摘要: 多布斯案判决推翻了施行近半个世纪的罗伊案判决，宣告堕胎权不是美国宪法所保障的权利，将该问题交由各州自行决定，从而废除了此前堕胎权作为既得权的地位，使得这一问题重新陷入不确定的前景之中；这一判决将在美国和全球产生深远的影响。堕胎权争议具有复杂的伦理、法律、政治、宗教、文化等多个维度的敏感性；这一争议引发我们对诸多问题的全面反思：堕胎权是否是一项基本人权？堕胎规制范式的普遍性及其多样性；堕胎的医学原因和非医学原因区分的相关性等。我国需从国情实际出发，充分关注和研究国际趋势，在此基础上制定既符合人权保障要求又具有科学性的生育政策。

关键词: 堕胎权 罗伊案  多布斯案 生育权 生命权

2022年6月，美国联邦最高法院作出了多布斯诉杰克逊女性健康组织案判决，一举推翻了沿袭半个世纪之久的的罗伊诉韦德案判决，举世瞩目。该判决宣告堕胎权不是美国宪法所保障的权利，该问题应交由各州立法机关自行决定。多布斯案判决也重新在美国点燃了持续多年的堕胎权之争，使得这一话题重新回到公共辩论议题的空间，并将在政治、法律、文化、宗教等领域产生深远的影响。堕胎是一个容易引发情感和道德张力的议题，因为其中涉及的极为复杂的问题是：生命到底起源于何时？堕胎是否属于对生命的终结？[1]本文将分析多布斯案的历史演进、法律争议以及判决对美国和域外所可能产生的影响，并以此为参考，分析我国新的人口生育政策框架下堕胎权的法律定位。

一、罗伊案判决的主要理由

在“罗伊诉韦德案”[2]中，居住在德州的迈考威女士（化名罗伊）在第三次怀孕的时候以受到强奸为由要求堕胎，但其请求因违反德州法律而被拒绝，因此罗伊对德州达拉斯县的检察官亨利·韦德提起了诉讼。案件一直上诉至美国最高法院；最高法院将此案与另一起佐治亚州的20岁女子要求堕胎的案件合并审理。1973年1月，美国最高法院宣布了由布莱克门大法官起草的判决书，9位大法官以7:2的投票结果宣告德州与佐治亚州禁止堕胎的法律违宪，女性终止妊娠的权利受美国宪法保护；判决允许在胎儿获得子宫外存活力（独立于母体子宫外的存活力）之前堕胎，也即在怀孕24至28周前允许自由堕胎；国家只能在这一怀孕期限之后干预流产。罗伊案判决的主要内容有：[3]

最高法院承认，堕胎存在争议，甚至在医生中也存在着激烈的反对意见。一个人的哲学观、阅历、所接受的宗教教育、对生活和家庭的态度以及有关生活和家庭的价值观、建立和寻求遵守的道德标准等，这些因素都有可能影响其对堕胎进行思考所得出的结论。法院通过历史考察发现，如今在大多数州具有法律效力的限制性刑事堕胎法是相对晚近时期的事情，主要来自于19世纪后半期生效的制定法。在19世纪的大部分时间里，女性在终止妊娠方面享有的权利比今天大多数州都要广泛得多。由此，禁止堕胎并不是美国法的传统内容。

最高法院还指出，宪法没有明确提到任何隐私权。但在一系列判决中，法院已经承认在宪法中确实存在个人隐私权，或存在对某些领域的隐私保护；而这种隐私权足以涵盖女性决定是否终止妊娠的权利。州法拒绝这一选择将对孕妇造成的损害是显而易见的。上诉人认为，妇女的权利是绝对的，她有权在任何时间、以任何方式、以任何理由自行选择终止妊娠。法院认为，个人隐私权包括堕胎决定权，但这一权利并不是不受限制的，必须在规制中考虑是否与州的重大利益相违背；在某种程度上，州在保护健康、医疗标准和产前生活方面的利益占据主导地位；但限制这些权利的规定只能以“令人信服的州的利益”为理由。

被上诉人认为，在宪法第十四条修正案的语境下胎儿（fetus）是一个“人”。但在医学上胎儿可能在母体子宫外存活的时间通常是在7个月（28周左右）之后，当然也可能早一些（如24周就能存活）。胎儿最多只代表生命的潜能；未出生的人从未被法律承认为是一个完整的人。因此，最高法院不同意德州基于生命理论的立法考虑可以优先于孕妇的权利。法院承认，州法确实有重要的和合法的利益即保护孕妇的健康，以及保护潜在的人的生命权益，但是，就州对潜在生命保护所具有的利益而言，法院认为，令人信服的时间节点是胎儿的存活能力（viability），这是因为胎儿具备在母亲子宫外过有意义的生活的能力。如果州有意保护能存活的胎儿的生命，它可以在此期间之后禁止堕胎，但为保护母亲的生命或健康而有必要的情况除外。按照这些标准来衡量，德州法律对堕胎的限制过于宽泛，仅设定了挽救母亲的生命这一例外，而没有区分怀孕早期堕胎和怀孕后期堕胎，违反了第十四修正案正当程序条款。据此，美国最高法院提出了著名的堕胎三阶段论：（1）在怀孕大约第1个3个月结束之前的阶段，堕胎的决定和实施由孕妇的主治医生作出医学判断；（2）在怀孕前3个月之后的阶段，为保护产妇的健康，州可以规范堕胎程序；（3）在胎儿可独立存活阶段（7个月约28周左右）之后，州如果认为必要可以禁止堕胎。不过，值得注意的是，伦奎斯特大法官在异议意见中表示：他很难得出结论，认为本案涉及“隐私权”。法院在这里认定的“隐私”，也不是受宪法第四修正案保护的免受搜查和扣押的自由的范畴。另外，宪法修正案所保护的自由并非绝对，宪法只保证不受未经正当法律程序的剥夺。但是，大多数州对堕胎的限制至少已有一个世纪，因此，堕胎权利并没有根植于美国的传统，即使在今天对堕胎也存在不同的看法和争议。

罗伊案判决承认堕胎权是隐私权所保护的范围，应受宪法第十四修正案的保护；但这并未完全平息关于堕胎权的争议。1982年，宾夕法尼亚州制定了《堕胎控制法》对女性的堕胎权设置限制，包括24小时等待期、已婚妇女堕胎需要事先告知配偶、未成年未婚少女堕胎需要征得监护人同意等。随后，宾州东南部计划生育协会对州长罗伯特·凯西提起诉讼，认为宾州法律违宪。这就是1992年6月的凯西案判决；与先前的预测相比，判决结果令人大跌眼镜：在保守派占绝对多数的情况下，最高法院仍然以5:4的结果维持了罗伊案判决。判决提及“遵循先例（stare decisis）”原则，因此整体上沿袭了罗伊案判决；但是，判决支持了宾州法律所有的堕胎要求，除了已婚妇女必须通知其丈夫之外。判决最显著的变化是不再坚持罗伊案的三阶段说，而允许各州在胎儿具有存活能力之前对堕胎进行干预，条件是不附加“实质性障碍（substantial obstacle）”或“不当负担（undue burden）”。凯西案判决确认女性享有堕胎权，但是为各州设置限制堕胎立法预留了更大的空间。凯西案判决确认：女性在胎儿获得独立生存性之前有权终止怀孕，这是罗伊案判决最为核心的原则，是法治秩序和自由的组成部分，不能加以放弃；因此，凯西案可以视为罗伊案判决的延续，堕胎权在美国仍然得以维持。

因罗伊案判决产生了十分广泛的全球性影响，欧美随后出现了所谓“堕胎宪法化的跨国联动”：1974年奥地利宪法法院随即作出堕胎案判决；1975年，法国宪法委员会、意大利宪法法院、德国宪法法院和加拿大最高法院更是在同一年就堕胎案作出宪法判决。1985年，西班牙宪法法院也判决了堕胎案。[4]欧洲国家（除波兰外）普遍认为，如果由于意志以外的因素而怀孕，妊娠过程往往是不愉快甚至十分痛苦的；因此，应当允许孕妇尽快获得安全的流产服务；欧洲国家的法律对违法堕胎的处罚比美国要和缓得多，真正动用刑罚制裁的情况极少，这与美国德州等州的法律明显不同。在英国，受美国罗伊案判决的影响，法律允许在怀孕的前24周可以基于经济等理由选择堕胎；但在此之后，必须证实胎儿出生后可能患有严重的生理或心理残疾等实质性风险。在法国，1975年法律允许怀孕的前12周可以自由堕胎（自愿终止妊娠，法文缩写为IVG）；在手术前必须进行两次医学咨询，并且必须有一周的冷静期（紧急情况下可缩短为两天）。在第12周之后，只有在母亲生命有危险的情况下才允许堕胎。18周岁以下的未成年女性堕胎毋须父母同意，但在手术前一周必须咨询专业顾问，且手术必须有一名成年人陪伴。1978年，意大利通过法律使堕胎合法化。孕妇在怀孕前三个月（前13周）可以自由堕胎；在此之后，只能基于特定理由堕胎。意大利2009年的法律允许药物流产，但在怀孕第7周之后不得允许。在德国，法律允许怀孕前12周可以自由堕胎，但需咨询各州批准的机构，并且手术前需等待三天。在12周之后，基于强奸受孕、孕妇生理或心理疾病等理由也可以堕胎。而在怀孕六个月之后堕胎必须满足以下条件：两名以上医生证实确有必要救助母亲的生命，预防对母亲严重和永久性的伤害，或者胎儿罹患严重和不可治疗的疾病。在荷兰，在怀孕的前24周（胎儿可独立于子宫存活的时间起点）可以堕胎；此后，如果胎儿有不可治愈的缺陷或残疾等原因，亦可堕胎。爱尔兰的情况较为特殊。鉴于长期受天主教的深刻影响，爱尔兰1983年的宪法第十八修正案禁止堕胎；但历经赞成堕胎派人士多年的抗争，特别是2012年一位孕妇由于不准流产而死于败血症的惨剧引爆公众舆情；2018年该国举行全民公投，上述禁令条款终被废除；随后通过的健康法允许在怀孕的前12周堕胎；在此之后，如果胎儿畸形或母亲的生命健康有严重风险，才可以堕胎。总体上来说，在欧洲一般都允许在妊娠期的部分时间特别是前三个月内可以堕胎；一些国家设置了一些程序要求，例如一些东欧国家有等待期要求，德国要求必须咨询医生；在意大利等国家，部分医生可能基于个人信仰与良心方面的原因拒绝为孕妇实施堕胎手术；此类现象被称为“良心拒绝（conscientious objection）”。[5]但在欧洲人权法院的近期判例中，法院驳回了部分医务人员的此类抗辩；[6]人们已经逐渐意识到：医务人员的所谓“良心拒绝”争议实际上是反堕胎人士在堕胎合法化国家所开辟的新战场，不过是将旧有的堕胎争议披上了新的外衣而已，这一理由已被一些极右团体武器化。如同有论者所指出的：“人们可以这样说，它只是一个具有根本重要性的更大问题的一个碎片而已，即宗教基本教义人士逐渐普遍采取的、以人权话语来包装的战略，在司法机构面前将植根于民族主义和民粹主义的需求打扮为合法的诉求，其目的在于利用那些本来是用以保护多元主义的手段来对抗多元主义”。[7]

