最高法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释【2014】9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”本文从以下三个方面来揭示这一规定所蕴含的违法转包人、被挂靠人等前用工单位对转承包人、挂靠承包人等实际施工人聘用的劳动者因工伤亡所承担责任的性质。
一、基于劳动关系的劳动法责任
在前用工单位对实际施工人聘用的劳动者因工伤亡究竟应当承担何种责任的问题上，经历过三个阶段：一是《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第四条规定的用工主体责任。这是一种立基于惩罚前用工单位违法发包、分包、转包或挂靠的劳动法上的责任，其内容涵盖作为用工单位依法应该对与其成立劳动关系的职工所应承担的所有义务。二是《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第59条规定的民事侵权连带责任。该规定否认了前用工单位与劳动者之间成立劳动关系，因而前用工单位对劳动者因工伤亡的只能适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）第十一条第二款规定，因选任过错而与实际施工人承担民事上的连带赔偿责任。三是《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发【2013】34号）第七条和“法释【2014】9号规定”第三条第一款第（四）、（五）项规定的工伤保险责任。
前用工单位对实际施工人聘用的劳动者承担工伤保险责任，意味着此类劳动者因工伤亡也应认定为工伤。而工伤认定的前提是存在劳动关系，这是否证明“法释【2014】9号规定”已经承认前用工单位与劳动者成立劳动关系？应该说，这种情形的可能性是不大的。因为就在“法释【2014】9号规定”由最高法院审委会通过的前十天，2014年4月11日最高法院通过院长信箱发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》还重申“法办【2011】442号纪要”第59条的观点。《人民法院报》2014年8月21日第4版发表的“《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的理解与适用”一文也称：这种责任“不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。”该报2014年12月25日第6版发表的“劳动关系确认中工伤认定前置条件解析”一文，同样持此观点。
依笔者之见，与其将“法释【2014】9号规定”第三条第一款第（四）、（五）项规定理解为“特殊情形处理”的拟制性规定，倒不如以劳动者与实际施工人存在劳动关系来解释更为合适。因为这样解释就不会与《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定相背离，能不拟制的还是以不拟制为好。以往的理论将实际施工人与劳动者的关系定性为雇员关系，其主要的理由在于实际施工人不具有用工主体资格。其实，劳动关系的本质特征是用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的隶属关系，主体上的不适格并不能否认劳动关系的实际存在而只能是影响其效力而已。从《工伤保险条例》的规定来看，其第六十六条就规定了用工主体不适格和劳动者不适格这两种情形的劳动关系及其处理原则。因此，“法释【2014】9号规定”第三条第一款第（四）、（五）项规定的工伤保险责任，仍然是以存在劳动关系为前提的。正是基于这种劳动关系的存在，才能引发工伤保险责任。
二、无效劳动关系的有限性责任
既然前用工单位对劳动者承担工伤保险责任是以劳动者与实际施工人存在劳动关系为前提，那么为何又不是像“劳社部发【2005】12号通知” 第四条规定的那样承担用工主体责任呢？这里涉及将劳动关系区分为有效劳动关系与无效劳动关系的问题。用工主体责任是用工单位与劳动者存在合法的有效劳动关系为前提的，在这里用工单位承担的不仅仅是工伤保险责任，还包括更为广泛的劳动法上的责任。比如，用工单位须向劳动者提供劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生保护、职业技能培训、社会保险和福利等等。在转包、挂靠等场合，由于实际施工人不具备用工主体资格，因而其与劳动者之间的劳动关系是无效的。而无效劳动关系的劳动者因工伤亡，按照《工伤保险条例》第六十六条的规定，劳动者只可享有不低于工伤保险待遇，不能享受成立有效劳动关系的劳动者那样广泛的劳动权利。“法释【2014】9号规定”第三条第一款第（四）、（五）项规定的主要根据应该就在于此。
