.2d 768（Iowa 2003）。
[36]672 N.W.2d 783（Iowa 2003）。
[37]张作华、徐小娟：《生育权的性别冲突与男性生育权的实现》，《法律科学》2007年第2期。
[38]朱晓喆、徐刚：《民法上生育权的表象与本质》，《法学研究》2010年第5期。
[39]Joseph Russell Falasco，Frozen Embryo and Gamete Provider's Right: A Suggested Model for Embryo Disposition，45 Jurimetrics Journal（2005），p.295.
[40]Deborah L. Forman，Embryo Disposition and Divorce: Why Clinic Consent Forms Are Not the Answer，24 Journal of American Academy of Matrimonial Lawyers（2011），p.101.
[41]参见江苏省无锡市中级人民法院民事判决书（2014）锡民终字第01235号。
[42]杨立新：《一份标志人伦与情理胜诉的民事判决》，《法律适用》2014年第11期。
[43]李建华、王琳琳：《构筑私权的类型体系》，《当代法学》2012年第2期。
[44]蔡立东、曹险峰：《中国特色社会主义民法学理论研究》，《当代法学》2013年第3期。