不过值得注意的是，在欧洲也有一些国家立法禁止堕胎，如马耳他、安道尔、圣马力诺、梵蒂冈及列支敦士登等小国[8]。而唯一禁止堕胎的欧洲大国就是波兰；由于深受天主教的影响，波兰只允许在遭受强奸、乱伦或危及母亲生命的情形下，才可以选择堕胎。另外，2020年之前的法律允许以严重的胎儿缺陷为由终止怀孕，而且事实上主要的堕胎都是基于这些理由而进行；但是这一局面到了2020年10月戛然而止：当月波兰宪法法院裁决，以胎儿发育畸形为由选择堕胎违反宪法。[9]这一裁决立即引发了赞成堕胎人士的愤怒和全国大规模的骚乱示威。由此，波兰法律只允许在强奸、乱伦或保护母亲生命的情况下才能终止妊娠。反对者认为，这将侵犯女性基本的堕胎权利，尤其是不允许被诊断为唐氏综合症的胎儿流产，对母亲和未来婴儿都会带来痛苦。根据波兰《选举报》的一项民意调查显示，59%的受访者不同意这一裁定；但亦有赞成者认为，该裁决保护未出生的婴儿不因健康缺陷而遭受歧视，因为以胎儿患有唐氏综合症为理由将其杀害是一件残忍的事。而根据多位联合国人权专家针对波兰宪法法院的声明，波兰的决定以保护未出生的胎儿的生命权为名，牺牲了妇女获得安全与合法的终止妊娠服务的权利，这样的做法可能违反了该国承担的国际人权义务。而欧洲议会随后很快也专门针对波兰宪法法院的裁决作出了决议，决议强调：“必须指出这一裁决将女性的健康和生命置于风险之中，限制或剥夺堕胎权决不能消灭堕胎，而只能将其推入地下状态，导致非法、不安全、秘密和威胁生命的堕胎增加。本决议坚持认为，流产服务不能纳入刑法调整范围，因为这将对医生产生寒蝉效应，使其由于担心刑事处罚而不敢提供流产服务”。[10]

二、多布斯案判决对罗伊案的否定

在半个世纪后，罗伊案裁决最终还是难逃被推翻的命运；这就是多布斯案判决。[11]引发多布斯案争议的是密西西比州的《妊娠期法》（Gestational Age Act），该法包含下述核心条款：“除医疗急救或严重的胎儿异常情况外，如果未出生的人的胎龄确定超过15周，则不得在故意或者明知的情况下实施……或者诱使他人实施堕胎”。由此，该法禁止怀孕15周后的几乎所有堕胎，包括禁止强奸、乱伦、未成年人怀孕、胎儿可能畸形等特殊情形下的堕胎。多布斯案所针对的就是这部法律的合宪性问题。2022年6月，美国最高法院发布了阿利托大法官代表多数派法官所撰写的多布斯案判决，判决的主要理由如下：

根据罗伊案判决所确定的规则，妊娠期内每过3个月就适用不同的规范，而最重要的分界线大约在第二个3个月的末尾（约25周左右），这个时间被认为是胎儿具备生存能力——亦即可以在子宫外存活的时间。最高法院虽然承认各州有保护“潜在生命”的正当利益（legitimate interest），然而认为该利益无法证明限制在胎儿具备生存能力前堕胎就是正当的。但最高法院并未解释以生存能力为标准划这条分界线的理由，即便堕胎的支持者也认为很难维护罗伊案的推理。在凯西案中，最高法院重新审视了罗伊案。然而，凯西案多数意见的结论是，遵循先例原则要求在多数情况下遵循在先判例，因此应坚持所谓罗伊案的“核心结论”，即各州不得对获得生存能力之前的胎儿进行宪法保护，即使该规则是错误的。凯西案判决基于遵循先例原则，维持了罗伊案的中心规则。凯西案判决认为，对罗伊案判决的任何改变都会损害对最高法院以及对法治的尊重。但是，罗伊案和凯西案判决必须被推翻。美国宪法中没有提到堕胎，也没有任何宪法条款默示保护该权利，即便依据宪法第十四修正案中的正当程序条款，结论也是如此。正当程序条款保护了宪法中所没有提到的非成文权利，但这些权利必须深深根植于这个国家的历史和传统且应包含于所构设的自由概念之中；而堕胎权并不属于这类权利。当第十四修正案通过时，美国四分之三的州认为在妊娠期的任何阶段堕胎都是犯罪。堕胎权与任何其他最高法院判定属于第十四修正案所保护的“自由”的权利都有重要的不同，因为堕胎消灭了“胎儿生命”也即密西西比州法律所称的“未出生的人”。罗伊案判决从一开始就大错特错，其说理极为薄弱；该判决不仅没有解决全国范围内的分歧，还进一步引发了争议。因此，现在应该遵从宪法的规定，将堕胎问题交由各州的民选代表来决定。

多布斯案判决的论证主要包含三个部分的内容：第一，在确定第十四修正案中提到的“自由”是否保护某一特定的权利时的标准是什么；第二，审查本案所涉权利是否根植于美国的历史和传统，以及是否是所谓的“有序自由”的重要组成部分；最后，检验堕胎权是否是其他先例所支持的一种宽泛的、根深蒂固的权利中的一部分。

首先，多布斯案的多数意见判决认为，美国宪法的文本语言为确定宪法的含义提供了确定的标准。宪法并没有明确提到堕胎权，因此，主张宪法保护堕胎权者必须证明该权利以某种方式隐含在宪法文本之中。然而，罗伊案判决在这方面却十分随意。它声称堕胎权是隐私权的一部分，但隐私权并没有在宪法中提到。通过引用大量判例，最高法院认为宪法支持“个人隐私权”，但它混淆了两层截然不同的含义：保护信息不被披露的权利，以及不受政府干预而做出和执行重要个人决策的权利；只有涉及第二种含义的案件才可能与堕胎问题有关。

其次，事实上直到20世纪后半叶，美国法律中并没有任何支持堕胎权的内容；在罗伊案判决作出之前的几年，也没有任何联邦或者州法律明确承认这样一种权利。相反，很长时间以来堕胎都被认为是一项犯罪。在1868年第十四修正案批准时，四分之三的州都将在妊娠期的任何阶段堕胎视为犯罪，其余的州也很快仿效。多数意见判决表示，根据普通法，堕胎至少从胎动之后是犯罪，胎动通常在妊娠的第16-18周之间发生。多数意见判决还引用了英国著名法学家爱德华·柯克爵士（Edward Coke）在17世纪的著作，后者指出，当胎动发生后堕胎，如果孩子当时还活着则是“谋杀”；如果孩子死于母腹则是“重大疏忽”，也是一项重罪。[12]尽管普通法的判例对于在妊娠的不同时间点堕胎施加惩罚的严重程度不同，但是没有任何一个判例支持堕胎。这种压倒性意见一直持续到罗伊案判决。在当时，30多个州仍然禁止在妊娠期的任何阶段堕胎，除非为了挽救母亲的生命。因此，堕胎权并非深深地根植于这个国家的历史和传统中。相反，禁止堕胎的传统从普通法早期一直持续到1973年罗伊案判决之前。

罗伊案和凯西案的支持者并没有仔细分析堕胎权本身有深厚的根源，而仅是主张堕胎权是一个更宽泛的固有权利的组成部分。罗伊案将它视为隐私权的一部分，凯西案则将其描述为做出“私密的个人选择”的自由，这是“个人尊严和自主权的核心”。罗伊案和凯西案打破了一个想要堕胎的妇女的利益和所谓“潜在生命”的利益之间的特殊平衡。但各州人民可能会对这些利益进行不同的评价。罗伊案和凯西案都承认，堕胎的权利与罗伊案和凯西案所依据的案件中所承认的权利之间存在显著区别：堕胎摧毁了这些判决中所称的“潜在生命”，在本案中称之为“未出生的人”的生命。罗伊案和凯西案中引用的其他判决都没有涉及堕胎带来的关键道德问题。

第三，罗伊案所确立的堕胎权本身也没有充分的先例依据。法院指出，遵循先例在美国判例法中发挥了极其重要的作用，服务于许多有价值的目的。然而，遵循先例原则并非一成不变。最高法院的先例应服从遵循先例的一般原则，在该原则下，遵守先例是一种规范，但不是一种不可更改的命令。先例应该得到尊重，但有时最高法院也会犯错。当这种情况发生时，遵循先例不应该成为桎梏。因此，在必要时，法院也可以推翻此前的宪法判决。正如首席大法官伦奎斯特所解释的，“司法机关的正当性不是来自于遵循公众舆论，而是来自以其最佳见解来判定宪法部门所颁布的法律是否合宪。”遵循先例的原则是这一义务的附随品，且与基本的司法任务一样，该原则不应受公众舆论的影响。

罗伊案的判决不仅是错误的，而且其基础异乎寻常地薄弱。罗伊案认为宪法默示地赋予了堕胎的权利，但该结论缺乏文本根据和历史依据，更没有先例支持。罗伊案的审理法院将妊娠期分为三个阶段，对每个阶段都确立了相应的规则。在妊娠的前3个月，堕胎的决定及其实施须由孕妇的主治医生来作出；在这一阶段过后，为保护女性健康，州可以采取与孕妇健康合理相关的方式来规范堕胎程序；最后，在胎儿可独立存活阶段（第28周左右），州为保护“潜在人类生命”的利益具有优先地位，除为保护母亲的生命或健康外，州可以禁止堕胎。但这个精心设计的方案并不具有严谨的科学性，“生存能力说”标准也缺乏严肃的根据，法院并未提供任何令人信服的理由。即使人们认为“人（personhood）”始于获得某个属性或属性的组合，也很难理解为什么获得生存能力意味着“人”成其为人的起点。总而言之，罗伊案的推理异常薄弱。凯西案的法院没有完全坚持罗伊案判决的理由，但它保留了罗伊案所谓的核心结论—即州不能为了保护胎儿生命而规范在胎儿具备生存能力前的堕胎。除了重申罗伊案作为先例的地位外，凯西案没有为堕胎权提供新的论据。罗伊案并没有结束在堕胎问题上的分歧；相反，罗伊案引爆了一个在过去半个世纪里一直存在严重分裂的全国性问题。在过去的30年里，凯西案也一直起着同样的作用。这两项判决都没有结束关于堕胎的宪法权问题的辩论。事实上，在本案中有26个州明确要求推翻罗伊案和凯西案，并将堕胎问题归还给人民及民选代表来解决。最高法院没有能力结束关于这个问题的辩论，这并不令人意外。

法院的多数派意见指出：本案的双方就堕胎权对妇女生活的影响提出了彼此对立的论点；双方也就胎儿的地位提出了相互对立的主张。最高法院既没有权限也没有专业知识来裁决这些争端，我们的判决是将堕胎问题交给立法机关。我们不能超出宪法授予的权力范围，也不能让判决受到任何外部的影响，比如顾及公众对我们工作的反应。立法机关将允许对堕胎问题持不同意见的妇女通过影响公众舆论、游说立法者、投票和竞选公职来寻求影响立法程序；而妇女并非没有选举权或政治权力。

多布斯案判决表示，堕胎事关深远的道德问题；多数意见认为宪法并没有赋予堕胎的权利。罗伊案和凯西案必须被推翻，规范堕胎的权力必须归还给人民和民选代表。罗伊案的判决作出之时，有30个州仍然禁止在妊娠的任何阶段堕胎；而在该案判决之前，大约有三分之一的州已经逐步放宽了他们的法律，但是罗伊案突然终止了这一政治进程。它对整个国家施加了同样程度的限制性要求，这打击了每个州的堕胎法。正如怀特大法官在其异议意见中所指出的，该案事实上行使了“笨拙的司法权（raw judicial power）”，并且引发了全国性争议，这种争议使得美国的政治文化在半个世纪以来深受诟病。

值得注意的是，为了确保多布斯案判决不被误解，多数意见还特地强调指出，该判决仅涉及宪法下的堕胎权利，而不涉及其他权利；本意见书中的任何内容都不应被理解为是对与堕胎无关的先例的质疑。多数意见明确表示，本意见书中的任何内容都不应被理解为是对与堕胎无关的先例的质疑。多数派并作出了如下解释：避孕和同性关系的权利与堕胎权在本质上存在不同，因为后者独特地涉及了罗伊案和凯西案中所说的“潜在生命”。但分析认为，推翻罗伊案、凯西案和堕胎权只是第一步，接下来的目标将可能是避孕、同性恋和同性婚姻：“换言之，除种族平等外，自由派在20世纪最重要的宪法遗产都应被逐一清理”。[13]