将劳动关系区分为有效劳动关系与无效劳动关系，而且用工单位只对无效劳动关系的劳动者承担有限性责任，不仅有《工伤保险条例》第六十六条为依据，《劳动合同法》对无效劳动关系也有明确的规定。《劳动合同法》第二十六条第一款规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”主体不适格的无效劳动合同就属于该规定第（三）项的情形。《劳动合同法》第二十八条还规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近似岗位劳动者的劳动报酬确定。”从这里也可以看出，无效劳动关系的劳动者不享受有效劳动关系的劳动者在劳动法上的所有待遇，而用工单位也只需承担劳动法规定的有限性责任。
有一种观点认为：“对因劳动合同无效而发生的劳动关系，同样应当视为一种事实劳动关系。”这种认识是错误或片面的。无效劳动关系与事实劳动关系是两个不同的法律概念。无效劳动关系是无效劳动合同的法律后果，以存在法定的无效事由为前提。而事实劳动关系是缺乏书面合同的劳动关系，也有有效与无效之分:存在法定无效事由的是无效事实劳动关系，反之则是有效事实劳动关系。易言之，无效劳动关系与有效劳动关是按照是否存在法定无效事由来区分的，而书面劳动关系与事实劳动关系的区分则是以否订立书面劳动合同为根据。不论是书面的劳动关系还是事实的劳动关系，都存在有效与无效的问题；反之亦然，不论是有效劳动关系还是无效劳动关系，都存在书面与事实的问题。而只要是有效劳动关系，不管是书面的还是事实上的，都要受到劳动法的保护，劳动者都享有劳动法规定的职工待遇；无效劳动关系，不管是书面还是事实上的，劳动者都只能享受有限的权利。
三、偏于代人受过的替代性责任
按照“法释【2014】9号规定”第三条第二款规定，前用工单位承担工伤赔偿责任后有权向实际施工人追偿。这说明实际施工人对其聘用的劳动者的工伤是最终责任人，前用工单位对该劳动者承担工伤保险责任是为实际施工人而承担的替代性责任。实际施工人是最终责任人在法律法规里已有明确的规定。例如，《工伤保险条例》第六十六条就规定由不具有用工主体资格单位，对其聘用的劳动者工伤承担不低于工伤待遇的责任。《劳动合同法》第九十三条也规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”法律法规之所以规定不具有用工主体资格单位对劳动者承担赔偿责任，是因为劳动者由不具有用工主体资格单位聘用、在不具有用工主体资格单位管理之下为其劳动并向其领取劳动报酬。
既然如此，那么“法释【2014】9号规定”第三条第一款第（四）、（五）项为何规定由前用工单位对与其并不存在劳动关系的劳动者承担工伤保险责任呢？这主要是考虑到不具有用工主体资格单位的赔偿能力有限，为了保障工伤劳动者的合法权益不因此受到影响而为之。其实，基于同样的理由，《劳动合同法》第九十四条、《安全生产法》第一百条等均规定，前用工单位对因工伤亡的劳动者应当与不具有用工主体资格单位承担连带赔偿责任。而“法释【2014】9号规定”第三条第二款只是根据不具有用工主体资格单位为实际或最终责任人的法律法规之规定，进一步明确前用工单位应当与不具有用工主体资格单位对因工伤亡的劳动者承担连带赔偿责任的实质内容，即前用工单位在对因工伤亡的劳动者与不具有用工主体资格单位承担连带责任具有替代责任的性质，在其承担工伤赔偿责任之后有权向作为实际责任人的不具有用工主体资格单位追偿，从而使前用工单位的损失得到弥补。
那么这种追偿究竟是全部的还是部分的？这就要看前用工单位对劳动者的伤亡是否存在过错以及过错的大小而定了。前用工单位在违法转包或挂靠等方面是存在选任过错的，因而对于劳动者的工伤有着间接的责任。鉴此，其追偿应该只是部分的。但是劳动者的工伤主要是在为实际施工人劳动导致的，这与实际施工人的管理不到位密切相关。因此，主要责任在于实际施工人，前用工单位只应承担次要责任。在这方面，可以适用“法释【2003】20号解释”第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因为建设工程承包关系本质上是一种承揽关系，只是由于其对象的重要性才从承揽中独立出来。正是因为如此，《合同法》第二百八十七条才会规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”依此看来，前用工单位所承担的责任主要是替代责任。
（作者单位：福建省莆田市中级人民法院）
[作者简介]余文唐，福建省莆田市中级人民法院审委会原专委，全国审判业务专家，“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”获得者。