三、对多布斯案判决的批判式解读

如前所述，阿利托大法官在所撰写的判决多数意见指出，美国宪法并未明确提到堕胎，宪法任何条款都没有默示地（implicitly）承认这一权利；因此，有必要重新审视宪法，将堕胎事项交给由人民选举的代表们决定。堕胎权与第十四修正案所保护的“自由”范围内的其他权利十分不同，也与最高法院此前就亲密性关系、避孕、婚姻等事项的相关裁决所承认的权利不同；因为堕胎权会破坏“胎儿生命”及密西西比州法律所称的“未出生的人”；因此，对这一事项各州具有法律上的保护利益。罗伊案自一开始就错得离谱；推理论证环节极其脆弱，最终裁决具有破坏性效果。罗伊案和凯西案判决不但没有就堕胎问题带来全国性的解决方案，反而引发了争议，加深了分歧。

阿利托大法官认为，罗伊案和凯西案的支持者并没有严肃地证明堕胎权本身深深根植于国家的历史和传统之中，而是主张堕胎权是更为广泛的固有权利的一部分。罗伊案判决将这种权利称为隐私权，凯西案则将其描述为作出“亲密的和私人的选择”的自由，这是“个人尊严和自主权的核心”。罗伊案认为，宪法默示地授予人们堕胎的权利，但它未能将其建立在文本、历史或先例的基础上，依赖于一套错误的历史叙述。在近二十年之后的凯西案中，最高法院放弃了对隐私权的依赖，而是将堕胎权完全建立于第十四条修正案的正当程序条款。堕胎关涉一个深刻的道德问题，宪法并没有禁止各州公民监管或禁止堕胎；而罗伊案和凯西案的判决则僭越了这一权力。因此，应当推翻那些判决，把权力交还给民众和他们选出的代表。有评论认为，通过强调深深植根于美国的历史和传统这样的措辞，阿利托大法官所起草的多数意见的核心在于，第十四宪法修正案只保护那些在其于1868年通过当时已被接受的非成文权利；由于很多州在1973年罗伊案判决之前就已经有禁止堕胎的立法；所以，保守派们认为，罗伊案认定存在一项宪法上的堕胎权的推导是错误的。

由此，有必要简单阐释美国法上十分复杂的隐私权概念。美国法上的隐私权在很大程度上包含了公法的维度，即个人自主决定免受国家干预的权利。美国最高法院最先在1965年的Griswold v. Connecticut判决[14]中确认了所谓“决定性隐私（decisional privacy）”，强调个人对于其生活和身体的最私密层面的独立控制权，最高法院认为这一权利为那些宪法所明文规定的权利所隐含；由此，最高法院认为，隐私权同样具有宪法渊源。在1973年的罗伊案判决中，最高法院指出，决定性隐私权立足于第十四修正案所规定的公民“未经法律正当程序不得被剥夺生命、自由和所有权”条款（即正当程序条款）；基于此种决定性隐私权，公民的堕胎权受宪法保护。基于此种隐私权，公民在（同性间）合意性交的情况下免受刑法处罚；公民可以不考虑种族和性别而自由结婚。隐私权使得公民的家庭免受政府的不当干预。譬如，在1977年的一项判决中，最高法院基于私生活受保护的权利，裁决一位祖母可以将其孙子女带走抚养，即便这违反了当地的分区法令。[15]同样是基于隐私权和自由，最高法院保护个人的医疗决定权。譬如，在1990年的一项判决中，最高法院指出：“一个具有能力的人享有宪法所保护的自由，有权拒绝所不希望接受的医疗治疗措施”。[16]在晚近以来，隐私权还发展出“信息隐私”（informational privacy）的权利内涵，其目的旨在限制政府披露其相关信息。譬如，美国地方法院依据信息隐私权，限制政府公布个人的性取向或者艾滋病信息。在1977年的一项判决中，最高法院伯格和伦奎斯特两位保守派大法官在其异议意见中指出，前总统尼克松对于其任职期间涉及其个人生活的信息享有隐私权。[17]罗伊案判决立足于隐私权保护，而凯西案判决则立足于宪法第十四修正案的正当程序条款，但二者之间有密切的内在关联。而多布斯案判决则认为基于这些均无法推导出美国宪法保护所谓的堕胎权。恰如英国《卫报》的评论文章所指出的：“作为反转的结果，各州可以重新禁止或者严格限制堕胎，这将深刻地改变这个国家对自由、自我决定和个人自治的理解”。

同样值得注意的是三位自由派大法官布雷耶、索托马约尔和卡根联合发表的异议意见：“无论接下来发布的法律的确切范围如何，今天裁决的一个结果是确定的：削弱了女性的权利及其作为自由和平等公民的地位”。《纽约时报》的评论文章指出，保守派大法官认为，法律必须根据其制定时的文本涵义去解释；而自由和民主派大法官则倾向于认为，法律起草者对权利的界定适用的是比较宽泛的一般性措辞；因此，在适用的时候，其范围和涵义应当根据对新的社会条件和公众认知来作出回应。在三位自由派大法官看来，在1868年第十四修正案通过的时候，确实没有人考虑过赋予一项堕胎权；但他们同时指出，女性对该修正案的批准没有发挥任何作用，因为在当时女性并无投票权，她们被赋予投票权是半个世纪以后的事情。因此，从一个过去的旧社会的角度去锁定当时所通过的第十四宪法修正案中“自由”的涵义，等于把今天的女性地位贬低为当时的二等公民。不能否认的是，上述评论意见确实值得思考；若从法学方法论来看，这一分歧所代表的是两种法律解释方法：前者是文本解释和历史解释，而后者则是演进性解释和社会性解释。

显然，多布斯案判决折射出两种截然不同的宪法解释路径，这也是美国宪法学上由来已久的著名争议。[18]根据“活的宪法主义”（living constitutionalism）理论，由于美国人的信仰与价值发生变化，对宪法用语涵义的解释应当发生相应的调整。“活的宪法解释”理论在20世纪后半期在美国最高法院一直盛行，这导致一些宪法所未规定的新型权利得到承认，包括堕胎权、隐私权和同性恋婚姻。最高法院的大法官们根据公众价值观的变化，来对社会中一些新型权利逐步承认并纳入宪法保护的范围。反之，多布斯案的多数派意见则采取了明显不同的“原旨主义（originalism）”方法论。根据这一方法论，宪法是“静止”的，除非其经由法定程序被修改；若未经修改，其涵义本身不应发生变化。法官的角色仅仅是发现文本的初始涵义，而将其他问题交由经选举产生的民主代议制机构决定。美国宪法及修正案所明确列举的权利有：宗教自由、言论自由、携带武器的自由等；而最高法院在漫长的法律发展进程中又承认了一些新的不成文权利：隐私权、堕胎权、同性恋婚姻等。在未来，最高法院将根据其自身对历史文本的解读，来决定哪些权利是宪法所承认的权利。但如果存在不确定性，最高法院更愿意留给各州自己决定，而非“僭越权力，去裁决一项具有深远道德和社会重要性、由宪法明确留给人民去决定的问题”（阿利托大法官语）。多布斯案判决的措辞十分明确：“宪法并未禁止每个州的规制或禁止其公民堕胎。罗伊案和凯西案判决‘霸占’（arrogated）了各州的这一权力。我们现在推翻这些判决，将这一权力交还给人民及他们所选举的代表们”；其中，“霸占”这一措辞的象征色彩尤其强烈。另外，多布斯案立足于对宪法的历史解读；但是他们的解读与研究19世纪的大多数历史学家的结论相反，保守派法官们所采取的是一种高度选择性的解读。保守派法官们声称1973年的罗伊案判决对于美国的民主非常糟糕，对于法院的合法性也非常糟糕；但这些论断在历史学家看来完全没有历史事实的支持。显然，多布斯案判决是以一种高度选择性的“历史驱动方法”来解释宪法历史文本范畴的确切涵义是什么，在什么时候引用它们。恰如有论者所指出的：“整体而言，多布斯多数意见希望用普通法传统和19世纪中期以来美国严格限制堕胎的历史，来论证推翻罗伊案的正当性，频频引用普通法的权威，仿佛是在用布莱克斯通来批判布莱克门。而多布斯异议意见却是试图重新恢复罗伊案对普通法相对宽松的堕胎管控历史叙述的确认，同时引用当代的相关先例，仿佛是拉着古代普通法传统和当代半个世纪以上的进步主义判例，联手反对试图用19世纪中期历史来为推翻罗伊案进行论证的判决。”[19]在这样的语境下，很难想象那些与堕胎权类似的其他权利还会是安全的；阿利托和卡瓦诺两位大法官可能会说：罗伊案很特别，堕胎权与其他问题有所不同。但是，此前公众反对推翻罗伊案的声音一直很强大，而保守派大法官们却仍然“冒天下之大不韪”，一意孤行；因此，公众很难相信他们会就此罢手。

在普通法体系中，“遵循先例”是约束法官恣意武断、确保法律可预期性的重要制度；而多布斯案判决事实上已改变了“遵循先例”原则，使得先例变得更容易被推翻。根据阿利托大法官所提出的“推理质量”标准，那些“看起来像立法”、提供了错误的历史解读或确立了不符合宪法的判决，都有可能被推倒。这些宪法所未明文规定的新型权利的前途，将取决于各州的立法。可以预见的是，在未来的美国，州层面的社会运动、竞选活动等将成为人权斗争的主战场。分析认为，如今的美国最高法院中，再也没有人能像安东尼·肯尼迪大法官那样，尽管他是由共和党任命的，但他却是独立的，其判决倾向往往无法预测；而肯尼迪法官已于2018年退休。而放到今天，像他这样的自由思想者再不可能坐上最高法院的法官宝座。在共和党任命的现任大法官中，只有首席大法官约翰·罗伯茨在意注重维护最高法院不涉政治的印象。在多布斯案中，他投票支持密西西比限制堕胎的法律符合宪法，但他并不赞成推翻罗案判决，因为在他看来，多布斯案的核心问题是该州法律到底是否违反宪法，胎儿可以独立成活的时点是否是禁止堕胎的时间标准；但遗憾的是，多数保守派并未采纳他的意见。由此，最高法院并没有展示所谓的司法“自我节制”，相反，法院显现出强烈的行动意愿。

另外，多布斯案判决也具有党派之争的政治色彩。对多布斯案裁决结果的不同态度，使得美国最高法院分裂为旗帜鲜明的两大派别。占据绝对多数的保守派由6名大法官组成：罗伯茨、阿利托、托马斯、卡瓦诺、戈萨奇和巴雷特，他们均由共和党总统所提名。而自由派仅有3位大法官：布雷耶、索托马约尔和卡根，他们均由民主党总统提名。在保守派之中，撰写多数意见的阿利托法官是由小布什总统提名，2006年成为美国最高法院大法官。而最引人瞩目的是前总统特朗普提名的三位大法官卡瓦诺、戈萨奇和巴雷特，因为特朗普当初曾特地作出过竞选承诺，声称会任命几位推翻罗伊案的大法官；而这些任命很可能将是他最为持久的遗产。果不其然，这些法官最后在罗伊案中的表现也印证了特朗普最初的提名意图。因此，罗伊案判决很难不让人质疑判决带有党派政治纷争的色彩，揭示出美国最高法院深刻的政治化。[20]

多布斯案判决在形式上貌似中立，因为其声称由于法院没有权力认定堕胎是宪法权利，它同样没有权力宣告存在禁止堕胎的宪法性权利；判决以“民主”为理由，表示应将是否禁止堕胎的权利交给各州的民选代议机构决定。但是，这意味着允许各州通过立法彻底禁止这一医学程序。多布斯判决的直接结果，是各州在堕胎这一问题上的分化。事实上，如同阿利托大法官所指出的，此前已有26个共和党控制的州（主要在中西部和南部）已经确定或者正在考虑禁止堕胎；其中，至少有13个州（如路易斯安那、爱达荷、德克萨斯等）有所谓“触发法案”（trigger laws），一旦罗伊案判决被推翻，这些州禁止堕胎的立法将很快生效，只有极少数的例外情况，包括妇女面临死亡风险或者是身体可能遭受“严重损害”。根据《德州心跳法》（Texas Heartbeat Act），在检出胚胎或胎儿有心跳活动时禁止堕胎，而从实践来看，孕妇大约在妊娠后第6周出现心跳；这意味着从女性发现怀孕时起，就已经丧失了选择堕胎的权利。再以奥克拉荷马州为例，当地在2022年6月通过了全美国最具严苛的禁止堕胎立法——从女性受孕阶段开始就完全禁止堕胎，不允许以遭受强奸或乱伦为由要求堕胎。这26个禁止堕胎的州估计有3300万育龄女性，占全美的58%；她们的堕胎权将就此被剥夺。根据相关分析，禁止堕胎对贫困阶层和少数族裔（非裔、西班牙裔）的妇女冲击尤为巨大（统计表明美国61%的堕胎者来自少数族裔），而富裕阶层的妇女并不需要考虑孩子的抚养条件。《自然》杂志引用了加州旧金山分校一位生殖健康研究专家戴尔那·福斯特的论断：研究表明，被禁止流产的女性较之于被允许流产的女性更可能随后生活在贫困之中；无法获得流产服务的女性在教育、身体和心理健康等领域的状况也会更差；禁止流产往往意味着贫穷的家庭在做好准备之前得被迫生下孩子。[21]因此，不难理解的是，素以追求性别平等和种族平等而著称的金斯伯格大法官在2019年曾一针见血地指出了禁止堕胎将会主要影响到低收入女性。另外，在怀孕女性中，年龄在20多岁的女性占堕胎的绝大多数；因此，禁止堕胎的法令将主要影响到这个女性群体。这也充分说明，仅仅强调法律制定的“民主”程序，并不能必然保障“人权”；民主亦可能是多数人暴政，限制或侵害人权的法令也完全可能系经由民主的程序而作出。因此，民主并不具有超越法治、人权等基本价值的至上地位。

当然，多布斯案判决同样也不会影响那些堕胎合法化的州继续保持其立法。在民主党所控制的20个州，如加州和纽约州约有2650万育龄女性；这些州将继续允许堕胎，并将自己打造为堕胎的“避难所”，以欢迎那些来自禁止堕胎的州的孕妇。例如，西海岸的加州、俄勒冈州和华盛顿州共同发表联合声明，承诺捍卫堕胎权，阻止本州执法机构与禁止堕胎的州在相关案件上的警务合作，禁止将任何因堕胎而被通缉的人引渡到其他州。这意味着未来在美国将有大批“堕胎旅行”的孕妇；但堕胎旅行却并非易事：根据《自然》杂志引用的研究，多布斯案判决使得堕胎旅行的距离发生了不同程度的延长，从58公里直至441公里。[22]由此，美国的科技公司纷纷表示对员工可能的跨州堕胎给予支持。根据媒体报道，亚马逊将给美国员工每人每年报销四千元差旅费，以让他们能够进行跨州的堕胎手术。微软表示，它还将继续为“合法的医疗服务”支付旅行费用，如果获得护理的机会“在员工所在的地理区域有限”。EBay表示扩大了员工福利，员工和受益人可以报销在美国旅行的费用，以便在当地无法获得堕胎治疗的情况下接受治疗。Zillow则更新了其与堕胎有关的健康福利，强调以获得包括生殖服务或性别确认护理在内的医疗保健服务的“重大”旅行最高可报销7500美元。苹果公司表示，它支持员工在家乡无法获得医疗服务的情况下前往其他州就医。而微软的联合创始人比尔·盖茨表示，推翻“罗伊诉韦德案”是“不公正和不可接受的挫折。它使女性的生命处于危险之中，尤其是最弱势的女性”。但是，对于禁止堕胎州中那些没有条件（缺乏资金或时间）进行跨州堕胎手术的大多数女性，其处境将令人忧虑：它们可能被迫采取其他办法—比如在网上订购流产药物，即使这样做是非法的。

由此不难理解，多布斯案判决获得了共和党政治人物们的普遍欢迎。前总统特朗普则表示：最高法院这次的裁决是一次“生命的胜利”；前副总统彭斯呼吁反对堕胎者致力于让堕胎在所有州都被禁止。美国国会参议院少数党领袖麦康奈尔称赞这项裁决是“勇敢和正确的”，“是对宪法和我们社会中最弱势者的历史性的胜利”。但民主党的领袖们则纷纷对此严加挞伐。拜登总统谴责这一判决是“悲剧性的错误”，认为判决将会引发“真实和急迫的后果”，使美国妇女的健康和生命受到了威胁。他表示：“最高法院做了前所未有的事情，明确剥夺了一项已被承认的、对如此多的美国人来说是极为基本的宪法权利”；拜登并号召选民以选票来支持那些捍卫堕胎权的人士。众议院前议长、民主党人佩洛西同样严词抨击最高法院的大法官们正在“侵蚀美国人的权利”；她认为，这项最新的裁决是对女性的“侮辱”，是“对女性的一记耳光”。佩洛西声称：“今天，共和党控制的最高法院已经实现了他们黑暗、极端的目标，剥夺了女性自己做出生殖健康决定的权利。”前国务卿希拉里·克林顿声称：最高法院的裁决将“臭名昭著”，是女性权利和人权的倒退。前第一夫人米歇尔·奥巴马在社交媒体上发表的一份声明中说，她“为这个国家刚刚失去对自己的身体做出知情决定的基本权利的人感到心碎”；她称这一裁决“令人震惊”和具有“毁灭性”。德国之声（DW）的评论指出，“美利坚合众国”变成了“美利坚分裂国”（Divided States of America）；自由的美国正在衰落。所有这一切发生在美国正因俄乌冲突而努力在国际上统一其盟友之际，伴随着一个逐渐两极化的社会，美国将难以领导西方世界。我们没有见证美国保守派和福音教会的胜利，他们夺走了女性自我决定的权利。相反，我们看到，最高法院正逐渐发挥政治性决策机构的角色。 BBC的评论也指出：今天的美国，感觉就像是一个国家当中有两个非常分裂的民族群体。这里住着两个部落，拥有各自完全不同的价值、信仰和目标。现在他们彼此却离得更远。[23]

根据皮尤中心的民调，全美62%的人赞成保留堕胎权，显而易见多数民众并不赞成废除堕胎权。多数派法官对此明显是知情的，所以，在多布斯案判决的多数意见中，阿利托大法官特意引用伦奎斯特首席大法官的话：“司法部门的合法性不是来源于对公众舆论的追随，而是来源于根据其最佳角度来判断政府各部门的立法是否符合宪法”。可见，保守派大法官们很清楚判决所可能引发的复杂后果和汹涌民意，以及对美国的长远影响；可能这些恰好就是判决所追求的“社会效果”。

当然，最为彻底的解决办法无疑是美国国会通过联邦层次的法律，在全国范围实现法律统一。但这一目标具有可能性吗？如果国会要通过法案，需要参议院60票赞成，并获得众议院多数支持，而后才能由总统签署成为立法。2022年12月随着初佐治亚州最终选举结果的出炉，国会中期选举的结果终于尘埃落定：在参议院中，民主党获得51席、共和党获得49席；众议院中，共和党获得222席、民主党仅有213席。尽管堕胎权争议扩大了民主党的得票数量，但这一因素显然并未给民主党带来压倒性的胜利。[24]民主党在参议院的惨胜和众议院的落败，意味着民主党企望国会改选后通过堕胎合法化立法的希望彻底落空；当然，由于民主党控制了参议院，这意味着共和党希望以联邦立法禁止堕胎的想法同样也不可能实现。由此，在联邦层面通过关于堕胎的立法，显然在美国是一个无法企及的遥远的梦。这也更加凸显了美国最高法院多布斯案裁决的重要性：在不可能制定联邦立法的情况下，联邦最高法院的裁决就是最高的法律。

由此，在当下的美国，更为重要和紧迫的可能是那些由最高法院基于宪法第十四修正案所推导出的其他非成文权利的前途问题，因为这些权利完全可以基于与多布斯案判决相同的推理而推翻。尽管多数意见判决特地指出该判决仅涉及宪法下的堕胎权利，而不涉及其他权利；该意见书中的任何内容都不应被理解为是对与堕胎无关的先例的质疑。但是，多布斯案裁决的影响对象可能将远不止堕胎立法，它可能适用于最高法院所有基于宪法第十四修正案所推导出的未成文权利保护的判例；这些判决都可能以同样的理由被推翻。大法官克拉伦斯·托马斯在其“协同意见”（concurring opinion）中就明确呼吁：最高法院应当重新审视那些允许同性婚姻、同性性行为和避孕措施的裁决。这进一步引发了公众的巨大担忧。少数派法官的揶揄式评论就颇值得玩味：“两件事情中必有其一是真实的；要么，多数派大法官们并不真的相信他们自己的推理；要么，他们确实相信所有无法历史性地回溯到19世纪中期的权利都是不可靠的。要么，多数派意见是虚伪的；要么，那些由判例所附加的宪法权利都处于威胁之中。未来要么是前者，要么是后者”。

而托马斯大法官的坦率表明后者的可能性更大。他明确对不加限制的结婚自由、使用生育控制措施的权利等宪法所未明文规定的权利提出了批评。这一表态被认为给未来推倒这些新型权利打开了大门。下一块倒下的“多米诺骨牌”，很可能将会是2015年承认同性恋婚姻的奥贝格费尔诉霍奇思案判决。[25]密歇根大学法学院副教授Leah Litman表示，在罗伊案判决被推翻之后，现在是同性恋婚姻的支持者们该“紧张”的时候了！因为，多布斯案判决的逻辑可以被同样适用，同性恋婚姻的权利既未由宪法所明确规定，亦未被18或19世纪的美国社会所承认，而且已经有政客们呼吁最高法院应重新审视相关的判决。未来，这一“惊天判决”很可能迎来“惊天逆转”；而且还不止如此，如同有论者所指出的，那些“看起来像立法”的司法判决都有可能被推翻。[26]

四、多布斯案判决的影响

多布斯案将对女性权益造成重大影响。根据《自然》杂志的分析文章，佛蒙特州明德学院（Middlebury College）的经济学家凯特琳·米耶尔斯表示，尽管此前Politico杂志已经提前泄露了多布斯案判决的内容，最高法院最终的结果并不令人感到意外：“我对这一事件全部所能说的就是，看到判决的多数意见如同此前泄露的版本那样忽视了以下事实——有可靠的科学证据证明这一判决将对女性造成伤害，这是多么令人失望的事情”。[27]禁止堕胎可能会让流产变得更不安全。根据《柳叶刀》杂志的统计，在那些堕胎合法化的国家，2015-2019年期间，堕胎率下降了43%；而在那些严格限制堕胎的国家，堕胎率却上升了12%。在允许堕胎的国家，90%的堕胎都是安全的；反之，在禁止堕胎的国家只有25%的手术安全率。根据世界卫生组织的研究，不安全的堕胎中，孕妇的死亡率在5%-13%之间。目前，全世界每年大约进行7300万例人工流产，每年发生4.4万位女性死亡的事故。不安全堕胎引起的孕产妇死亡数量占总数的8%，这些死亡大多数发生在偏远的贫困地区，而它们本来是可预防的。

另外，在流产手术被很多州禁止之后，药物流产在未来的前途尤其值得关注。法国1988年就已经让口服堕胎药（非手术堕胎方法）合法化，英国在1991年批准口服堕胎药。在许多欧洲国家，药物堕胎现在是终止妊娠最常见的方式，在瑞典，口服堕胎药占堕胎的90%以上，在苏格兰大约为70%。而日本是直到最近才批准口服堕胎药，但女性在服用堕胎药之前需要得到她们的伴侣同意；另外，获得堕胎药也可能很困难且价格昂贵—价格大约在700美元左右，因为住院或去诊所，服药后必须要留在医院接受观察，但很多分析人士认为，这与医学科学关系不大，更多的则是保护医疗机构利润丰厚的业务。美国在2000年批准药物堕胎，但堕胎药应该由专业医护人员开给法律允许堕胎的司法管辖区的患者。美国政府批准的药物流产结合了两种药：米非司酮和米索前列醇。在美国，这两种药物已被批准用于妊娠10周以内的堕胎，这是美国最常见的堕胎方法。但是，值得注意的是，关于药物流产，早在美国最高法院发布多布斯案裁决之前，已有22个州议会提出了117项专门针对药流堕胎的限制，其中包括彻底禁止使用药流；而在多布斯案之后，药流已在至少10个州被禁止，预计接下来还会有几个州效仿。根据范德比尔大学医学中心的研究人员分析，“检察官在一些案件中已经开始对自行使用药物流产的女性追责，这意味着过去长时期存在的、对堕胎女性进行处罚的做法会不断增加。医生和健康系统也存在被调查和被吓阻的风险，即便在那些仍然允许堕胎的州也是如此，譬如最近在印第安纳州发生的10岁女童被强奸后怀孕的案例所揭示的”。[28]

多布斯案判决将很快也会对女性产生重大的经济后果，并会影响其职业发展。在2022年5月参议院银行委员会的听证会上，财政部长耶伦已发出警告：限制妇女的生育权将会“对经济产生非常具有破坏性的效果”；“罗伊诉韦德案和获得生育健保服务包括流产，有助于增加劳动力的参与。它使得许多妇女可以完成学业；这可以增加她们获得收入的潜能；它允许女性作出计划，平衡其家庭和职业”。根据加州大学旧金山分校的一项数据统计，家庭的经济条件是流产的一个主要动因。而国家经济研究办公室的分析表明，在法律允许的最后期限内寻求堕胎的女性，多数往往是在贫困线以下的低收入者；这意味着被禁止堕胎的女性中，很多人属于高贫困率、高失业率和更需要政府救助的弱势群体；这反过来会影响经济福利和婴儿未来的成长环境。CNN引用经济学家的分析认为，禁止堕胎将在整体上给女性的健康服务带来深远的消极影响。有关研究表明，在意外怀孕情况下，因为母亲无法堕胎而出生的婴儿更可能生活于联邦政府所规定的贫困线以下。多布斯判决在短期所导致的经济后果还有：对流产药物的需求将会大量增加，价格可能上涨；以堕胎为目的的国际旅行可能明显增加；但移民群体由于经济状况将很难进行堕胎旅行，而非法移民由于缺乏合法身份则更不可能进行此类旅行。有人讽刺说：美国从此将一分为二，不光是依据州（允许堕胎和禁止堕胎），而且是依据钱（有钱堕胎和没钱堕胎）！

多布斯案判决的一个重要的司法后果，就是进一步挫伤了美国公众对最高法院的信心，加剧舆论对司法政治化的担忧。事实上，根据盖洛普民意调查数据，在多布斯案判决公布前的几周，只有25%的人表示对最高法院有很大或相当大的信心；这创下了近50年来民意调查的新低。《纽约时报》的分析文章认为，多布斯案判决对最高法院的正当性构成了挑战。索托马约尔大法官在去年12月的口头辩论中更是直言不讳：“如果公众认为宪法及其解读只是政治行为，这个机构是否还能够顶着这种恶臭（stench）生存下来？”她自己回答说：“我认为这是不可能的。”而埃默里大学法学院副教授Matthew Lawrence在一篇名为“我该如何告诉我在法学院的学生：推翻罗伊案对法治到底意味着什么”的评论文章结尾写道：索托马约尔关于多布斯案判决会使公众产生宪法及其解释只是政治行为的担忧是正确的。而如果这样一种认知逐渐被接受，那么它就会慢慢自我实现（self-fulfilling），即使在最初它是错误的；因为，法治就像迪士尼动画片《彼得潘》里的小仙子小叮当（Tinkerbell，在该剧中，彼得潘说：每当有一个人说不相信这个世界上有小仙子，就会有一个小仙子从这个世界上消失），其力量依赖于我们对它的信仰。

而从长期来看，美国将迎来越来越激烈的“文化战争”。弥赛亚大学历史学教授John Fea指出：我们都可以期待文化战争距离我们家门口越来越近。多布斯案判决的胜利只是一个开端；在未来的数十年里，围绕州议会席位的竞选争夺将越来越激烈，而且越来越具有紧迫性；候选人将围绕堕胎主题进行激烈的竞选角逐。围绕堕胎权的激烈争论为观察美国的文化冲突提供了极好的契机：争议的核心是如何平衡女性的个人权利与社会对他人（处于孕妇子宫内的脆弱胎儿）的义务之间的复杂关系。“保护生命”的神圣口号听上去似乎无懈可击，但是，为保护尚在腹中、还不能算是一个完整的人的胎儿而牺牲孕育它的母亲的健康甚至生命，就不一定具有正当性了。有美国论者就指出：孕妇的生命、权益和尊严在美国变得越来越不重要！这种“文化战争”的发展有没有可能升级为真正的“战争”？这听上去似乎是不着边际的无稽之谈。但是，反堕胎派的代表性机构“全国生命权委员会”所草拟的“示范法”规定：对经营网站教授他人使用药物流产方法、为他人药物流产提供建议、帮助他人实施药物流产的所有人，都应当处以刑罚；因此，未来刑事处罚的对象并不限于医生，包括定义十分宽泛的协同犯。正因为如此，法律和文化史专家Linda Hirshman以充满嘲讽的辛辣口吻描绘出一幅夸张的图景：未来的美国可能会发生“内战”！未来十年，共和党不仅会在其所控制的红州收紧堕胎，而且将在全国范围内加紧推进这一立法进程。一种可能出现的场景是，共和党赢得2022年国会中期选举和2024年总统大选后，国会通过立法，对跨州进行堕胎旅行的人士和组织者进行刑事追责。2025年，相关的计划生育机构就该法律的合宪性起诉至最高法院，后者可能宣告胎儿是宪法第十四修正案意义上的人，享有宪法所保护的生命权。2028年共和党籍总统连任后，其司法部长将正式实施这一法律。2032年之前，FBI将严密监视蓝州仅存的一些堕胎诊所，监控所有有堕胎意向的妇女的邮件通信和网络活动，获取他们组织堕胎旅行的相关证据并加以逮捕，投入监牢……所有这些变乱将可能导致第三个政党“恢复民主党”的诞生并赢得大选；而该第三党赢得总统大选后，共和党表示将发动内战……

更值得关注的，是多布斯案影响的“外溢”。[29]多布斯案判决使得美国成为全世界第四个废除堕胎权的国家，而且是其中最为富有和最具有影响力的国家；另外3个国家是：波兰、萨尔瓦多和尼加拉瓜。多布斯案判决使得美国走上了与最新的“世界潮流”完全相悖的方向。在哥伦比亚，2006年妇女权益组织律师莫妮卡·罗以国际条约及宪法要求对强奸、乱伦或危及母亲生命或健康的情况例外处理为由，在该国全面禁止堕胎的情况下为孕妇赢得了堕胎的权利；而到2022年，哥伦比亚法院更进一步明确将所有怀孕24周之前的堕胎合法化。在墨西哥，历经妇女运动组织多年的努力后，2021年该国最高法院终于裁决对堕胎处刑违宪，由此对堕胎予以合法化。在阿根廷，2018年，一项使堕胎合法化的法案被否决，但到2020年阿根廷实现了堕胎合法化，使该国成为拉丁美洲实现堕胎合法化的最大国家。在欧洲的爱尔兰，在历经多年的努力和抗争之后，最终于2018年实现了堕胎合法化。美国的多布斯案判决貌似与浩浩荡荡的“国际潮流”背道而驰。

由于美国所具有的国际影响力，美国所发生的这场“司法革命”，自然引起了全世界的高度关注；其影响持续发酵。加拿大作为美国的邻居，通常不喜欢插手美国的事情；而在多布斯案判决公布后，加拿大总理特鲁多一改以往的克制，直言不讳地表示：“美国传来的消息令人恐惧。我的心与那些数以百万计的、从此失去堕胎权的美国妇女在一起……任何政府、政客或者人都不能告诉一位女性她可以或不能如何处置她自己的身体”。作为美国最亲密的盟友，时任英国首相约翰逊在多布斯案判决公布后却立即批评该判决是一个巨大的退步。他表示一直相信女性应该有选择权，也始终坚持认为这就是英国法律如此规定的原因。苏格兰首席部长斯特金将多布斯案判决公布的日期称为其“一生中女性权利最为黑暗的一天”；她说：“显而易见，判决的直接后果要由美国妇女来承受。但是这也会增强其他国家反对堕胎和反对妇女权利者们的胆量”。

在欧洲大陆，法国总统马克龙对美国女性堕胎权不再受宪法保护表示遗憾，马克龙强调“堕胎是所有女性的一项基本权利”。他在推特上写道：“女性堕胎必须受到保护。马克龙对堕胎权利支持者表示声援”。还值得注意的是，鉴于美国所出现的法律倒退，尽管法国1975年法律已经规定了堕胎权，2022年11月24日，国民议会仍然通过了一项宪法修订条款，建议新增宪法第66-2条：“法律保障自愿终止妊娠权利的有效性及其平等可得性”，使其成为受到宪法明文保护的权利。比利时总理德克罗表示，他“对美国最高法院的判决的影响……以及其给世界所发出的信号，感到非常担忧”；他说，比利时将继续与其他国家合作，推进性和生殖健康及权利（SRHR）的进步。西班牙总理桑切斯表示：“我们不能认为任何权利是理所当然的。社会进步目标从来都有倒退的危险，对它们的捍卫应该是我们每天的任务；女性应该能够自由决定他们的生活”。丹麦总理弗雷泽里克森表示，“我的心与美国的妇女们一起流泪。一个巨大的倒退！堕胎权是最为基本的权利之一”。挪威总理加尔表示：“多布斯案判决使得美国部分州妇女的堕胎权将就此被禁止或严重受限，这对于女性权利来说是一个严重的倒退。我们永远不能损害妇女决定他们身体和未来的权利”。瑞典时任首相安德森表示：“获得合法和安全的流产的权利是基本性的，剥夺女性的选择权是对其权利和健康保护的严重倒退”。而美国的保守派则认为欧洲明显是反应过度和虚伪。值得一提的是，为了防止出现美国式的倒退或反复，2022年7月欧盟议会以324票赞成、155票反对、38票弃权的压倒性表决结果通过决议，谴责美国最高法院的多布斯案判决，并呼吁在《欧盟基本权利宪章》中增设一项专门条款：“每个人都有权获得安全和合法的流产”。

其他洲的领导人同样也对多布斯案判决发表了评论。新西兰时任总理阿德恩批评了美国最高法院的判决，认为这对全世界的女性来说都是一大损失；她说：“妇女和女孩有如此多的问题需要处理，如此多的挑战需要去应对，我们需要不断进步，而非老是去进行同样的战斗并且还出现倒退。”在美国及多个地区的研究者所发布的专题论文中，在对前述不同地区政要就多布斯案的评论分析后指出，“多布斯案的倒退和破坏性裁决与全球就堕胎权和服务的进步趋势形成了鲜明的对比……美国这一具有深远影响的退步（setback）将鼓舞堕胎反对派的努力，实际上它将会使得美国的地位边缘化，确认了其作为自由获得堕胎服务和消除堕胎障碍这一全球趋势的‘局外人（outlier）’的地位”。[30]多布斯案判决同样引起了国际组织的高度关注。前联合国人权事务高级专员米歇尔·巴切莱特指出，获得安全、合法和有效的流产的权利，深深植根于国际人权法；是妇女和女孩自决、对其身体和生活作出选择的能力、免于歧视、暴力和强制的核心。巴切莱特提醒道，“这一裁决剥夺了美国数百万妇女的自主权，特别是那些低收入和少数族裔的妇女，损害了她们的基本权利”。她强调，“美国今天的裁决，令人遗憾地使其偏离了进步的潮流”，这是对女性人权和性别平等的巨大打击。联合国性与生殖健康机构（UNFPA）也指出：限制堕胎并不能避免人们寻求堕胎，而只会使得堕胎更不安全，这将导致孕妇死亡率的增加；根据该机构“2022世界人口状况报告”，全世界近半数的怀孕都是非计划中的（unintended），其中有60%的孕妇希望以堕胎方式结束其意外怀孕；而多布斯案判决将所取得的进步加以逆转，对所有地方的妇女和女孩的权利和选择都会产生深远的影响。联合国妇女署警告称：妇女控制其身体的能力，与其在社会中所能扮演的角色密切相关，无论她是家庭的一员，还是作为劳动力或者政府雇员。世界卫生组织总干事谭德塞表示，“性与生殖健康权利是生命选择的基石；限制堕胎并不能阻止人们寻求堕胎，这只会让堕胎变得更危险……我深感失望，因为妇女的权利必须得到保护；我希望美国能保护这些权利”。

不出意外的是，罗马教皇赞扬了多布斯案判决。教皇认为该判决捍卫了生命，而“生命”这一范畴具有广阔的社会意义，判决对世界关于生命的思考提出了挑战，他呼吁社会改革，帮助孕妇留住她们腹中的孩子。在教皇所在的意大利，多布斯案判决引发了巨大的反响。BBC的评论称：“美国触及了意大利的‘痛处’”。1978年，在罗伊案判决公布五年后，意大利通过法律使堕胎合法化。近年来，新的极右翼保守派政治崛起，立场更加接近教会，使堕胎重新成为争论焦点。美国的多布斯案判决被意大利右派势力欢呼为“一场伟大的胜利”，他们为此感到欢欣鼓舞，希望意大利和欧洲能够效仿。分析认为，意大利面临倒退和“失去看似永久的成就”的风险。对反堕胎势力的影响在全球扩展的担忧，正是推动欧盟议会2022年7月7日快速通过决议的原因。欧盟议会“自由的复兴欧洲”党团主席Stéphane Séjourné说：“美国所发生的事情清楚地表明：我们必须使用我们所有的每一项工具来捍卫欧盟的堕胎权”；欧盟议会社会民主党联盟副主席Helene Fritzon也表示：“这给了我们一个教训：女性权利绝非被所有人认为是理所当然，我们必须始终去战斗和维护！”

显然，多布斯案判决不仅会影响美国的女性生育权，还会在全球产生连锁反应。分析认为，很多国家的保守政府或政治家将以此为由否认堕胎权为人权，政府并没有义务加以承认和保护。在印度，尽管该国法律已承认堕胎权；但美国的多布斯案判决仍然可能在该国重新燃起很多反堕胎人士的期望，他们可能希望堕胎议题重新回到公众视野之中。医学伦理专家Veena博士表示：“美国总体上是世界的典范，我担心在某个时候，印度政客们可能会从他们那里获得启发，引入类似的立法”。她表示，妇女将被迫抚养我们不想要的孩子，而这会影响妇女和儿童的身心健康。因为研究表明，在被迫分娩的妇女中，产后精神病和抑郁症增加；而这些“不想要的（unwanted）”孩子的生活质量也会很差。在孟加拉国，在媒体提前泄漏了多布斯案判决草案之后，当地一些反堕胎组织已经以此为理由，强调孟加拉国不能追随那些堕胎合法化的国家。在印度尼西亚，分析人士担忧，多布斯案判决可能刺激该国通过立法，进一步限制妇女权利，包括获得避孕措施的权利，并对同性恋和婚外性行为进行刑事处罚。拉丁美洲历来被视为是美国的“后院”，美国在这里的影响尤其明显。在萨尔瓦多，堕胎在所有情况下都被禁止，包括母亲生命受到威胁、被强奸或乱伦；多布斯案判决对保守派团体来说是巨大的鼓舞，他们坚称他们在堕胎问题上的立场仍是美洲的主流观点。在墨西哥，虽然最高法院承认堕胎的合法性，对堕胎行为除罪化；但是，多布斯案判决引发了该国很多人士的担心，他们担心判决会对反对堕胎运动形成鼓舞效应，提供一个重新评估堕胎权等妇女生育权利的先例。

多布斯案判决对非洲的影响可能尤其显著。以马拉维为例，该国正在推动立法，允许女性在强奸、乱伦或危害健康的情况下接受安全的流产手术；但最新的多布斯案判决可能会使立法进程陷入停滞，反对者将给政府施加更大的压力，要求政府撤回提案。在埃塞俄比亚，分析人士亦有类似的担忧。在尼日利亚，根据媒体报道，提前泄漏的多布斯判决草案极大鼓舞了反堕胎阵营的士气，使他们向政府施加更大的压力。禁止堕胎对战乱频发的许多非洲国家尤其可能带来灾难性的后果，因为强奸在这些国家的部族骚乱中常常被用作一种报复手段，因遭受强奸而意外怀孕是战乱中经常出现的后果。根据媒体报道，在刚果（金），一位14岁女孩曾被叛乱分子强奸后怀孕，但由于被禁止堕胎，只能寻求地下诊所手术，最后悲惨死去。而美国禁止资助这些国家的女性生育权利领域的相关实践，将可能导致这些国家妇女境遇进一步出现恶化。如同分析所指出的，美国的多布斯案判决对非洲大陆堕胎自由化的影响尤甚；推翻罗伊案不仅会鼓舞反对堕胎群体的虚假信息运动，而且会增加他们的资金来源。罗伊案判决被废黜，使得非洲地区性与生殖健康权利的反对者将其主张合法化，他们宣称堕胎权只是西方的概念。在肯尼亚，总检察长已经要求上诉法院停止宪法法院2022年3月裁决的执行，而后者正是部分依据罗伊案判决承认堕胎权是肯尼亚的基本权利。[31]

还值得注意的是，美国现行法律禁止外国使用美国资助用于堕胎领域，而多布斯判决预料将进一步促使美国国会限制外国和国际组织将美国的资助用于女性性与生育权利的相关研究与实践，包括性教育、性别相关的公共卫生项目等；这也意味着美国对联合国人口基金等重要国际组织的捐赠可能大幅削减。这将对发展中国家女性的性与生育权利的保障产生长远的消极影响。而反过来，美国相关机构对全球反堕胎组织的资助将可能大幅增加：正是由于担心多布斯案判决对全球所可能带来的深远影响，欧盟议会于2022年7月作出的决议明确表达了对美国资助全球“特别是欧洲反性别平等和反女性选择权组织资金的大幅上涨的忧虑”。

五、思考与启示

罗伊案判决认为，堕胎权属于隐私权的范畴，应受到美国宪法第十四修正案的保护。然而，罗伊案判决在其诞生后的近半个世纪中，几经质疑，可谓风雨飘摇，但由于其所确立的堕胎权为社会多数人所接受，因此该判决一直被维持和沿袭。[32]然而，这一切最后却为“横空出世”的多布斯案所终结，后者旗帜鲜明地宣布：堕胎权不是美国宪法所保护的权利；司法裁决的这种剧烈大转向令人错愕。《自然》杂志引用弗吉尼亚大学医学院生命医学伦理学者玛丽·马歇尔女士在其分析文章的结尾所写的一句话：“罗伊案牢固确立了怀孕者享有宪法权利；到现在，她们却不再享有这些法律保护了，在美国宪法之下她们也不再是完整（full）的人；这是对宪法的曲解（travesty）”。[33]围绕美国的堕胎权之争，很多问题值得我们深入思考。

（一）堕胎权是否是一项基本人权？

“怀孕可能由于很多原因发生，可能由于很多原因怀孕并非是人们所期望的。法律提供了这样的一个框架，一些情况下终止妊娠是法律所允许的，为了提供这样的框架，法律必须要进行平衡考虑。”这种平衡就表现在孕妇的生命或健康与未出生胎儿的潜在生命之间的平衡。[34]堕胎权（right to abortion）通常被认为属于生育权（reproductive rights）的范畴。在堕胎问题上，支持堕胎者被称为“选择派”（pro-choice），认为堕胎是一项人权，直接关系孕妇的生命和健康。而反对堕胎者被称为“生命派”（pro-life），对于反对堕胎者而言，堕胎等同于扼杀了腹中胎儿的生命，应该被禁止。“支持堕胎权利一方珍视个人自由选择权，希望女性可以从传统道德和社会伦理当中解放出来，否认怀孕和生育是女性的义务。反对堕胎权利的人看重社会道德，希望保持基本伦理纽带，反对个人主义在家庭、婚姻和生育领域的盛行”。[35]美国最高法院的多布斯案判决明确宣告，堕胎权不属于隐私权或者自主决定权的范围，因为其不仅涉及女性的身体，还涉及未出生胎儿的生命。尽管多布斯判决并未明确说堕胎应该被禁止，但是该判决明确宣告堕胎权并非美国宪法所保护的人权，因此，判决结论更接近反对派的立场。

在欧洲，同样的争议也持续了多年。就1950年《欧洲人权公约》而言，并未有任何条款规定生殖健康或生殖权利，包括堕胎权；公约甚至都没有规定健康权。与美国宪法第十四修正案通过时的情况类似，在公约起草时欧洲国家基本上禁止流产，因此，显然不能根据所谓“原旨主义”的方法从历史解释的角度推导出公约起草人有设定“自由堕胎权（按需堕胎，abortion on demand）”的立法意图。但如同分析所指出的，美国式的原始主义方法论的局限显而易见，因为其忽视了人权本身是一个高度演进的范畴，其内涵必然随着社会经济条件的发展而变化。[36]

从欧洲人权法院的判例来看，涉及生育权利主要有以下几个条款：第8条私生活与家庭生活受尊重的权利；第2条生命权；第3条禁止酷刑；第14条禁止歧视。在欧洲人权法院有关堕胎的判决中，最为重要的是2010年针对爱尔兰的诉讼[37]；当时爱尔兰宪法尚禁止堕胎，申请人基于健康和个人福祉原因希望堕胎但遭到拒绝，她们认为构成了对公约第8条私生活受尊重权利的侵犯。但是，欧洲人权法院明确指出：第8条私生活受尊重的权利并不能解释出堕胎权；尽管禁止堕胎的立法对申请人的私生活产生了影响，但不必然属于对其权利的不当干预。第8条私生活受尊重的权利确实包含有个人自主、身体和心理完整的内涵，但私生活受尊重的权利并非不受任何限制。“公约第8条不能被解释为女性的怀孕和堕胎只取决于女性的私生活，任何时候只要女性怀孕，她的私生活必然密切与正在孕育的胎儿相关联”。因此，欧洲人权法院需要将女性的私生活受尊重的权利与未出生胎儿的权益进行平衡和协调。法院认为，该案中受到指责的爱尔兰法律旨在保护未出生胎儿的生命权，因此其立法目的在于保护本国的道德伦理价值，这一价值集中体现于其1983年宪法中禁止堕胎的条款，而这一价值观直到法院审判时尚未发生根本性的改变。[38]欧洲人权法院在其他判例中则明确宣告：堕胎权并非《欧洲人权公约》所保护的权利。在著名的Vo v. France案例中，欧洲人权法院清晰地阐释了其关于堕胎权及胎儿权利的历程。法院强调指出，未出生的胎儿尚难以被直接认定为公约第2条所直接保护的“人”；如果未出生胎儿享有“生命权”，那么这种权利应当受到母亲的权益的限制。[39]另外，公约并不排除在某些特殊情形下，其保护机制可以扩展适用至未出生胎儿。因此，必须在保护母亲权利和保护胎儿之间维系妥当的平衡，胎儿不能被认为是生命权的主体，不享有生命权，但是在例外情况下，可以对胎儿采取某些保护措施。至于堕胎权，在Brüggemann and Scheuten v. Germany案中，法院强调，尽管成员国基本依据公约第8条隐私权来对堕胎进行规制，但是，该规定并不这样解释：怀孕及其终止在原则上仅仅是目前的私生活事务；[40]相反，这一事项应基于对妇女、母亲或父亲针对未出生胎儿所提出的不同甚至有时候是相互冲突的权利和自由进行权衡后决定[41]。另外，如果孕妇的生命受到威胁，获得堕胎服务是不容商量的。[42]这就是说，尽管不能从《欧洲人权公约》推导出堕胎权的存在，但是，在孕妇的生命或健康遭遇威胁时，应承认其有堕胎权；在欧洲人权法院看来，承认这种最低限度的堕胎权，应是欧洲各国的基本共识。

而联合国机构则明显倾向于在更为基本的意义上承认堕胎权。1966年依据《公民权利和政治权利国际公约》所设立的“人权委员会（HRC）”在2019年就该公约第6条生命权所发表的评论试图对孕妇的生命和健康权与胎儿的权利进行协调：“尽管成员国可以对自愿终止妊娠进行规制，这些措施不得侵犯怀孕的妇女或女孩的生命权，或她们依据公约所享有的其他权利。因此，限制妇女或女孩获得流产的能力尤其不能恶化他们的生活，使她们遭受身体或精神上的痛苦或者公约第7条的不人道待遇，对她们进行歧视或任意干预她们的隐私。若怀孕的妇女或女孩的生命或健康遭遇风险，或者完整的怀孕对她们将会造成实质性的痛苦，特别是怀孕系由强奸、乱伦导致或胎儿未来难以存活的情况下，缔约国必须提供安全、合法和有效的流产服务”。[43]而亦有部分人权法专家认为，禁止堕胎可能构成人权公约中的残酷、不人道或侮慢性待遇。[44]另外，堕胎权亦可从获取充分的健保服务的权利（right to adequate health care，欧洲理事会于1996年所通过的《欧洲社会宪章》第11条）中推导出来；或者基于人权公约中的性别平等或禁止性别歧视。因此，不难理解的是，针对美国的多布斯案判决，时任联合国人权事务高级专员的米歇尔·巴切莱特第一时间立即指出：获得安全、合法和有效的流产的权利，深深植根于国际人权法，是妇女和女孩自决、对其身体和生活作出选择的能力、免于歧视、暴力和强制的核心。

就我国而言，法律亦未明文规定堕胎权；但堕胎权在法律上并非完全没有依据。《妇女权益保障法》第51条规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”。对这一条文运用法律解释技术，可以得出如下结论：生育是女性的权利而非义务，女性可以生育，也可以选择不生育；“不生育的自由”在解释上包含拒绝怀孕以及怀孕后拒绝生育的自由，而后者即为堕胎权。因此，本条文被认为是最接近肯定“妇女堕胎权”的法律条文。此外，基于《民法典》人格权编第1002条自然人享有生命权、第1003条关于自然人享有身体权、第1004条自然人享有健康权、第1005条负有法定救助义务的组织或个人对自然人的生命权、身体权、健康权负有保护义务的相关规定，基于保护孕妇的生命权、身体权、健康权等权利，国家应为孕妇提供安全的流产服务。事实上，堕胎权可以依据身体自决权（bodily autonomy）而推导出来；具体说来，个人有权确保其身体的安全，包括控制其自身的身体。按照卡多佐大法官的话，每一个成年和心智健全的人有权决定对自己的身体应该做什么。[45]

（二）人权话语的普遍性维度及其相对性局限

尊严是法律的“元价值”，具有绝对性和不可克减性。基于尊严，可以推导出隐私权和自主决定等权利；赞成堕胎权人士的论证正是基于身体和个人事务的自我决定，强调孕妇对于体内的胎儿有权进行流产。而对于反对堕胎者而言，同样是基于尊严概念，强调生命自孕育时起即应该享有尊严；一些反对论者还援引了欧盟法院的判例[46]，强调保护人的尊严和完整的基本原则同样可以适用于人类胚胎，由于胚胎是人发育过程的一个阶段，因此，法律应当对胚胎给予保护。

赞成论者强调人权的普遍性价值，认为对孕妇的生命权和身体权的保护及其身体自主权的承认，是国际人权法的基本要求和共识，在越来越多的国家得到确认。而反堕胎的人士则认为，堕胎问题是一国主权范围自主决定的事项；欧洲等地区的允许堕胎立法，实际上在相当程度上是1973年“罗伊案”判决影响“输出”的结果；在他们看来，国际人权法上也并不存在所谓的堕胎权；反之，国际人权法应当体现对所有形式和所有阶段的生命的尊重。堕胎不是人权问题，而是一国主权范围内自主决定的事项；在未来，多布斯案判决将极大地鼓舞很多国家维护其“国家主权”，以立法来推动对每一个阶段的人的生命的保护。

即便是在意识形态高度趋近的欧洲各国，在堕胎的立法问题上也存在差异。按照欧洲人权法院的措辞，在多元的现代社会，不可能在所有的缔约国之间确立一个统一的道德价值观。因此，对于具有明显道德伦理属性的问题，欧洲人权法院创设了所谓“国家裁量余地（State’s Margin of Appreciation）”制度，由各成员国自行根据本国的伦理道德等情况来自主决定。对于“敏感的道德和伦理问题”，成员国享有宽泛的自由裁量余地，可以对《欧洲人权公约》的某些人权进行必要的干预和限制。但是，成员国的这种自由裁量余地并非是绝对性的，而是有限制的。首先是所涉及的个人权利的重要性；如果涉及极其重要的个人权利，那么成员国所享有的裁量余地较小。就流产问题而言，需要考虑每一个个案的具体情况，如果在具体案件中孕妇的生命和健康可能因为禁止流产而遭遇严重风险，则成员国禁止流产就是对个人权利构成一项不成比例的干预，因此成员国的裁量余地必须被加以限制。影响国家裁量余地的另一个因素是所谓“欧洲的共识（European consensus）”。如果成员国之间就某些敏感的伦理性议题具有较高程度的共识，则成员国的裁量余地较小；反之较大。就前引2010年的爱尔兰案而言，尽管当时在47个成员国中有30个国家允许自由堕胎，40个国家允许基于孕妇健康原因的堕胎，但是由于堕胎是在道德和伦理上具有高度敏感性的议题，折射出爱尔兰多数国民自1983年宪法公投以来深刻的道德观。欧洲人权法院还指出，就生命起源的定义欧洲并无科学和法律上的共识。堕胎问题涉及对生命性质如何看待的道德观，因此，法院就未出生的胎儿是否属于公约第2条所保护的“人”这一问题，无法直接给出答案；由此爱尔兰享有较为宽泛的自由裁量余地。[47]

我国历来重视妇女生殖保健服务，不断提高妇女生殖健康水平一直是党和政府在妇女事业方面的重要施政目标。譬如，国务院新闻办公室2019年9月所发布《平等发展共享：新中国70年妇女事业的发展与进步》白皮书强调指出：“妇女生殖保健服务不断加强。制定出台法规政策和规划，实施生殖健康项目，不断提高妇女生殖健康水平。20世纪90年代，积极开展以人为本的计划生育优质服务，推进避孕方法知情选择，尊重和保护妇女生殖健康权益”。显然，长期以来我国的传统是尊重女性的生育自主权，充分保护妇女的生殖健康；依法为女性提供合法、安全和健康的人工流产服务，是保障女性生殖健康的重要内容。这一政策既符合国际人权法的普遍性趋势，也与我国的现实国情充分相适应，在未来应当继续坚持；而多布斯案所宣导的废除堕胎权取向，与国际趋势和我国的实际情况皆有不合。

（三）堕胎的医学原因与非医学原因之分

关于堕胎，一个十分流行的区分是医学原因的堕胎与非医学原因的堕胎；前者强调，堕胎是基于医学上的理由和症状（所谓医学指征），例如基于孕妇的治疗原因（如为了保护孕妇的生命或健康）确实必须采取的堕胎[48]；而后者是除了医学原因以外的堕胎，最典型的就是上文提到的所谓“按需堕胎（abortion on demand）”，或称自由堕胎，典型的例如基于经济原因或个人规划方面的原因不在现阶段希望生育而进行的堕胎。无疑，医学原因的堕胎特别是基于保护孕妇的生命或健康的堕胎，其正当性显而易见，因此获得大多数国家的立法认可。但非医学原因的堕胎则争议较大，尤其是因为经济条件、职业发展或生育规划方面的堕胎决定，常常引发各方不同的评价。

根据社会学统计结果，对于普通的工薪阶层来说，生育年龄通常早于收入稳定的年龄；生育孩子意味着必须暂时放弃工作；而养育孩子还需要花费大量的金钱。因此，赞成论者指出，女性意外怀孕后，对于“不想要（unwanted）”的孩子，如果禁止母亲堕胎，必须把孩子生下来，这对母亲和孩子都会造成很大的问题：由于父母没有做好充分准备，孩子出生后将无法获得有利的成长环境和氛围；而母亲由于被迫生下不想要的孩子，家庭负担加重，经济状况将会恶化，这将形成新的社会不平等，最终对孩子的成长十分不利。因此，生育自由是一种排除国家干预生育选择的消极权利，关于生育的决定是“个人身份、尊严和生命意义”的核心。[49]但反对论者认为，如果孕妇基于经济条件而堕胎，这是国家未能充分履行其社会义务的表现；对于寻求堕胎的孕妇，国家应提供充分的信息咨询服务，告知国家可以在财务、物质和精神方面所能提供的相关帮助措施；部分论者还建议：国家应设置堕胎前的咨询等程序（pre-abortion consultation）。[50]

值得注意的是，医学原因和非医学原因的堕胎区分，已出现于我国相关部门的最新政策表述之中。2022年7月，国家卫健委、全国妇联等17部门印发《关于进一步完善和落实积极生育支持措施的指导意见》（国卫人口发202226号）。“意见”提出，“加强生殖健康宣传教育和服务，预防非意愿妊娠，减少非医学需要的人工流产”。[51]这充分说明，由于人口政策的变化，我国对待堕胎问题的政策可能发生相应调整。事实上，在多布斯判决出炉之后，已有个别学者呼吁中国对堕胎政策进行调整：根据媒体报道，美国威斯康星大学人口学专家、《大国空巢》一书作者易富贤研究员建议中国在采取措施降低堕胎率方面学习美国的经验；他甚至将前苏联堕胎率高居不下造成劳动力负增长、社会矛盾激化归为导致苏联解体的原因之一，声称加拿大和一些欧洲国家对堕胎支持度高、生育率较低，也是这些国家经济实力不敌美国的原因。他声称，美国在堕胎问题上取得的思想成果，值得中国借鉴；中国也应该就堕胎问题进行全民讨论。

显然，中美之间的国情和文化存在巨大差异，上述鼓吹中国借鉴美国保守派限制堕胎立场的论调，是否真的符合中国当下的现实及未来的需要，确实值得中国的学术界和决策者深入反思。众所周知，自半个多世纪以来，我国将计划生育确立为基本国策；尽管人口政策几经调整，近年来更是实行三胎政策，但现行的《人口与计划生育法》第2条仍然规定：“实行计划生育是国家的基本国策”。在这样的法律环境下，计划外怀孕（如未婚先孕、已生育法律允许数量的子女后怀孕）后，堕胎就是必然的选择。因此，堕胎在我国不仅是女性的一项权利，作为女性决定自己身体和生育计划的一项自主权已深入人心，在可能发生计划外生育的情形下堕胎甚至是一项法律上的义务。毋庸置疑的是，与美国完全不同，在我国现阶段根本不存在废除堕胎权的条件和土壤。而从宪法角度分析，“限制妇女堕胎”的规定，按照比例原则审查，具有违宪嫌疑。[52]至于是否需要以医学理由来限制堕胎，仍然值得讨论。无论如何，基于计划生育原因的堕胎显然并非“医学原因的堕胎”，应被允许。还必须指出的是，“优生优育”也是《人口与计划生育法》等法律所确认的基本原则，因此，如果基于担心胎儿发育畸形或智力低下等考虑而要求堕胎，同样应该被允许。此外，更为复杂的问题在于，在遭受性侵或乱伦等怀孕后所要求的堕胎是否应该被允许？此类情形并不涉及孕妇的健康，因此属于非医学需要，但此种堕胎在伦理上具有明显的正当性，法律不应该强迫女性在非自愿怀孕的情况下仍然必须生下孩子。由此，在未来，如何精准实现政策所追求的目标，厘清相关表述的内涵，值得相关部门深入研究和仔细斟酌。

注释:

*本文为2019年度司法部国家法治与法学理论研究项目“人类胚胎基因编辑立法研究”（项目批准号：19SFB2035）的阶段性成果。

[1]Nils Hope and José Miola, Medical Ethics, Cambridge University Press, 2014, p.202.

[2]Roe v. Wade, 410 U.S.113（1973）.

[3]关于判决书全文的中文翻译，参阅王磊：《罗伊诉韦德（Roe v. Wade 1973）及其判决书》，https:// mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI4MDMyODMwMw==&mid=2247503268&idx=1&sn=c49d25cfce849040d4851525d1d 9e70e&chksm=ebb8aca4dccf25b2cfb652ae951f35032b5d862b9b8ac1a387fb835c4fbabc1b0fe8b5577633&scene=27，最后访问时间：2023年3月9日。

[4]刘晗：《从罗伊案到推翻罗伊案：全球视野中的堕胎权争议（1973－2022）》，载《妇女研究论丛》2022年第4期，第14页。

[5]Elena Caruso, “Abortion in Italy: Forty Years On”, （2020）28 Feminist Legal Studies, 87.据统计，意大利69%的产科医生表示将以“良心拒绝”为由拒绝实施流产手术，这使得该国的流产服务很容易发生中断。

[6]Ellinor Grimmark v Sweden, Application no 43726/17（ECtHR, 11 February 2020）; Linda Steen v Sweden, Application no 62309/17（ECtHR, 11 February 2020）.在Ellinor Grimmark v Sweden案中，欧洲人权法院认为，根据《欧洲人权公约》第9条第2款，宗教和良心自由也可以受到限制。根据瑞典法律，雇员应完成雇主所指示的工作任务。医院根据瑞典法律必须为寻求流程的孕妇提供服务，保护其健康；因此，对雇员宗教信仰的限制是出于合法目的。这一限制在民主社会中也是必需和成比例的，医务人员行使其信仰自由不应妨碍卫生系统依法提供流产服务；雇员在自愿签署劳动合同的时候很清楚其未来所可能从事的工作，因此雇主有理由期待其作为助产士所应完成的工作。总之，欧洲人权法院认为，瑞典当局在相互冲突的利益之间实现了妥当的平衡，未侵犯申请人的信仰自由。

[7]Wojciech Brzozowski, “The Midwife’s Tale: Conscientious Objection to Abortion after Grimmark and Steen”, Oxford Journal of Law and Religion, 2021, vol.10, p.314.

[8]这些国家仅允许在孕妇生命或健康有风险的情况才可以堕胎；摩纳哥还允许在胎儿畸形的情况下可以堕胎。

[9]Constitutional Court of Poland, Case No. K 1/20(OTK ZU A/2021, item 4), October 22, 2020.

[10]European Parliament, Resolution on the de facto ban on the right to abortion in Poland, 2020/2876(RSP)– November 26, 2020.

[11]Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, 597 U.S.(2022).

[12]有趣的是，根据剑桥大学英格兰法专家John Baker教授的研究，柯克在当时其实只是如实地记录了人们就堕胎问题对法律的看法，他本人并未就堕胎发表过反对意见。Laurence Cawley, “Roe v Wade: How Norfolk’s Sir Edward Coke was invoked in US abortion ruling”, BBC News, July 6th 2022, https://www.bbc.com/news/ uk-england-norfolk-61957314.

[13]左亦鲁：《五十年未有之大变局——美国堕胎问题及其三重维度》，载《探索与争鸣》2022年第10期，第55页。

[14]Griswold v. Connecticut, 381 U.S.479(1965).

[15]Moore v. City of East Cleveland, 431 U.S.494(1977).

[16]Cruzan v. Director, Missouri Dep’t of Health, 497 U.S.261(1990).

[17]Nixon v. Administrator of General Services, 433 U.S.425(1977).

[18]Lawrence B. Solum, “Originalism Versus Living Constitutionalism: The Conceptual Structure of the Great Debate”, Northwestern University Law Review, 2019, vol.113, Issue 6, pp.1250-1260.

[19]郭晓飞：《文本、历史与先例：解读美国堕胎权的“生”与“死”》，载《妇女研究论丛》2022年第4期，第37页。

[20]左亦鲁：《五十年未有之大变局——美国堕胎问题及其三重维度》，载《探索与争鸣》2022年第10期，第58页。

[21]Mariana Lenharo, “After Roe v. Wade: US researchers warn of what’s to come”, Nature, Vol.607, 7 July 2022, p.16.

[22]Mariana Lenharo, “After Roe v. Wade: US researchers warn of what’s to come”, Nature, Vol.607, 7 July 2022, p.15.

[23]Karrin Vasby Anderson, “Rhetorics of reproductive justice and injustice in the aftermath of Dobbs v.Jackson Women’s Health Organization”, Quarterly Journal of Speech, 2022, vol.108, pp.418-419.

[24]刁大明：《2022年美国中期选举及其政治与政策影响》，载《美国研究》2022年第6期，第39页。

[25]Obergefell v. Hodges, 576 U.S.(2015).

[26]付宁馨：《美国堕胎案件争议焦点和权利观念的变迁——从罗伊案到多布斯案》，载《法律适用》2022年第8期，第151页。

[27]Mariana Lenharo, “After Roe v. Wade: US researchers warn of what’s to come”, Nature, Vol 607, 7 July 2022, p.15.

[28]Ellen Wright Clayton, Peter J. Embi and Bradley A. Malin, “Dobbs and the future of health data privacy for patients and healthcare organizations”, Journal of the American Medical Informatics Association, September 1st, 2022, pp.1-2.

[29]Adynski Gillian, Bravo Lilian et al., “Global implications of Dobbs vs. Jackson Women’s Health Organization for nurses as a historically gendered profession”, International Journal of Nursing Studies, Vol.135, 2022, pp.10342-10343.

[30]Risa Kaufman, Rebecca Brown et al., “Global impacts of Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization and abortion regression in the United States”, Sexual and Reproductive Health Matters, 2022, vol.30, p.8.

[31]Risa Kaufman, Rebecca Brown et al., “Global impacts of Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization and abortion regression in the United States”, Sexual and Reproductive Health Matters, 2022, vol.30, p.6.

[32]有趣的是，也有论者提出了“罗效应（Roe effect）”来解释其终究难逃被废除的宿命。根据这个假说，在堕胎合法的情况下，支持堕胎权的人将不会生许多孩子，由于孩子的观点往往与父母相似，最终选民将不支持堕胎权（支持堕胎的家庭孩子偏少，反对堕胎的家庭孩子偏多，最终人口中反对罗案判决的人将超过支持的人），参见https://www.liquisearch.com/roe_effect#:~:text=The%20%EE%80%80Roe%EE%80%81%20%EE%80%80effect%EE%80%81%20is%20 a%20hypothesis%20about%20the, the%20U.S.%20Supreme%20Court%20case%20that%20effectively%20，最后访问时间2023年3月9日

[33]Mariana Lenharo, “After Roe v. Wade: US researchers warn of what’s to come”, Nature, Vol.607, 7 July 2022, p.16.

[34]Nils Hope and José Miola, Medical Ethics, Cambridge University Press, 2014, p.208.

[35]刘晗：《从罗伊案到推翻罗伊案：全球视野中的堕胎权争议（1973-2022）》，载《妇女研究论丛》2022年第4期，第9页。

[36]ECtHR, Tyrer v.the United Kingdom (Application no.5856/72), Judgment of 25 April 1978.

[37]A., B.and C.v. Ireland (ECtHR, Appl. No.25579/05, Judgment of 16 Dec., 2010, 20103).

[38]Julia Kapelańska-Pr?gowska, “The Scales of the European Court of Human Rights: Abortion Restriction in Poland, the European Consensus and the State’s Margin of Appreciation”, Health and Human Rights Journal, 2021, vol.23, No.2, p.216.

[39]ECtHR, Vo v France, App No 53924/00, judgement of 8th July 2004, para 80.

[40]EChHR, Brüggemann and Scheuten v. Germany, App. No .6959/75, 3 Eur. H.R. Rep.244(1977), para 61.

[41]ECtHR, Vo v France, App No 53924/00, judgement of 8th July 2004, para 80.

[42]ECtHR, X v. The United Kingdom, App. No.7215/75, judgement of 15 Dec 1977, para 19.

[43]UN Human Rights Committee, General comment No.36, Article 6: right to life, 3 September 2019, CCPR/C/GC/36, para.8.

[44]Human Rights Council, Report of the Special Rapporteur on Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, UN Doc. A/HRC/31/57(2016), para.42; Committee against Torture, General Comment No.22, UN Doc. CAT/C/GC/2(2008), para.22; Siobhá n Whelan v. Ireland (Human Rights Committee, Views of March 17, 2017, Case No.2425/2014), para.7.7. See also K. L.v. Peru (Human Rights Committee, Views of October 24, 2005, Case No.1153/2003), para.6.3.

[45]Bertha Alvarez Manninen, “A Critical Analysis of Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization and the Consequences of Fetal Personhood”, Cambridge Quarterly of Healthcare Ethics, 2023, vol.1, pp.3-4.

[46]ECEU, Oliver Brüstle v. Greenpeace e.V., judgement of 18 October 2011, C-34/10.

[47]Julia Kapelańska-Pr?gowska, “The Scales of the European Court of Human Rights: Abortion Restriction in Poland, the European Consensus and the State’s Margin of Appreciation”, Health and Human Rights Journal, 2021, vol.23, No.2, pp.217-219.

[48]我国亦有规章等规范性文件使用“非医学需要”这一措辞。例如，原国家计生委2003年发布的《禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的规定》第三条规定：“禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠。未经卫生行政部门或计划生育行政部门批准，任何机构和个人不得开展胎儿性别鉴定和人工终止妊娠手术。法律法规另有规定的除外”。

[49]石佳友、曾佳：《单身女性使用人类辅助生殖技术的证成与实现路径》，载《法律适用》2022年第9期，第7页。

[50]Grégor Puppinck, Abortion in European law: Human rights, social rights and the new cultural trend, Ave Maria International Law Journal, 2015 Spring, p.37.

[51]严格说来，这并非我国首次宣告这一政策：在国务院2021年9月印发的《中国妇女发展纲要（2021—2030年）》中已有“减少非医学需要的人工流产”的表述。

[52]梁洪霞：《我国多省市“限制妇女堕胎”规定的合宪性探究——兼议生育权的宪法保护》，载《北方法学》2018年第1期，第45页。

石佳友，法学博士，中国人民大学法学院教授。

来源：《中国政法大学学报》2023年第3期。